10 de mayo de 2023

PGR-C-098-2023

Señor

Nogui Acosta Jaén

Ministro de Hacienda

 Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. MH-DM-OF-2782-2022, de fecha 25 de noviembre de 2022, por el que consulta:

“Con base en la reforma operada en el inciso 1) [1] artículo 56 de la Ley No.6227, Ley General de la Administración Pública, se puede interpretar que los Procedimientos Administrativos conformados mediante un Órgano Director Colegiado, ¿queda excluido de la obligatoriedad impregnada en la reforma de cita?”

Luego de haber sido prevenido de la omisión involuntaria de acompañar a la consulta con el criterio de la asesoría jurídica institucional, esto por oficio No. DFP-OFI-3-2023 de 9 de enero pasado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, en lugar del Oficio No. MH-DJ-OF-1986-2022, que se aludió originariamente, se aportó el oficio No. MH-DJ-OF-2085-2022, de 25 de noviembre de 2022, emitido por la Dirección Jurídica ministerial, según el cual, luego de hacer una diferenciación jurídico conceptual entre lo que debe entenderse por “órgano colegiado” y órgano director”, y reconocer que su régimen jurídico normativo es también distinto – el primero se rige por el Libro Primero, Título II, Capítulo III de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), mientras que el segundo por el Libro Segundo de ese mismo cuerpo legal-, concluye que interpretar que el artículo 56 de la citada LGAP, modificado por el artículo 2 de la Ley No. 10.053, cobija a los órganos directores del procedimiento administrativo, sería contrario al principio de legalidad y vulneraría los principios del procedimiento administrativo.

I.- Sobre lo consultado.

Con la presente consulta se plantea una cuestión concreta: si la obligación impuesta por la Ley No. 10.053, en cabeza de los “órganos colegiados”, de grabar y respaldar en un medio digital sus sesiones, resulta o no aplicable a los denominados “órganos directores” del Procedimiento Administrativo.

Comencemos por explicar que, antes de la reforma introducida por la Ley No. No. 10.053, ninguna norma del ordenamiento jurídico obligaba a grabar las sesiones de los “órganos colegiados” (Dictámenes C-237-2007 de 18 de julio de 2007 y C-021-2009 de 2 de febrero de 2009).

Interesa entonces determinar los alcances de la reforma introducida a los artículos 50 y 56 de la LGAP, por el ordinal 2° de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la administración pública, No. 10.053 del 25 de octubre de 2021, que introdujo, entre otras cosas, la obligación de grabar en audio y video las sesiones de los “órganos colegiados”, las cuales deben ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo.

Analizadas las actas legislativas de la citada Ley No. 10.053, se observa que ésta nace dentro de la investigación realizada por los diputados bajo el expediente No. 20.949 denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  (exposición de motivos a folio 2 del expediente legislativo 22.033). Y según informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, emitido por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización del Sistema de Administración Financiera de la Contraloría General de la República, se recomienda la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los “órganos colegiados”, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido (Dictamen PGR-C-207-2022 de 28 de setiembre de 2022. En igual sentido el dictamen PGR-C-082-2023 de 24 de abril de 2023).

Y cabe destacar que al justificar la necesidad de incorporar normativamente la obligación de grabar y respaldar en un medio digital de las sesiones de los “órganos colegiados”, la Contraloría General enfatizó el reforzamiento de la rendición de cuentas y de la transparencia administrativa, pues ello le permitiría conocer el contenido íntegro de la discusión, opiniones y manifestaciones de sus integrantes en el proceso de toma de decisión administrativa por acuerdos (págs. 4 in fine y 5 del citado informe DFOE-SAF-0187). Aludiéndose con ello, exclusivamente a la denominada “organización colegial”.

En cuanto a la organización colegial, interesa referir lo siguiente:

“La particularidad de un colegio u órgano colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del órgano. Los miembros del colegio están colocados en una posición horizontal (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110), que alude a la posición de igualdad recíproca entre los distintos miembros en orden a la formación de la voluntad colegial.

Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, principios que informan la formación de la voluntad colegial a través de la deliberación. 

El carácter pluripersonal del órgano manifiesta una forma de organización participativa y más democrática, en contraposición con formas centralista, autoritarias o en todo caso fuertemente jerarquizadas propia de la estructura unilateral. En efecto, la colegialidad permite que diversos sectores relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones en dicho ámbito. Pero, además, la colegialidad es un medio de incorporar a la estructura administrativa encargada de decidir, diversos elementos técnicos, económicos o sociales susceptibles de dar una opinión calificada para la toma de decisiones.” (Dictamen C-348-2009 de 18 de diciembre de 2009).

Los órganos colegiados no son desconocidos en el Derecho Administrativo costarricense. La propia LGAP prevé su existencia como parte de la organización administrativa del Estado y de los entes menores, y establece un régimen jurídico general, en cuanto a su funcionamiento, que les es aplicable, el cual está contenido en su Libro Primero, Título Segundo, Capítulo Tercero, “De los órganos colegiados”.

Según hemos reconocido, la característica esencial de aquel tipo de órganos es precisamente, la colegialidad; el cual implica, que al estar el órgano conformado por una pluralidad de integrantes que se encuentran en una relación de igualdad recíproca u horizontal, la voluntad del órgano se deba formar a través de un procedimiento colegial[2], según el cual la mayoría domina el colegio y es considerada como voluntad del órgano (Entre otros, el dictamen C-314-2020 de 10 de agosto de 2020).

De modo que, si interpretamos la citada reforma introducida por la Ley No. 10.053, en la dirección más racional, en la que mejor corresponda y se garantice la satisfacción  del interés público a que se dirige -art. 10 de la LGAP-; es decir, atendiendo el propósito tenido en mira al momento de promulgarla[3], y basándonos especialmente en los antecedentes  legislativos[4] que, como referencia historiográfica, develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella norma, con algún grado de certeza se puede inferir que el Legislador tuvo como propósito modificar aquel régimen jurídico general del Libro Primero, Título Segundo,  Capítulo Tercero “De los órganos colegiados”; referido a aquella organización contrapuesta a la jerárquica, formada por una pluralidad de integrantes que se encuentran en una relación de igualdad recíproca u horizontal[5], como centro estable de gestión[6] administrativa, deliberante y decisor por decisión de mayoría, dotado de competencia externa para ser ejercida frente a terceros.

Pero, de ningún modo, podría afirmarse que aquella reforma legal tenga incidencia en los denominados   “órganos directores” del procedimiento administrativo, que aun pudiendo ser pluripersonales[7], por su naturaleza interna y el ejercicio delegado de funciones de instrucción y ordenación, no tienen competencias decisorias, pues solo contribuyen a la formación de la voluntad administrativa y se rigen por disposiciones normativas específicas y especiales del Libro Segundo, “Del Procedimiento Administrativo” de la LGAP, que en los términos del artículo 229[8] de ese mismo cuerpo legal, prevalecen sobre aquellas otras concebidas para el funcionamiento de juntas directivas, consejos directivos y similares, y que sin duda, implican formalidades más rigurosas, según se explicó.

Véase que, dada la configuración legal dada al procedimiento administrativo regulado normativamente por el Libro Segundo de la LGAP, indiscutiblemente basado en la organización jerárquica, existe una bifurcación funcional de competencias separadas y diferenciadas entre un órgano instructor y el órgano decisor, por la cual,  éste último, con competencia para emitir el acto que causa estado, en aras de la eficiencia administrativa, delega las competencias de instrucción y ordenación -arts. 225 y 227- en un órgano interno encargado de tramitar el procedimiento, que representa a la Administración directora -art. 282.3- y al que se le ha denominado “órgano director, instructor o administrativo”[9] (Dictámenes C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-088-96 de 7 de junio de 1996, C-343-2001 de 11 de diciembre de 2001, C-103-2014 de 24 de marzo de 2014, C-472-2014 de 19 de diciembre de 2014, entre otros muchos. Así como las resoluciones Nos. 0124-2019-VI de las 11:50 hrs. del 4 de octubre de 2019, 081-2019-VI de las 10:45 hrs. del 2 de julio de 2019, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

Por delegación, el “órgano director” tiene competencias de ordenación e instrucción del procedimiento administrativo, no de carácter decisorio. Y por ende le corresponde dictar el acto de apertura, dar impulso procesal oficioso, toda la labor de instrucción del procedimiento, dirigir la comparecencia, resolver cuestiones previas, resolver el recurso de revocatoria que se interponga contra los actos de trámite, y poner a disposición del órgano decisor el expediente, usualmente mediante un informe conclusivo, sea de hechos, recomendaciones o ambos. Todas competencias instructivas dadas por emplazamiento sistemático del Libro II de la LGAP, relativo al “Procedimiento Administrativo”, por los artículos 221, 227, 230, 248, 249, 267, 282, 300, 301, 304, 314, 315, 316, 318, 323, 326, 333, 349 y 352 (Resoluciones Nos. 119-2015-VI de las 10:20 hrs. del 22 de julio de 2015 y 67-2019-VI de las 10:55 hrs. del 7 de junio de 2019, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta. Y en igual sentido, la No. 000763-F-S1-2018 de las 10:45 hrs. del 22 de agosto de 2018, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Un aspecto relevante y diferenciador, propio del “órgano director”, es que lo normal de su dinámica, aun en caso de integrarse por varios miembros, el grueso de sus actuaciones no se registra propiamente en actas, sino mediante el dictado de resoluciones que deben irse produciendo en el curso del procedimiento. Siendo la respectiva firma de cada uno de sus integrantes la que valida y respalda el contenido de aquel acto procedimental (Dictamen C-472-2014 de 19 de diciembre de 2014).

Y aun cuando, por la eventual conformación colegiada de un “órgano director”, a falta de regulaciones específicas sobre su funcionamiento, puedan aplicarse en lo conducente, en lo que sea compatible -art- 229- y sin perder de vista el principio de informalismo, algunas de las disposiciones relativas a los “órganos colegiados”, contenidas en el  Libro Primero, Título Segundo,  Capítulo Tercero, de la LGAP, lo cierto es que, en dicho apartado existen muchas disposiciones normativas que devienen incompatibles con la naturaleza de un “órgano director”, pues están concebidas originaria y específicamente para el funcionamiento de juntas directivas, consejos directivos y similares, sea de entes u órganos del sector público, y que implican formalidades más rigurosas, tales como las relativas al denominado procedimiento colegial (convocatorias anticipadas, orden del día, registro de las sesiones y levantamiento de actas, que usualmente no se utilizan en la dinámica de un “órgano director” (Dictamen C-472-2014, op. cit). O bien, porque existen normas especiales para éste.

Véase que, en lo que interesa puntualmente al objeto de la presente consulta, para el caso del “órgano director” del procedimiento administrativo, aun cuando sea colegiado; es decir, integrado por varias personas, contrario al nuevo mandato de la Ley No. 10.053, para el caso de declaraciones, diligencias o comparecencias ante “órganos directores”, con base en lo dispuestos por los ordinales 270. 4 y 313  de la LGAP, la grabación de aquellas se prevé como una posibilidad o facultad[10], no como una obligación. Y en caso de haber sido grabadas, se prevé una posibilidad distinta para el levantamiento del acta en un momento posterior y únicamente con la firma del funcionario director, flexibilizando así incluso los requisitos básicos de identificación de la audiencia, tal como el nombre de los presentes, el lugar, hora y fecha de la realización de la audiencia y una descripción muy sucinta de lo sucedido, sin que sea necesario transcribir literalmente todo lo acontecido, tomando en consideración que la grabación es el respaldo de la misma. Pero de ningún modo, la grabación sustituye la elaboración del acta, pues ésta siempre debe confeccionarse como complemento de lo grabado y tenerla a disposición de las partes, en protección de su derecho de defensa.

Lo cual aludimos, en cierto modo, en el dictamen PGR-C-207-2022, op. cit, y sin duda, hemos reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa (Dictámenes C-228-2015 de 27 de agosto de 2015, C-244-2008 de 15 de julio de 2008, C-339-2020 de 25 de agosto de 2020, PGR-C-207-2022 de 28 de setiembre de 2022 y PGR-037-2023 de 5 de marzo de 2023) Véase también, entre otras, la resolución No. 5867-94 de 09:24 hrs. del 7 de octubre de 1994, de la Sala Constitucional). 

Con base en lo expuesto, podemos afirmar que las reformas introducidas por la Ley No. 10.053, afectaron únicamente el régimen jurídico dispuesto en el Libro Primero, Título Segundo, Capítulo Tercero, “De los órganos colegiados”, de la LGAP. No así las disposiciones normativas específicas y especiales del Libro Segundo, “Del Procedimiento Administrativo” de la LGAP, que regulan lo concerniente a los “órganos directores”, que en los términos del artículo 229 de ese mismo cuerpo legal, prevalecen sobre aquellas otras concebidas para el funcionamiento de juntas directivas, consejos directivos y similares, y que sin duda, implican formalidades más rigurosas.

Por consiguiente, debe concluirse en la aplicabilidad de ambos regímenes jurídicos en su respectivo ámbito de vigencia; determinado éste por su propio contenido normativo diferenciado.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

·         La Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la administración pública, No. 10.053 del 25 de octubre de 2021, vino a modificar sustancialmente las formas de constatación del proceso de toma de decisiones de los “órganos colegiados”, no así de los denominados “órganos directores” del Procedimiento Administrativo.

·         Así, los artículos 50 y 56 de la LGAP establecen la obligación de respaldar las sesiones de los “órganos colegiados” en audio y video, y la forma rigurosa de levantar las actas.

·         Mientras que los ordinales 271 y 313 de la LGAP prevén como facultad, para el caso de declaraciones, diligencias o comparecencias ante “órganos directores”, la posibilidad de grabarlas y flexibiliza los requisitos del levantamiento posterior del acta respectiva.

·         Ambos regímenes jurídicos diferenciados son de aplicación en su ámbito de vigencia respectivo.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd