12 de mayo de 2023

PGR-C-102-2023

 

Ingeniero

Gilbert Camacho Mora

Presidente del Consejo

Superintendencia de Telecomunicaciones

(SUTEL)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° 07874-SUTEL-CS-2022 de fecha 1° de setiembre de 2022, mediante el cual –de conformidad con el acuerdo del Consejo de la SUTEL N°005-061-2022 de la sesión N°061, celebrada el 1° de setiembre del 2022– nos plantea una consulta atinente al posible conflicto de normas con base en un criterio de jerarquía normativa. Esto, en relación con los artículos 52 y 53 de la Ley 8660 y los artículos 1, 3 y 5 del Decreto Ejecutivo N° 37029-MINAET. Concretamente se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

 

“1. ¿Existe un conflicto de normas con base en un criterio de jerarquía normativa, entre los artículos 52 y 53 de la Ley 8660 y los artículos 1, 3 y 5 del Decreto Ejecutivo No 37029-MINAET?

 

2. ¿Los artículos 52 y 53 de Ley N.° 8660, prevalecen sobre los artículos 1, 3 y 5 del Decreto Ejecutivo No 37029-MINAET?

 

3. ¿Los artículos 1, 3 y 5 del Decreto Ejecutivo No 37029-MINAET, resultan inaplicables y se deben derogar?”

 

 

A la consulta planteada se adjuntó el respectivo criterio legal rendido por la asesoría jurídica de esa Superintendencia mediante oficio 07528-SUTEL-UJ-2022 de fecha 22 de agosto de 2022.

 

 

I.-        El cambio normativo introducido por virtud de la Ley N° 9046

 

            Vistos los términos de su gestión, conviene hacer algunas observaciones previas sobre la Ley que se consulta, sea la Ley N° 8660 (Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones).

           

Nos referimos a que, antes de la promulgación de la Ley N° 9046, la rectoría en la materia que aquí nos interesa la ejercía el entonces Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (antiguo MINAET). No obstante, con la promulgación de la referida Ley N° 9046, esto cambió, trasladándose esa competencia rectora al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que en adelante se denominaría Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICIT).[1]

 

Para mayor claridad, conviene recordar que el Decreto Ejecutivo N° 37029 de fecha 9 de enero de 2012 (“Constitución de Equipos Técnicos Mixtos para apoyar al Rector de Telecomunicaciones en los Eventos de Representación Internacional”), en su parte considerativa, señaló lo siguiente:

 

 

“II. Que el inciso g) del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, le otorga al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones como Rector del Sector de Telecomunicaciones, la función de "(.) representar al país ante las organizaciones y foros internacionales de telecomunicaciones (.)". 

 

III. Que el artículo 53 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, Ley N° 8660, le otorga al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la representación oficial de Costa Rica ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). 

(…)

IX. Que es necesario generar las condiciones para que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones ejerza una correcta representación del país ante los Organismos Internacionales de Telecomunicaciones en los que participa, con el objeto de cumplir con el principio de legalidad existente.” 

 

 

Como vemos, ese decreto ejecutivo estaba amparado en las normas legales que le conferían la rectoría del sector de telecomunicaciones al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como su representación oficial ante diversos organismos internacionales de telecomunicaciones. Las normas que aquí interesan, sean los artículos 1, 3 y 5 del citado decreto ejecutivo, señalan:

 

“Artículo 1º.- Objeto y Ámbito de aplicación.

El presente Decreto tiene por objeto facultar al Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones "MINAET" para constituir Equipos Técnicos Mixtos (ETM) multidisciplinarios como apoyo y soporte a la representación del país que, por ley, le corresponde ejercer al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, en su carácter de Rector del Sector de Telecomunicaciones, en aquellos Eventos de Representación Internacional (ERI). 

Su ámbito de aplicación se dirige a: 

                        1. Las instituciones públicas que conforman el Sector de Telecomunicaciones, tanto de la Administración Pública central como descentralizada, incluyendo las empresas públicas que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones. 

   2. A las empresas privadas, cámaras, universidades, o similares relacionadas con el Sector de Telecomunicaciones que por efecto de la coordinación entre el sector público y privado, sea de interés del MINAET su apoyo y criterio técnico en los diferentes ETM. 

    3. A los integrantes de los ETM. 

    En todos los casos de conformación de ETM, la representación internacional oficial en telecomunicaciones recaerá en el Ministro Rector del Sector de Telecomunicaciones, en el Viceministro (a) del ramo, en el funcionario (a) del Viceministerio de Telecomunicaciones, o en el funcionario (a) del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, destacado en la Misión de Costa Rica en el país que atenderá el evento, en quien se delegue esa responsabilidad.

 

Artículo 3°.- Organismos y Foros Internacionales

Los siguientes son los organismos regionales o internacionales de Telecomunicaciones en los cuales el Ministro Rector del Sector de Telecomunicaciones, o quién él designe, ejerce la representación del país. 

1. COMTELCA (Comisión Técnica Regional de Telecomunicaciones): Organismo de integración que coordina y armoniza el desarrollo regional de las telecomunicaciones. 

 

2. CITEL (Comisión Interamericana de Telecomunicaciones): es la Entidad de la Organización de Estados Americanos OEA, encargada de promover el desarrollo de las telecomunicaciones en la región. 

 

3. UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones): es el Organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), encargado de regular las telecomunicaciones a nivel internacional. 

4. Foro Internacional de TV Digital ISDB-T: Foro conformado por los países que adoptaron el estándar ISDB-T, para la Televisión Digital Terrestre.

 

Artículo 5°.- Asignación de los Equipos Técnicos Mixtos ETM

Le corresponde al Ministro Rector del Sector de Telecomunicaciones, o a quien él designe, determinar cuáles representantes de las entidades públicas y de las entidades y órganos afines al Sector, resultan necesarios para conformar los ETM, de conformidad con el Plan de Trabajo de Representación Internacional que disponga según el artículo 4° del presente Decreto. La integración de los equipos deberá de efectuarla atendiendo a criterios técnicos de vínculo profesional con la materia, conocimientos técnicos relativos a los temas que conocerá el ETM y de acuerdo con las necesidades de apoyo que requiera de acuerdo al Plan de Trabajo mencionado.”

 

No obstante, esta situación referida a la rectoría varió con las reformas que vino a introducir la Ley N° 9046 (“TRASLADO DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES AL MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA”) del 25 de junio de 2012 –y que entró en vigor el 31 de enero de 2013–, que reformó la Ley N° 8660 (Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones), así como la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la asignación de la materia de telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Lo anterior, con base en los siguientes textos normativos:

 

 

ARTÍCULO 6.-

Refórmanse los incisos h) y ñ) del artículo 23 y el inciso 7) del artículo 47, y adiciónase un nuevo inciso 8) a este artículo de la Ley N.º 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lean de la siguiente manera:

"Artículo 23.-

1.- Las carteras ministeriales serán:

[.]

h) Ambiente y Energía.

[.]

ñ) Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones."

 

"Artículo 47.-

[.]

7.- El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) tendrá dos viceministros: uno encargado del sector ambiente y uno encargado del sector energía. En ausencia del ministro, lo sustituirá cualquiera de los dos viceministros. Las atribuciones asignadas en esta ley a los viceministros serán ejercidas por cada uno, dentro de sus respectivas áreas de acción.

8.- El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones tendrá un Viceministerio de Telecomunicaciones y aquellos otros que se designen de conformidad con el inciso 1) del presente artículo."

ARTÍCULO 7.-

Refórmanse los artículos 3, 20 y 21 de la Ley N.º 7169, Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, de 26 de junio de 1990, para que se lean de la siguiente manera:

 

"Artículo 20.-

El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt) tendrá las siguientes atribuciones:

[...]

g) Ejercer la rectoría del sector telecomunicaciones generando políticas públicas que permitan el cumplimiento de los objetivos enumerados en el artículo 2 de la Ley N.º 8642, Ley General de Telecomunicaciones.

h) Como rector del sector telecomunicaciones deberá observar y cumplir los principios rectores enumerados en el artículo 3 de la Ley N.º 8642, Ley General de Telecomunicaciones.

(…)

 

ARTÍCULO 10.-

Refórmanse los artículos 1, 34 inciso 4, el primero y el último párrafo del numeral 39, y el artículo 53, todos de la Ley N.º 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, y sus reformas, para que en lo sucesivo se lean de la siguiente manera:

"Artículo 1.- Objeto y ámbito de aplicación

 

Créase, por medio de la presente ley, el sector telecomunicaciones y se desarrollan las competencias y atribuciones que corresponden al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt), que por medio de su jerarca ejercerá la rectoría de dicho sector. Además se modernizan y fortalecen el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas; también, se modifica la Ley N.º 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, de 9 de agosto de 1996, para crear la Superintendencia de Telecomunicaciones, en adelante denominada Sutel, que será el órgano encargado de regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones.

 

 

"Artículo 39.- Rectoría del sector telecomunicaciones

El rector del sector será el ministro o la ministra de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt), a quien le corresponderán las siguientes funciones (...)

 

"Artículo 53.- Representación ante organismos internacionales del sector telecomunicaciones

La representación oficial de Costa Rica ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (Citel) de la Organización de Estados Americanos, la Organización Internacional de Satélites Móviles (Inmarsat) y la Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite (Intelsat), corresponderá al ministro o la ministra de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, a la Superintendencia de Telecomunicaciones, en las áreas de su competencia, o a sus respectivos representantes."

 

 

ARTÍCULO 11.-

Refórmase toda ley de manera que donde se lea "Ministerio de Ciencia y Tecnología," en lo sucesivo deberá leerse "Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones", y donde se indiquen las siglas "Micit" deberá leerse "Micitt". De igual forma, donde se lea "Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones" en lo sucesivo deberá leerse "Ministerio de Ambiente y Energía" y donde se indiquen las siglas "Minaet" deberá leerse "Minae". (énfasis suplido)

 

           

Así las cosas, por virtud de esta norma posterior (ley N° 9076) que vino a reformar la Ley N° 8660 y la LGAP, entre otras, quedaron inaplicables las disposiciones del decreto ejecutivo en cuanto hacían alusión a la rectoría en el sector de las telecomunicaciones que ejercía el Ministerio de Ambiente y Energía.

 

 

II.-       El texto actual de la Ley 8660 prevalece sobre el DE-37029 por ser una norma posterior y jerárquicamente superior. El decreto ejecutivo deviene inaplicable.

 

 

En relación con lo explicado en el punto anterior, es importante tener presente que a la luz de las reglas concernientes a la aplicación de las normas en el tiempo, un principio fundamental es que la norma posterior deroga la anterior, en todo aquello que se le oponga y que por ende arroje una regulación que resulta incompatible con la disposición anterior.[2]

 

Estamos frente a un tema que resulta básico en el campo del Derecho, y que por esa razón ha sido tratado de modo profuso en múltiples ocasiones por la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General.

 

Nuestra Opinión Jurídica N° OJ-184-2014 de fecha 19 de diciembre de 2014 (reiterada en dictamen C-489-2020 de 18 de diciembre del 2020) recoge una serie de consideraciones muy valiosas y provechosas para efectos de ilustrar esta materia, en los siguientes términos:

“… Sólo la entidad jurídicamente autorizada es la que puede emitir, modificar o derogar normas.  En el caso de las leyes, de acuerdo con el Principio de Legalidad y en virtud de la existencia del Principio de Reserva de Ley, es la Asamblea Legislativa, como primer poder de la República, quien tiene tales potestades. No es casualidad que esta importante y delicada función se encuentre recogida en el primer inciso del artículo 121 de la Constitución Política, donde se encarga como labor “exclusiva” del Congreso, “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica”

De igual manera, nuestra Carta Fundamental, en su artículo 129, contiene una serie de reglas que permiten, hasta cierto punto, vislumbrar de qué manera se debe proceder para la eliminación de normas obsoletas en el Ordenamiento Jurídico:

 

“ARTÍCULO 129.- (…)

 

    La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.  

 

(Así reformado el párrafo anterior por el inciso d) del artículo 1° de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002)”

 

Obsérvese que en la primera frase se recoge el principal postulado que debe guiar el accionar legislativo acerca del fenómeno de la derogación de normas: siempre la norma posterior derogará o abrogará la anterior. Ello implica que los principios, contenidos y supuestos de hecho de la ley nueva deben sustituir a la más antigua, en el tanto ello se aplique y exista incompatibilidad entre ambos cuerpos normativos.

(…)

Una problemática importante que ha ocurrido en la vida institucional de Costa Rica, misma que a menudo constituye fuente de incerteza jurídica, se da con las llamadas derogaciones tácitas, según habíamos mencionado anteriormente.

 

La derogación tácita de las normas ocurre cuando, dada la existencia de una ley o disposición de carácter obligatorio que regule un determinado tema, el cual puede ser muy puntual o muy general, el legislador (o una entidad pública con poder suficiente para hacerlo) emite otra norma posterior que parece contener los mismos temas, supuestos de hecho, contenido o regulaciones novedosas, similares o idénticas que la norma preexistente, por lo cual ambas disposiciones se encuentran (aparentemente) en vigencia en forma concomitante, dada la ausencia de pronunciamiento expreso del legislador (o del ente que la haya emitido) sobre si la anterior norma continúa vigente, se modifica en lo conducente detallando en qué sentido se reforma, o si queda definitivamente derogada.  La ausencia de tal pronunciamiento expreso produce situaciones importantes de ambigüedad, confusión y debate sobre cuál puede haber sido la verdadera voluntad del legislador, especialmente si, del examen minucioso de la norma, se encuentran incoherencias, contradicciones o lagunas jurídicas, o bien, temas que han dejado de regularse con claridad en una u otra.  El artículo 8 del Código Civil (ya citado anteriormente) dicta que, en situaciones como las indicadas, la norma más reciente prevalece sobre la más antigua, cuando pueda ser posible que tal principio se aplique, fenómeno que no siempre ocurre. De allí la necesidad de que sea el propio legislador quien indique con claridad y precisión cuál es su voluntad en relación con las normas preexistentes que traten de temas análogas, procurando al máximo evitar incluir disposiciones ambiguas tales como la frase “esta norma deroga a todo lo que se le oponga” o alguna expresión similar que no hace sino evadir su responsabilidad de estudiar cuáles son las normas anteriores que debería derogar o modificar, de manera que colabore con la armonización del Ordenamiento Jurídico.

 

Más valiosa aún es la segunda frase del citado numeral 8 del Código Civil, en que trata del tema de las derogatorias, pues muestra la decisión del legislador de hacer respetar su voluntad en cuanto al peso de las modificaciones normativas, ya sean expresas o tácitas.

 

“Artículo 8. – (…). La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado”.

 

En efecto, en esa afirmación se muestra un procedimiento de aplicación para las reformas expresas, en las cuales parece imponerse la necesidad de claridad y precisión en la identificación de las normas y el alcance de su abrogación, sea ésta parcial o total. No menos importante es la expresión posterior, en la cual define qué debe entenderse por derogación tácita. Así, cuando postula que la eliminación normativa abarca también a las leyes anteriores que traten sobre la misma materia, en el tanto sean incompatibles con las nuevas disposiciones, está conceptualizando a las derogaciones tácitas precisamente como un fenómeno, bastante común, en el cual las leyes anteriores son implícitamente excluidas del Ordenamiento Jurídico. Aquí la afirmación clave la constituye la incompatibilidad normativa entre leyes antiguas y modernas, pues la discrepancia que se da entre unas y otras es lo que produce la derogación tácita de aquéllas…”

 

Este tema, por la importancia que reviste para la sociedad, también ha sido motivo de análisis doctrinal. Diez-Picazo lo analiza desde un punto de vista lógico, señalando como punto central la incompatibilidad en la aplicación de las normas antiguas con las más actuales:

 

“Ahora bien, la doctrina ha señalado que existe incompatibilidad cuando resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua en el tiempo sin violentar la nueva ley.”  (^[1])

 

El tratadista García Maynez procura adentrarse en el contenido del concepto de derogación, señalando igualmente cuándo nos encontramos ante una derogación técnica, basado en la imposibilidad de coexistencia de normas contradictorias:

 “Para que sea correcto hablar de “derogación, en el sentido técnico del término, es indispensable que la eliminación de la norma derogada por la correspondiente derogatoria haga imposible la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivamente pertenecen.”  

(…)

 

Finalmente, el dictamen 041 de 28 de enero de 2005 precisa cuáles deben ser los criterios objetivos en los que debe basarse el operador jurídico para definir cuándo se encuentra ante una derogación tácita o expresa, mostrando dos pautas que permitirían orientar el análisis de las leyes que eventualmente el legislador decida eliminar. Así, debe establecerse si los contenidos de las normas antiguas y nuevas regulan el mismo tema. De igual manera, es fundamental definir si existen incompatibilidades entre ambos cuerpos normativos, de tal importancia que hagan imposible la existencia paralela de uno y otro sin contradecirse. Los alcances de esas disconformidades deberán ser puntualizadas expresamente por el legislador u operador jurídico que las estudie:

 

“Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones.

 

En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

 

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

 

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

 

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma…”  (El resaltado es propio).”

 

            En el caso que aquí nos ocupa, tenemos que la Ley 9046 derogó expresamente todas las normas de la Ley 8660 y cualquier otra ley que hiciera referencia al MINAET, para determinar que a partir de su vigencia la rectoría y representación en materia de telecomunicaciones pasaba a manos del MICITT. Estamos así ante una reforma legal que dispuso una derogatoria expresa.

 

Así, en este caso converge un doble orden de razones para determinar la actual inaplicabilidad de las normas del DE-37029 de fecha 9 de enero del 2012, pues la Ley 8660 en su texto actual prevalece no solo por tratarse de un texto introducido por norma posterior (en virtud de la reforma dispuesta por la Ley 9046 del 25 de junio del 2021 y que entró a regir el 31 de enero del 2013), sino fundamentalmente (en lo que interesa directamente a la SUTEL) por su jerarquía superior de ley, que está sobre el decreto ejecutivo en cuestión.

 

En efecto, la preeminencia de la ley lleva a desaplicar un reglamento (decreto ejecutivo) aunque éste formalmente pueda aparecer como una norma vigente en tanto no ha sido objeto de una derogatoria expresa por parte del Poder Ejecutivo. Sobre este tema, en nuestra opinión jurídica N° OJ-135-2003 del 7 de agosto de 2003 indicamos lo siguiente:

 

“Los problemas de legalidad pueden también ser señalados por los órganos consultivos. La función consultiva envuelve, en efecto, un control de legalidad (dictámenes Ns. C-221-89 de 20 de diciembre de 1989 y C-233-2003 de 31 de julio de 2003). Ese control no tiende a la anulación de la norma, porque esa facultad no ha sido otorgada a los órganos consultivos. Es un control que tiene a determinar el Derecho aplicable a la Administración y, por ende, cómo debe actuar la autoridad administrativa en cumplimiento de ese Derecho. A contrario, cuáles actuaciones serían ilegales. Si en ejercicio de la función consultiva se determina que una norma es ilegal, no se anula la norma, pero se indica que debe ser reformada o derogada. En el supuesto de que la aplicación de la norma que se considera ilegal implique una desaplicación de la ley, es normal que la Procuraduría General señale que debe resolverse el punto conforme lo dispone expresamente la ley, en virtud del principio de legalidad y en vista de que la Administración carece de competencia para desaplicar una ley (así dictámenes N° C-009-de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de septiembre de 1993, C-045-94 de 16 de marzo de 1994, C-120-94 de 22 de julio de 1994, C-170-96 de 17 de octubre de 1996, C-288-2002 de 25 de octubre de 2002). Esa preeminencia de la ley lleva a desaplicar el reglamento aunque se encuentre vigente. En el dictamen N° C-210-2002 de 21 de agosto de 2002 indicamos al efecto:

"En acatamiento del principio de jerarquía normativa del ordenamiento-expresamos en la O. J.-065-2001, reiterando la jurisprudencia constitucional y administrativa, que en presencia de una incompatibilidad entre la Ley y un Decreto el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, que por ser norma de rango superior prevalece sobre la de inferior categoría. (Sala Constitucional, voto 0031-95).

"El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. En sentido similar, votos 243-93, 7335-94, 5227-94, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0313-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, etc.).” (énfasis suplido)

 

            Lo anterior es consecuencia de los límites que debe respetar el ejercicio de la potestad reglamentaria, sobre lo cual hemos señalado que “uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente la jerarquía. El ordenamiento jurídico es un orden jerárquico, de lo que se sigue la necesidad de una sujeción estricta de la norma emitida a lo dispuesto por las fuentes superiores, a las cuales la norma inferior no puede resistir.” (Dictamen C-107-2004 de fecha 15 de abril de 2004)

 

            En el tema, reiteradamente hemos sostenido esa posición en los siguientes términos:

 

“El Reglamento Ejecutivo establece una restricción del derecho fundamental al acceso a un cargo público. Pero, además, desconoce el texto de la Ley que regula la integración del Consejo Directivo, por lo que no sólo es dudosamente constitucional sino que es flagrantemente ilegal. Se violenta, en efecto, el principio de legalidad y su corolario, el principio de jerarquía normativa.   En razón de lo cual y siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría en la materia, este Órgano Consultivo recomienda que se aplique la disposición legal y se proceda a modificar o derogar el Reglamento Ejecutivo.    En el dictamen C-003-2002 de 7 de enero de 2002 nos referimos a la relación entre ley y reglamento, en los siguientes términos:

 

“Se solicita se aclare si en caso de conflicto entre la ley y el reglamento prevalece la Ley. La respuesta es obvia y se deriva incluso de lo señalado en el acápite sobre competencia del Poder Ejecutivo. El reglamento debe subordinarse estrictamente a la ley y en caso de oposición, deben prevalecer las disposiciones de la ley. El criterio reiterado de la Procuraduría es que cuando el reglamento es ilegal, no puede ser aplicado y por el contrario, debe ser modificado o derogado, según proceda (confróntese en ese sentidos los dictámenes Ns. C-009-91 de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de setiembre de 1993, C-137-93 de 22 de octubre de 1993, 120-94 de 22 de julio de 1994, C-138-94 de 24 de agosto de 1994, C-177-94 de 17 de noviembre de 1994, C-100-95 de 10 de mayo de 1995), C-129-96 de 6 de agosto de 1996, C-017-97 de 30 de enero de 1997, C-144 de 5 de agosto de 1997, C-160-97 de 28 de agosto de 1997, C-094-98 de 26 de mayo de 1998, C- 162-2001 de 31 de mayo de 2001, C-210-2001 de 30 de julio del 2001, así como las opiniones Jurídicas OJ-044-2001 de 26 de abril del 2001 y OJ-180-2001 de 28 de noviembre de 2001 ). Con lo cual se produciría la necesaria adecuación de la norma reglamentaria a la disposición superior, respetándose los principios de jerarquía normativa y de legalidad que deben regir el accionar administrativo.

 

Por lo anterior, de considerar ese Ente que la consecuencia técnica del artículo 23 de mérito es la violación al principio de servicio al costo, lo recomendable es solicitar al Poder Ejecutivo la reforma del indicado artículo. En todo caso, las fijaciones tarifarias deben respetar los principios legalmente establecidos, ya que de no ser así el acto regulatorio también sería ilegal”.

En igual sentido, dictámenes C-210-2002 de 21 de agosto y C-288-2002 de 25 de octubre, ambos de 2002 y OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003.

 

Pronunciamientos que reafirman que en los supuestos en que un reglamento viola una ley, la autoridad administrativa debe aplicar lo dispuesto en la segunda, respetando el principio de legalidad y jerarquía normativa, así como debe gestionar la modificación o derogación, según proceda, de la disposición ilegal.” (Dictamen C-183-2007 de fecha 11 de junio de 2007)

 

 

            Así las cosas, las normas del DE-37029 que han sido consultadas (artículos 1, 3 y 5) a esta fecha ciertamente deberían ser objeto de una derogación o reforma. No obstante, en todo caso y a pesar de que ello eventualmente pueda no suceder, igualmente dichas normas del decreto deben ser desaplicadas, en tanto prevalece lo dispuesto por los artículos 52 y 53 de la Ley N° 8660, que le otorgan la representación oficial de Costa Rica ante organismos internacionales del sector telecomunicaciones al Ministro(a) de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones y a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en las áreas de su competencia, o a sus respectivos representantes.

 

            En efecto, las normas del DE-37029 desconocen la participación y representación oficial ante foros y organismos internacionales que la Ley 8660 le confiere a la SUTEL dentro de su ámbito de competencia. Incluso, el artículo 3° inciso 1) del decreto contraría directamente lo dispuesto en el artículo 52[3] de la Ley 8660 –que expresamente le otorga a la SUTEL la acreditación de los miembros designados por Costa Rica ante la COMTELCA–, pues le encarga esa representación al Ministro rector del sector telecomunicaciones.

 

            Asimismo, si en razón de su ámbito de competencia le correspondiera a la SUTEL ejercer la representación oficial de Costa Rica ante organismos internacionales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) de las Naciones Unidas o la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) de la Organización de Estados Americanos, igualmente el decreto cuestionado estaría violentando lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 8660, que prevé que ante esos foros la representación la ejercerá el Ministerio o la SUTEL, según el área de su competencia.

 

Véase que a pesar de que la Ley 8660 le reconoce y otorga participación a la SUTEL en actividades de representación oficial de Costa Rica ante los organismos internacionales –en las áreas de su competencia–, el decreto ejecutivo le reserva esa atribución únicamente al jerarca del MICITT. Ello, tal como lo apunta el criterio legal aportado a su consulta, deja a discreción del Ministro de esa cartera la decisión de incluir a la SUTEL como parte del Equipo Técnico Mixto, participación que estaría restringida únicamente a un papel de apoyo técnico en calidad de asesores, aún en las áreas competencia de la SUTEL (que incluye las relacionadas con la regulación de las telecomunicaciones), lo que viene a desconocer el rol dado por Ley a la SUTEL.

 

            Lo anterior, sin perjuicio de la rectoría que sobre todo el sector de las telecomunicaciones la Ley 8660 le atribuye al Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, tanto en el artículo 1° como en el artículo 39 inciso g) de ese cuerpo normativo.

 

Bajo ese entendido, los artículos 52 y 53 de esa misma ley deben armonizarse en su aplicación con el referido artículo 39, a fin de que la SUTEL pueda ejercer adecuadamente las competencias de representación internacional que le puedan corresponder siempre bajo el principio de coordinación –en este caso con relación al MICITT–, principio que resulta básico en las actuaciones públicas. Sobre este tema, hemos expresado lo siguiente:

 

 

“A.   EN ORDEN AL DEBER DE COORDINACION DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS

 

Indudablemente existe un principio de coordinación que debe articular la actividad administrativa y que vincula con especial intensidad a los órganos administrativos integrados dentro del Poder Ejecutivo, pero que también alcanza a la Administración Descentralizada.

 

Este principio de coordinación tiene su base constitucional en diversas disposiciones de la Ley Fundamental.

 

En este sentido, debe advertirse en primer lugar, que ya desde el numeral 140, inciso 8, de la Constitución (CPCR) se establece una potestad general del Poder Ejecutivo de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Potestad que, como es natural, comprende de forma necesaria un deber correlativo de las Administraciones Públicas de coordinar el ejercicio de sus competencias. Al respecto, debe citarse el dictamen C-145-2009 de 25 de mayo de 2009:

 

“1.  EL DEBER DE COORDINAR ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

 

Indudablemente, la Constitución Política de Costa Rica (CCR) impone a las Administraciones Públicas el deber de cooperar entre sí. Particularmente, en el supuesto de las Administraciones Públicas comprendidas dentro del Poder Ejecutivo, esta obligación encuentra su reconocimiento expreso en el artículo 140, inciso 8 CCR.

 

La norma en comentario establece, que es atribución del Poder Ejecutivo supervisar el buen funcionamiento de las dependencias y servicios administrativos. Esta norma, de un extremo, garantiza la subordinación de los servicios y dependencias administrativos de la Administración Central, a la dirección política del Poder Ejecutivo. Luego, la prescripción constitucional establece que es deber del Poder Ejecutivo asegurar que la acción administrativa sea eficaz e idónea. Esto conlleva el principio de coordinación inter – administrativa. Este principio de coordinación alcanza aún a los órganos desconcentrados.”

De otro lado, se impone señalar que  el principio de coordinación también  se encuentra incardinado dentro de un principio más general – también de corte constitucional - de eficiencia y eficacia, el cual ordena la organización administrativa de los poderes públicos. Valga decir que este principio general de eficiencia y eficacia se encuentra ya consagrado desde el numeral 11 de la Constitución. Norma que a la par de sujetar a la Administración Pública al principio de legalidad, establece un deber amplio de rendición de cuentas y evaluación del actuar administrativo. (…)

 

            Así las cosas, el principio de coordinación debe conceptualizarse como uno de los principios rectores de la función y organización administrativas, conexo con los principios de eficiencia y eficacia. Sobre estos principios, citamos el reciente voto N.° 12.330-2011 de las 12:11 del 9 (…)

Esta misma doctrina se encuentra en la Ley General de la Administración Pública, la cual sujeta la actividad de los entes públicos a los principios fundamentales del servicio público y a un principio de coordinación (artículos 4y 27 de la Ley General de la Administración Pública).

       

Ahora bien, debe advertirse que el principio de coordinación no implica que la autoridad rectora deba o pueda sustituir a los otros órganos o entes en el ejercicio de las competencias que le son propias. Por su claridad, transcribimos el dictamen C-156-2005 de 28 de abril de 2005:

“Sobre el deber de coordinación, en el dictamen C-070-2004 de 26 de febrero del 2004, indicamos lo siguiente:

 

“(…) En primer término, debemos agregar que la Procuraduría General de la República no desconoce la actividad de coordinación que le impone el ordenamiento jurídico a los órganos y entes públicos. Esta potestad y actividad está reconocida en nuestra Ley General de la Administración Pública, entre otros, en los numerales 26, 27 y 28. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto, aunque referido al ámbito municipal, al indicar, en el voto n.° 5445-99, lo siguiente:

‘ Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de coparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de ‘coordinación’ entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones  de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa, dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible ‘concierto’ interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa’ del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”

 

      Efectivamente, a pesar de la importancia y relevancia que el principio de coordinación ostenta en el Derecho de la Organización Administrativa – particularmente en orden a evitar duplicidades innecesarias y al buen uso de los recursos económicos de la Administración –, es un punto pacífico que este instituto lo que persigue es la integración de diversas competencias – todas dentro de un mismo sistema – para evitar contradicciones o disfunciones, pero con pleno respeto de las competencias ajenas. A modo de referencia, puede tomarse en cuenta lo indicado por el Tribunal Constitucional español en su sentencia 32/1983 de 17 de mayo de 1983 – doctrina reiterada en la sentencia 31/2010 de 16 de julio de 2010:

“La coordinación persigue la integración de la diversidad de partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir, impediría o dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema.”

            Debe insistirse. Las relaciones de coordinación si bien integran, no implican la sustitución de las competencias de los órganos o entes sujetos a coordinación, como tampoco conlleva a un vaciamiento de su contenido competencial. (…)

            En definitiva, es claro que el principio de coordinación, implica un mecanismo que otorgue participación a los órganos y entes con competencias concurrentes, de tal manera que la política o acción coordinada no sea el producto de la coerción de la autoridad rectora. (Ver ROJAS CHAVES, MAGDA. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Juricentro. 1997. P. 260).”  (énfasis suplido) (Dictamen N° C-272-2011 del 7 de noviembre de 2011, reiterado mediante dictamen PGR-C-223-2022 del 10 de octubre de 2022)

 

 III.-    Conclusiones

 

            Con sustento en todas las consideraciones expuestas, en orden a la consulta planteada esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-        Antes de las modificaciones sufridas por la Ley N° 8660 con la promulgación de la Ley N° 9046, la rectoría en la materia que aquí nos interesa la ejercía el entonces Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (antiguo MINAET). No obstante, con la promulgación de la Ley N° 9046, esto cambió, trasladándose esa competencia rectora al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que en adelante se denominaría Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT).[4]

 

2.-        Converge un doble orden de razones para determinar la actual inaplicabilidad de las normas del DE-37029 de fecha 9 de enero del 2012, pues la Ley 8660 en su texto actual prevalece no solo por tratarse de un texto introducido por norma posterior (en virtud de la reforma dispuesta por la Ley 9046 del 25 de junio del 2021 y que entró a regir el 31 de enero del 2013), sino fundamentalmente por su jerarquía superior de ley (en cuanto al rol de la SUTEL), que está sobre el decreto ejecutivo en cuestión.

 

3.-        Las normas del DE-37029 que han sido consultadas (artículos 1, 3 y 5) a esta fecha ciertamente deberían ser objeto de una derogación o reforma. No obstante, en todo caso y a pesar de que ello eventualmente pueda no suceder, igualmente dichas normas del decreto deben ser desaplicadas, en tanto prevalece lo dispuesto por los artículos 52 y 53 de la Ley N° 8660, que le otorgan la representación oficial de Costa Rica ante organismos internacionales del sector telecomunicaciones tanto al Ministro(a) de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones como a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en las áreas de su competencia. Sobre esto último, y tomando en cuenta la rectoría que ejerce el MICITT, es importante tener en cuenta el deber de coordinación.

 

            4. Ergo, sí existe un conflicto de normas, y por un criterio de jerarquía normativa deben prevalecer los artículos 52 y 53 de la Ley 8660 sobre los artículos 1, 3 y 5 del DE-37029-MINET. En consecuencia, dichas normas del decreto resultan inaplicables.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

                                                                  

                                                                  Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

                                                                 

ACG/nmm

c.c.  Ministra de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones