22 de mayo de 2023

PGR-OJ-057-2023

Doctor

Arnoldo André Tinoco

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. DM-DJO-3126-2022, de fecha 10 de octubre de 2022, por el que nos remite la propuesta de Reglamento al Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965, a efecto de recabar nuestra opinión técnico jurídica sobre aquella eventual reglamentación ejecutiva.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

Si bien la Ley General de la Administración Pública (LGAP) no prevé el dictamen de la Procuraduría General como un elemento preceptivo para el ejercicio de la potestad reglamentaria o la emisión de actos de alcance general y externo -arts. 120 y 121 de la LGAP-, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reconocido que la posibilidad de que la Procuraduría emita un criterio jurídico sobre un proyecto de reglamento, se enmarca, en términos generales, dentro de las manifestaciones posibles de la función consultiva y asesora de este órgano (Pronunciamientos OJ-51-2002, OJ-67-2003, OJ-251-2003, OJ-064-2005, OJ-15-2017 y PGR-OJ-011-2023).

No obstante, el criterio que emita la Procuraduría General en relación con un proyecto de reglamentación sometido a consulta por la propia Administración activa, no podría tener efecto vinculante, pues esto implicaría sustituir a dicha Administración en el ejercicio de una atribución que le es propia y esencial, y que, en todo caso, es ajena y extraña a nuestra función consultiva. Por ello nuestro criterio se emite a través de una Opinión Jurídica, cuyo efecto es “no vinculante”, pues tiene una mera finalidad asesora (OJ-15-2017).

En todo caso, debemos recordar que, si bien la potestad reglamentaria es una atribución propia y esencial de la Administración activa, y en este caso, propia del Poder Ejecutivo -en sentido estricto-, debe ser ejercida dentro del marco de la Constitución Política y de la Ley -artículos 6, 24 y 103 de la LGAP, en relación con el los incisos 3 y 18 del artículo 140 constitucional-.

Así las cosas, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta de Reglamento sometida a consulta, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto que se adjuntó. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

II.- El motivo y el contenido general de la propuesta reglamentaria.

Según se nos indica en el oficio No. DM-DJO-3126-2022, op. cit., mediante el reglamento propuesto, se pretende derogar la reglamentación existente y dotar al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de un nuevo Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior de la República, con el propósito de actualizar dicha normativa a la contemporaneidad institucional, sin detrimento de la base legal en la que se fundamenta, incorporando algunos criterios de la Procuraduría General de la República, de la Contraloría General de la República y la Auditoría Interna, de los últimos 10 años, y reglamentar materia que se omitió en la reglamentación vigente.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Comencemos por indicar que la propia jurisprudencia constitucional ha precisado que, como en este caso, por el contenido mismo de la Ley, es facultativo del titular de la potestad normativa reglamentaria - secundum legem- definir cuáles son y con qué detalle, las disposiciones de la Ley que requieren reglamentación o desarrollo, y que los límites de esta potestad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla. Pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ello, decidirá su reglamentación. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar. De modo que, si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y, por lo tanto, no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria (Entre otras muchas, la resolución No. 2017-000261 de las 09:15 hrs. del 13 de enero de 2017, Sala Constitucional).

E innegablemente, el proyecto de reglamento sometido a consulta tendría un innegable carácter ejecutivo -artículo 140.3 constitucional-, pues su finalidad es, pues, desarrollar los principios y disposiciones del Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965, con la finalidad de procurar su debida aplicación y cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo, como un mecanismo para hacerla efectiva.

Ahora bien, siendo que el reglamento ejecutivo es una norma que tiene por objeto el hacer posible la aplicación práctica y precisa de la Ley, dentro de las condiciones que ella misma prevé y que, por tanto, busca aclarar aclarar, integrar o complementar la Ley (ROJAS CHAVES (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1997, páginas 412.), su redacción debiera ser clara y precisa, sin sentidos obscuros o anfibológicos.

No obstante, en términos generales, examinado el proyecto se observa que dicha propuesta normativa contiene disposiciones redactadas de forma confusa y equívoca -art. 1-.. Asimismo, desde el punto de vista ortográfico, la puntuación debe colaborar en la claridad de las disposiciones reglamentarias, no obscurecerlas -art. 3-.

Hay incluso lo que podría considerarse una fragmentación innecesaria de disposiciones, cuya redacción separada debiera revalorarse y quizás aglutinarlas en una sola norma, como es el caso, por ejemplo, de los nombramientos de personal en comisión, sea por inopia -arts. del 44 al 49-, por conveniencia nacional -arts. del 50 al 54- o por emergencia -arts. del 55 al 59-,  tal y como está reglamentado actualmente (art. 15 del Decreto Ejecutivo No. 29428-RE); máxime que el esfuerzo hecho para dotar de un contenido o significado específico más concreto y que antes no tenían aquellos conceptos jurídicos indeterminados, es a nuestro juicio insuficiente, y por demás, deficiente.

Véase que en el dictamen C-388-2014 de 17 de noviembre de 2014, fuimos claros en advertir que aquellos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues intencionalmente fueron abandonados en la vaguedad porque su indeterminación intrínseca, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa (no es posible reducirlo a una única definición), es un factor de adaptación y flexibilidad del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes, lo cual permite a la Administración ajustarse mejor a la realidad, espíritu o finalidad de la norma. Y aún referidos, de manera imprecisa, a un supuesto de hecho cuyos contornos conceptuales no aparecen precisados en su solo enunciado, pese a su indeterminación conceptual, admiten ser precisados o dotados de un significado concreto, a modo de enunciado genérico, en el momento de su aplicación particular, al estar referidos a supuestos concretos objetivamente constatables (hechos, ámbitos de realidad), mediante una debida motivación.

Por todo ello, debiera de valorarse la conveniencia de adoptar una postura de estricto normativismo jurídico, basado en la superstición de un único significado verdadero, y pretender imponer por la vía reglamentaria un único significado o acepción de aquellas palabras o expresiones -art. 2, incisos l y p-, limitando con ello el ámbito de flexibilidad y adaptación que previó razonablemente el legislador en esa materia.

Recuérdese que, a diferencia de los funcionarios de carrera, el nombramiento de los funcionarios “en comisión” no tiene su origen en el concurso de oposición, pues son nombrados libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49); es decir, sin sujetarse a las reglas del concurso ni al rigor de los requisitos. Y su nombramiento con innegable carácter excepcional y, en definitiva, provisional o transitorio, solo es dable en tres hipótesis taxativamente previstas y, por ende, realmente excepcionales: si hay "especiales razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia" (artículo 48); motivos todos excepcionales, cuya cesación valida su separación de funciones. Por ello, de acuerdo con el marco normativo expuesto, hemos ratificado que los nombramientos en Comisión, habitualmente llamados “diplomáticos políticos”, sólo se deben realizar bajo las condiciones de excepción indicadas, debidamente comprobadas y motivadas, cuando las necesidades internas así lo justifiquen (Dictamen C-388-2014, de 17 de noviembre de 2014).

Y al estar supeditados esos nombramientos en Comisión exclusivamente a esas especiales circunstancias temporales, por sí mismas condicionadas, cabe preguntarse la necesidad de sujetarlos a un plazo máximo de dos años -arts. 48, 51 y 56-, y no a la duración misma de la condición específica aplicada al caso concreto, es decir, mientras aquella persista y no más allá de su propia provisionalidad.

Así las cosas, siendo que la propuesta reglamentaria tiene problemas de redacción y formulación como los hasta aquí ejemplificados, respetuosamente, sugerimos revisar la técnica utilizada y así procurar que el futuro reglamento ejecutivo sea un instrumento normativo práctico y útil para su debida aplicación por parte de los operadores jurídicos y contribuya así a la seguridad jurídica.

Ahora bien, en aspectos más puntuales del proyecto consultado, concretamente en el desarrollo dado al Título Primero, Capítulo I, “Del Servicio Exterior” -arts. del 3 al 7-, interesa señalar que, conforme a lo normado hasta hoy, de forma especial, por el Estatuto de Servicio Exterior, en dicho estatuto de empleo, dentro del marco de profesionalización de la carrera diplomática, la regla general es que las funciones del servicio exterior deben ser desempeñadas “preferentemente” por funcionarios de carrera (artículo 8), cuya selección es mediante el procedimiento de concurso de oposición (artículo 13); lo que implica que los participantes cumplan con un elenco de requisitos legalmente previstos (en el artículo 14). Aspecto trascendental que pareciera obviarse en la propuesta y que debiera ser de algún modo referido o mencionado a nivel reglamentario.

Preocupa también la previsión del artículo 10, párrafo tercero, propuesto, pues entra en abierta contradicción con lo dispuesto por el ordinal 28 del Estatuto de Servicio Exterior, que lejos de habilitar un amplio grado de discrecionalidad como el ahora propuesto en la acreditación de un encargado de negocios ad hoc, para que, ante la falta de designación concreta o ausencia temporal, funja como Jefe de Misión, obliga a acreditar a un funcionario subalterno de  categoría tercera o cuarta del escalafón. En igual sentido debe revisarse el art. 13 propuesto.

Debe revisarse lo dispuesto en el artículo 78, en cuanto a la autoridad que le compete ordenar la rotación o el traslado del servidor de carrera en las diversas funciones que componen el denominado Servicio Exterior (arts. 1, 7, 8 y 19), pues conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del Estatuto de Servicio Exterior, es el Ministro de Relaciones Exteriores quien los dispone. Aspecto que se regula y reconoce incluso en los artículos 81, 89 y 91 propuestos, pero de forma contradictoria en el artículo 84 del proyecto.

En ese sentido, debe recordarse que “(…) la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suprimir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta”. (Resolución No. 2000-04454 de las 14:57 del 24 de mayo de 2000, Sala Constitucional, entre otras muchas).

             En materia de Evaluación de Desempeño -arts. 34, 94 a 96-, debiera de valorarse su adecuación y sometimiento en lo que fuera congruente, a lo dispuesto por la Ley Marco de Empleo Público, No. 10.159, según lo dispuesto por sus artículos 1, 2, 13 inciso f), 27, 28 y 29.

            De igual forma, el tema de los ascensos o promociones -arts. 98 a 107-, deberá adecuarse, en lo que resulte compatible y congruente, con los arts. 14 a 16, 25 y 26 de la citada Ley Marco de Empleo Público y ordinales 10, 11, 12, del 15 al 21 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAN.

Lo relativo a las sesiones de la Comisión Calificadora -art. 113-, deberá adecuarse esa normativa, aunque fuera por remisión -art. 114-, a lo dispuesto actualmente por los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), en cuanto a la obligación establecida por la Ley No. 10.053, en cabeza de los “órganos colegiados”, de grabar y respaldar en un medio digital sus sesiones y de transcribir de forma literal sus actas (Dictámenes PGR-C-207-2022, PGR-C-082-2023 y PGR-C-098-2023).

La previsión del artículo 118, párrafo segundo, relativo a la deducción de las licencias extraordinarias con goce de salario del período de vacaciones, desvirtúa la naturaleza o ratio iuris de las vacaciones, cual es el reposo del trabajador; violando con ello, eventualmente, el contenido esencial de ese derecho fundamental.

En lo referido a la determinación del régimen retributivo -arts. 138 y 139-, es aconsejable que se revise y analice la necesidad de compatibilizar esta propuesta con la homogenización y unificación a nivel general de las Administraciones Públicas, en materia de la Gestión de la compensación, en relación con los artículos del 30 al 37 de la Ley Marco de Empleo Público y del 33 al 39, pero especialmente el ordinal 40, éstos últimos de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAN. Así como el régimen jurídico de las vacaciones retribuidas -art. 116-, en relación con lo dispuesto por el ordinal 38, párrafo primero, y Transitorio VIII de la citada Ley Marco y artículos del 44 al 47 de su Reglamento[1].

En cuanto al régimen disciplinario -arts. del 143 al 152-, deberá adecuarse al “procedimiento único de despido” dispuesto en el ordinal 21, párrafo tercero, de la citada Ley Marco de Empleo Público.

Conclusión:

El proyecto de Reglamento consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, por lo que, respetuosamente, sugerimos valorar las observaciones efectuadas, a fin de corregir y mejorar la propuesta.

Por lo demás, es obvio que su promulgación o no, es un asunto que le compete de forma exclusiva al Poder Ejecutivo.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

                                                           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd