28 de noviembre de 2022

PGR-OJ-175-2022

Señora

Flora Sánchez Rodríguez

Jefe de Area IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. AL-CPAHAC-0585-2022 de 10 de noviembre de 2022, mediante el cual informa que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios ha dispuesto consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de Ley Expediente N.° 23.253, intitulado “REFORMA AL INCISO B) DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N°9988 “CONTRATOS DE PRÉSTAMOS SUSCRITOS ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y EL BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO Y EL BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA PARA FINANCIAR EL PROGRAMA DE GESTIÓN FISCAL Y DE DESCARBONIZACIÓN” Y DEROGATORIA DE LEY N°10106 “CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE AVALES PARA EL APOYO A LAS EMPRESAS AFECTADAS POR EL COVID-19 Y LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA”. 

 De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida. 

Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial 10106o una institución autónoma).

 A-. OBJETO DEL PROYECTO 

 Se propone reformar el inciso b) del artículo 3 de la Ley N. 9988 de 11 de junio de 2021, “ley de aprobación de los contratos de préstamo, suscritos entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y el Banco Centroamericano de Integración Económica para financiar el Programa de Gestión Fiscal y de  descarbonización”, así como derogar la Ley N. 10106 de 12 de enero de 2022, que crea el Fondo Nacional de Avales para el apoyo a las empresas afectadas por el COVID -19 y la reactivación económica. En la Exposición de Motivos se enfatiza particularmente en orden a esa derogatoria, ya que se argumenta que la creación de un Fondo con el objeto que se estableció presenta múltiples debilidades, con el agravante de que fue publicada el 14 de enero de 2022, momento para el cual ya habían disminuido los efectos de la pandemia, al punto de que se señala que ya la mayoría de las industrias superaba el nivel de producción registrado de previo al inicio de la pandemia. Se afirma, al respecto, que “la gran mayoría de las empresas afectadas por la pandemia fueron atendidas con programas lanzados por el Sistema Bancario en 2020 y 2021”. Pero también que esa ley resulta en un costo fiscal muy alto para el país, porque no es acorde con las prioridades fiscales y la situación económica del país. 

De allí que se pretenda redireccionar el destino de los recursos a otros objetivos de política pública, a lo cual tiende la reforma al artículo 3, inciso b) de la Ley aprobatoria de los préstamos N. 9988 y la derogatoria de la Ley 10106.

 B-. MODIFICACION DEL DESTINO DEL CREDITO

La propuesta legislativa que nos ocupa concierne, en primer término la modificación del inciso b) del artículo 3 de la Ley 9988 de 11 de junio de 2021, ley de aprobación de los “Contratos de préstamos suscritos entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y el Banco Centroamericano de Integración Económica para financiar el programa de gestión fiscal y de descarbonización”, de manera tal que se establezca que:

 “b)        Los recursos del financiamiento aprobado en el artículo 2 de esta ley serán utilizados de la siguiente manera:

1.       El noventa por ciento (90%) para sustituir la fuente de financiamiento de deuda, de los rubros de gastos ya autorizados en la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República correspondiente.  Al utilizar los recursos de esta ley, el Poder Ejecutivo deberá disminuir en la misma suma, mediante la presentación de presupuestos extraordinarios, el monto autorizado para emitir títulos valores de la deuda interna en el presupuesto de la República en vigencia.

2.       El diez por ciento (10%) será transferido por el Ministerio de Hacienda a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), como aporte a las deudas identificadas y conciliadas con esa institución para amortizar a la deuda del Estado con la CCSS, en cumplimiento al convenio de pago entre el Gobierno de la República y esta institución.  La transferencia de estos recursos, que realice este Ministerio a la CCSS, estarán excluidos de lo dispuesto en el título IV, Responsabilidad fiscal de la República, y en el capítulo IV, Disposiciones transitorias al título IV, del título V.  Disposiciones transitorias; de la ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N.° 9635, de 3 de diciembre de 2018, y sus reformas.

         El desvío o la utilización de los recursos de estos empréstitos, para fines distintos de los expresamente autorizados en este artículo, será sancionado según lo indicado en el artículo 68 de la Ley 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de 7 de setiembre de 1994.  Además, constituirá el delito por malversación de fondos públicos, tipificado en el artículo 363 de la Ley 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, y será sancionado con las penas establecidas en dicho artículo.”

El artículo 3 forma parte de la ley aprobatoria del contrato de préstamo, no es parte del contrato de préstamo. 

Como parte de la potestad legislativa, corresponde a la Asamblea Legislativa dictar, modificar y derogar las leyes. Por lo que cabría afirmar que en tanto la ley de aprobación es una ley ordinaria, su modificación es parte de la potestad legislativa. Por lo que esa reforma solo está sujeta al bloque de constitucionalidad y de convencionalidad que forman parte de nuestro ordenamiento. No se determina, en principio, que haya ningún límite constitucional para esa reforma.

Empero, el objeto de las normas que la Asamblea Legislativa adiciona a la aprobación de un contrato de crédito exterior es, precisamente, facilitar su ejecución. El límite de esas normas de aprobación es el propio contrato, en el tanto en que no se pueden incluir disposiciones que tiendan a modificar el contenido del contrato de crédito suscrito. Ello podría poner en peligro la ejecución del contrato de crédito e incluso hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones que el país suscribió mediante el contrato: normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce una modificación del contrato por parte del prestatario, como podría ser desviar los recursos a finalidades distintas a aquélla por la cual se acordó el crédito. 

Baste recordar, al efecto, que va ínsito en el contrato que sus modificaciones deben ser producto del consentimiento de ambas partes, no siendo admisible una  modificación unilateral de las condiciones y estipulaciones del contrato, particularmente por la posición que ocupa Costa Rica como deudor, en razón de lo cual está excluido que pueda imponer al acreedor un cambio en las condiciones y estipulaciones bajo las cuales se acordó el crédito. 

En ese sentido, la modificación tiene como límite el objeto de financiamiento previsto en el contrato de préstamo. El cual consiste en el financiamiento del programa de gestión fiscal y de descarbonización. Para lo cual se otorgaron dos créditos. El primero, Contrato de Préstamo N.° 9146-CR otorgado por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) hasta por la suma de trescientos millones de dólares estadounidenses (US$300 000 000). El segundo contrato N. 2252 otorgado por el Banco Centroamericano de Integración Económica por la suma de trescientos millones de dólares. 

En el artículo 2 de este Contrato de préstamo, denominado “del Programa” se estipula que el Programa de Gestión fiscal y de Descarbonización se dirige a atender los efectos de la pandemia del COVID-19, apoyar la consolidación fiscal e impulsar la descarbonización de la economía y al mismo tiempo fortalecer el mantenimiento de la estabilidad macroeconómica, cuyos pilares comprenden mitigar los efectos de la crisis sanitaria mundial desatada por la COVID-19, alcanzar la sostenibilidad fiscal e implementar el Plan Nacional de Descarbonización. Así, se define el objeto del préstamo en la sección 2.02:

“El objeto del presente préstamo es proporcionar financiamiento para apoyar acciones de política y resultados de desarrollo que son prioritarios para el Prestatario y que apoyan la implementación de acciones de política pública de desarrollo para atender los efectos del COVID-19, apoyar la reforma fiscal e impulsar la descarbonización de la economía y, al mismo tiempo, fortalecen el mantenimiento de la estabilidad macroeconómica conforme con la matriz de acciones de política y resultados de desarrollo ("Matriz de Acciones Previas"). No se podrán pagar con recursos provenientes del préstamo salarios, dietas, compensación por despidos o cualquier otra suma en concepto de reembolso o remuneración a empleados del Prestatario o de cualquier otra dependencia gubernamental, así como tampoco utilizar los recursos para gasto corriente, operaciones simplemente financieras o para cierre de brechas fiscales, conforme con lo definido en el Reglamento General de Crédito”.

Y en cuanto al uso de los recursos, la sección 2.03 precisa que:

 “El Prestatario queda facultado para hacer uso de los recursos del Préstamo con el propósito de financiar o constituir fondos para el otorgamiento de avales y garantías con el fin de reactivar la actividad  económica y apoyar la gestión de créditos de personas físicas o jurídicas que realizan actividades comerciales o empresariales, afectadas por la COVID 19. Asimismo, incluir transferencias de los recursos del Préstamo hacia la Caja Costarricense de Seguro Social ("CCSS"); o aquellos otros usos o destinos previamente declarados elegibles por el BCIE”.

Lo que implica que los recursos del crédito no tenían como único destino el otorgamiento de avales y garantías, sino que también se contempló el transferir recursos a la Caja Costarricense de Seguro Social e incluso otros destinos, siempre que no hubieran sido declarados como no elegibles por el BCIE. Como sería el financiamiento para apoyar la reforma fiscal y el mantenimiento de la estabilidad fiscal del país.

Al aprobar el crédito, el legislador decidió, por el artículo 3.b de la ley de aprobación que los recursos se destinaran fundamentalmente a la constitución del Fondo Nacional de Avales y Garantías, ya que se destinó a ese fin el 90% del financiamiento, destinándose solo un 10% para la Caja Costarricense de Seguro Social. Situación adversa a lo que sucedió con el financiamiento aportado por el contrato de préstamo con el Banco Mundial que, desde su origen, se destinó en un 90% a sustituir la fuente de financiamiento de los rubros de gastos ya autorizados en la Ley 9926, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico 2021, de 1 de diciembre de 2020 y un 10% a la CCSS como pago de las deudas conciliadas del Estado con la Institución.

De lo anterior se deriva que el destino que con este proyecto de ley se pretende dar al 90% de los recursos del crédito con el BCIE se encuentra dentro de los fines del Programa que se financia. Ello en el tanto la sustitución de la fuente de financiamiento de los gastos ya autorizados en la ley de presupuesto se orienta a la consolidación fiscal y al mantenimiento de la estabilidad macroeconómica, ya que la disminución del  financiamiento mediante deuda interna contribuye a la sostenibilidad fiscal. En consecuencia, la reforma que se pretende al inciso b) del artículo 3 de la Ley 9988 es conforme con el objeto del contrato de préstamo.

 C-DEROGATORIA DE LA LEY 10106

El artículo 2 del proyecto de ley propone, como se indicó, la derogación de la ley que creó el Fondo Nacional de Avales para el apoyo a las empresas afectadas por el COVID-19 y la reactivación económica.

El objeto de esta ley es, según su artículo 1, promover la conservación del empleo, facilitar el acceso a nuevos financiamientos y a las modificaciones de créditos vigentes para las personas físicas o jurídicas que realizan actividades comerciales o empresariales, que demuestren ser afectadas por la pandemia ocasionada por el COVID-19 y tener solvencia para el pago de las deudas superada dicha afectación.

Es una potestad de la Asamblea Legislativa emitir, reformar y derogar las leyes.  Determinar si las necesidades que justificaron la creación de dicho Fondo subsisten o no, en general la conveniencia u oportunidad de la derogatoria que se propone escapa a la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República. 

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

a)       el destino que con este proyecto de ley se pretende dar al 90% de los recursos del crédito N. 2252 otorgado por el Banco Centroamericano de Integración Económica se encuentra dentro de los fines del Programa que dicho crédito financia. Ello en el tanto la sustitución de la fuente de financiamiento de los gastos ya autorizados en la ley de presupuesto se orienta a la consolidación fiscal y al mantenimiento de la estabilidad macroeconómica del país. En consecuencia, la reforma que se pretende al inciso b) del artículo 3 de la Ley 9988 es conforme con el destino de los recursos del contrato de préstamo.

b)       Es parte de la potestad legislativa el determinar si el país requiere o no la operación del Fondo de Avales para el apoyo a las empresas afectadas por el COVID 19 y la Reactivación Económica y, en su caso, derogar la Ley N. 10106 de 12 de enero de 2022.

Atentamente,

                                       Maga Inés Rojas Chaves

                       Procuradora General Adjunta de la República 

MIRCH/dsa