10 de mayo de 2023

PGR-C-100-2023

Señor

Rafael Gutiérrez Rojas

Director Ejecutivo

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta al oficio no. SINAC-SE-DE-215-2023 de 28 de febrero de 2023, suscrito por la Directora Ejecutiva a.i., Sandra Jiménez Calderón, mediante el cual se requirió nuestro criterio sobre lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto Ejecutivo no. 25902, específicamente, lo siguiente:

1. ¿La prohibición contemplada en el artículo 5.2 respecto a efectuar fraccionamientos menores a 5 hectáreas en las zonas especiales de protección forestal incluye los planos que describen las fincas filiales de los condominios?

2. ¿El artículo 6.1 hace referencia a la viabilidad de construir una vivienda por finca matriz o por finca filial en el caso de condominios?”

            En cumplimiento de lo señalado por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado. En ese criterio se concluye que la prohibición de efectuar fraccionamientos menores a 5 hectáreas contemplada en el artículo 5.2 del Decreto 25902-MIVAH-MP-MINAE no es extensiva a los planos de las fincas filiales de los condominios, esto ya que la naturaleza jurídica de los fraccionamientos es distinta a la de dichas fincas filiales, el levantamiento de los planos que las identifican e individualizan no implican segregaciones de la finca matriz que las contiene. Y, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 6.1, se concluye que sí le resulta aplicable a los condominios, pues las fincas filiales están incluidas en el concepto genérico de finca, y, por tanto, es posible construir una vivienda por finca filial en el caso de los condominios.

            Atendiendo a las competencias otorgadas al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo por los artículos 4, 5, 7, 8, 9 y 10 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) y las dispuestas en su Ley Orgánica (no. 1788 de 24 de agosto de 1954), la Procuraduría le confirió audiencia a ese Instituto sobre la consulta formulada, y éste, mediante oficio no. DU-141-04-2023 de 25 de abril, concluyó lo siguiente:

“Se tiene entonces que, tal como lo mandan los artículos 5 y 6 del Decreto Ejecutivo N° 25902, en proyectos a desarrollar en la Zona Especial de Protección Forestal, bajo el Régimen de la Propiedad en Condominio, las fincas filiales deben apegarse al área mínima establecida (50 000.00 m²), y se permite en las mismas una única vivienda para uso de las personas propietarias.

Lo anterior atendiendo las disposiciones del Plan Regional mencionado, que para la Zona en cuestión establece de forma clara la naturaleza de área especial para la protección forestal y la no construcción; esto sin perjuicio de los lineamientos específicos que puedan ser dictados por las instancias con competencia en la materia, para cada una de las siete Zonas Protectoras mencionadas en el numeral 1.4 del presente oficio.”

            I. SOBRE LO CONSULTADO.

            Tal y como se indicó en el dictamen no. PGR-C-209-2022 de 28 de setiembre de 2022, el Plan Regional de Desarrollo Urbano del GAM estableció un área de control urbanístico, conformada por un listado de distritos de las provincias de San José, Alajuela, Cartago y Heredia, a la cual le resultarían aplicables sus disposiciones.

            En el anexo 2 de ese Plan, se consideró que dentro del área de control urbanístico existen áreas que no pueden destinarse a la construcción, sino a áreas verdes y pulmones para las ciudades, y, las cuales, por sus características especiales, deben someterse a ciertas restricciones. En los considerandos de ese Anexo, se dispuso que para definir esos terrenos el INVU analizó las servidumbres de agua, alcantarillado y electricidad, potencial recreativo, problemas ecológicos, sitios con restricciones especiales (zonas protectoras, proyectos de riego, limitaciones por cercanías de aeropuertos) y se identificaron igualmente, propiedades estatales con usos comprometidos.

            De tal forma, se definieron varias clases de “áreas especiales de no construcción del GAM”: Zonas especiales para conducción de redes de agua, alcantarillado, electricidad, oleoducto y similares; Zonas de protección especial "Proyecto de riego del río Itiquís"; Zona especial de protección del río Reventado; Zonas especiales de protección de aeropuertos, Tobías Bolaños y Juan Santamaría; Zonas especiales de protección de acuíferos; y Zonas especiales de protección forestal.

            En cuanto a las zonas especiales de protección forestal, en el artículo 5° se contemplaron varias zonas protectoras que se encuentran dentro del área de control urbanístico del Plan GAM y, se dispuso que esas zonas quedarían sujetas a las siguientes regulaciones:

“5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y,

5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

            Además, en el artículo 6, se dispuso:

“Artículo 6°. En las zonas especiales de protección forestal solo se permitirán las siguientes construcciones:

6.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes.

6.2 Relacionadas con la actividad agrícola local.

6.3 Para clubes campestres en terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del diez por ciento.”

            El objeto de la consulta es determinar si las fincas filiales de un condominio que se ubique en las zonas de protección forestal señaladas en esas normas deben someterse a la medida mínima que establece el artículo 5.2, y, además, si les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 6.1 en cuanto a que solo es permitida una vivienda por finca para uso del propietario u otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas.

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 265 del Código Civil y la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (no. 7933 de 28 de octubre de 1999), hemos señalado que “la propiedad en condominio es un régimen especial o forma de organizar la propiedad privada sobre un conjunto de bienes, en el cual cada propietario ejerce un derecho de propiedad exclusivo sobre una unidad delimitada o privativa, y un derecho de copropiedad sobre las áreas de uso común.” (Dictamen no. C-114-2018 de 24 de mayo de 2018).

            En ese sentido, el Reglamento a la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (Decreto Ejecutivo no. 32303-MIVAH-MEIC-TUR de 2 de marzo de 2005) en su artículo 1°, punto 28, dispone que el condominio es un “régimen especial de propiedad constituido por lotes y/o edificaciones, susceptibles de aprovechamiento independiente, que atribuye al titular de cada uno de ellos además de un derecho singular y exclusivo sobre los mismos, un derecho de copropiedad conjunto e inseparable sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble.”

            También, la Sala Constitucional ha señalado que en la figura del condominio “coexisten un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio delimitado y un derecho de copropiedad sobre los restantes elementos y servicios del edificio.” (Voto no. 2336-2002 de las 15 horas 23 minutos de 6 de marzo de 2002).

            Con base en lo anterior, es claro que las fincas filiales de un condominio son una unidad independiente de la finca matriz. Es decir, aunque éstas, en conjunto con las áreas comunes, conformen la finca matriz, son fincas individualizadas y separadas de aquella.

            En consecuencia, esas fincas filiales deben cumplir con la medida mínima dispuesta en el artículo 5.2 citado cuando se ubiquen en las zonas especiales de protección forestal ahí señaladas, es decir, solo pueden establecerse fincas filiales de cinco hectáreas. Y, además, en cada una de esas fincas filiales solo pueden permitirse las construcciones que establece el artículo 6, y, eso significa que, conforme con el artículo 6.1 puede permitirse una vivienda por finca filial.

            Debe advertirse que la constitución del régimen del condominio como tal está sujeto a las restricciones que establecen esos artículos, y, por tanto, no podría implicar el desarrollo de infraestructura o construcciones no permitidas, ni destinarse a fines contrarios a los allí dispuestos.

            Además, como se señaló en el dictamen no. PGR-C-209-2022, las zonas protectoras contempladas en el artículo 5 del Anexo 2 del Plan GAM mantienen su condición de áreas silvestres protegidas, y como tales, están sometidas a ese régimen específico. Por tanto, además de las restricciones fijadas en los artículos 5 y 6 de ese Anexo, deben observarse las limitaciones que fijen los planes de manejo de esas áreas o el plan de ordenamiento ambiental al que refiere el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995).

            II. CONCLUSIONES.

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

            1. Las fincas filiales ubicadas en las zonas especiales de protección forestal dispuestas en el artículo 5 del Anexo 2 del Plan GAM, deben cumplir con la medida mínima allí dispuesta, es decir, solo pueden establecerse fincas filiales de cinco hectáreas. Y, además, en cada una de esas fincas filiales solo pueden permitirse las construcciones que establece el artículo 6, y, eso significa que, conforme con el artículo 6.1 puede permitirse una vivienda por finca filial.

            2. La constitución del régimen del condominio como tal está sujeto a las restricciones que establecen los artículos 5 y 6 del Anexo, y, por tanto, no podría implicar el desarrollo de infraestructura o construcciones no permitidas, ni destinarse a fines contrarios a los allí dispuestos. También, deben observarse las demás limitaciones que fijen los planes de manejo de cada área silvestre protegida o el plan de ordenamiento ambiental al que refiere el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995).

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/lcm

Cód. 1823-2023

Copia: Jessica Martínez Porras, Presidencia Ejecutiva INVU.