19 de abril de 2023

PGR-C-076-2023

 

Señor

Geiner Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Parrita

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio DAMP-N.° 143-2022 del 2 de setiembre del 2022, mediante el cual efectuó varias consultas que tienen relación con la potestad que ostentan las municipalidades para declarar como públicas las vías de su jurisdicción.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

 

En el oficio DAMP-N.° 143-2022 citado nos indica que la consulta está relacionada con el Plan de Trabajo para el 2022, concretamente, con la “… atención de varias denuncias que se encuentran bajo estudio y análisis desde el 2020, y desarrolladas bajo los expedientes administrativos DEN-004-2020-DAMP, DEN-015-2021-DAMP, DEN-025-2021-DAMP, DEN-014-2022 y DEN-019-2022-DAMP que en razón a la naturaleza y el efecto de lo investigado, pueden resultar en la confección de Relaciones de Hechos para que se proceda conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o conteste con lo que demanda el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, o bien, culminar con el traslado de una noticia crímenes (sic.) al Ministerio Público, conforme lo establece los Lineamientos generales para el análisis de presuntos Hechos Irregulares (R-DC-102-2019), emitida por la Contraloría General de la República; por lo que se procede a consultar un asunto que claramente requiere de asesoría por parte de ese órgano procurador”.

 

Señala además que, si bien existe amplia jurisprudencia relativa a las declaraciones de calle pública, a su juicio no se desarrollan algunos puntos referentes a la determinación de la exactitud y legalidad con que un Concejo Municipal realiza ese tipo de declaración, por lo que solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes: 

 

“1- ¿Cuándo o en qué circunstancias puede una franja de terreno ser declarada como calle pública cantonal por parte de los Concejos Municipales? 

2- ¿Cuándo o en qué circunstancias las franjas de terreno que requieren ser declaradas como calles públicas cantonales por los Concejos Municipales, deben ser previamente aprobadas o bien, contar con el visto bueno del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), y cuándo no necesitan dicha autorización? 

3- ¿Pueden los Concejos Municipales realizar declaratorias de “interés municipal” sobre proyectos urbanísticos de interés social, proyectos urbanísticos en general, segregación de lotes, o bien, en razón de buscar una mejora a la arquitectura, belleza escénica del cantón, entre otros similares, a fin de fundamentar la declaración una franja de terreno como calle pública cantonal, sin previamente haber gozado de la aprobación u autorización del INVU?.- ¿Debe previamente el ayuntamiento haber creado una norma interna que exija el cumplimiento de todos los requisitos que exigen leyes conexas, como bien lo es el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, el artículo 17 de la Ley General del Ambiente, el artículo 308 de la Ley General de Salud, entre otros?

5- ¿Mediante reglamento interno, pueden las Municipalidades normar todos aquellos aspectos relacionados con la declaración de calles públicas que no contempla en Plan Regulador local, u obligatoriamente deben estos actos estar establecidos en esta última norma? 

6- ¿A qué tipo de sanciones administrativas, civiles y penales, podría eventualmente exponerse un funcionario municipal, al detentar contra lo que dicta el andamio jurisdiccional costarricense, en relación con la correcta declaratoria de calles públicas cantonales?”

 

Debido a que la consulta proviene de una Auditoría, interesa hacer referencia a los requisitos de admisibilidad que deben observar este tipo de diligencias.

 

 

II. - SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

 

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas.

 

            El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

 

            Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

 

            Así las cosas, las consultas realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. De ahí que esa relación o ligamen debe explicarse y demostrarse al momento que se requiera nuestro criterio. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020, C-146-2021 del 26 de mayo de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

 

            Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

 

            En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021). 

 

            También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

 

            Asimismo, antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

 

            Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

 

            Por último, importa señalar que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas sólo vinculan directamente a la auditoría consultante.  Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictámenes C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de 2022). 

           

            En esta oportunidad, aunque las interrogantes que se nos formularon fueron planteadas de forma genérica, se desprende de la gestión que la consulta está ligada a casos concretos relacionados con “la declaratoria de calles públicas”, que efectuó el Concejo Municipal de Parrita, declaratorias que al parecer fueron objeto de denuncias por posibles irregularidades, lo que generó la apertura de los expedientes administrativos: DEN-004-2020-DAMP, DEN-015-2021-DAMP, DEN-025-2021-DAMP, DEN-014-2022 y DEN-019-2022-DAMP. Además, es claro que se nos solicita, implícitamente, valorar la validez de decisiones ya adoptadas por el Concejo Municipal de Parrita.

             Al respecto, debemos insistir, tal y como se desprende del articulado de nuestra Ley Orgánica y de la jurisprudencia administrativa que la informa, que este órgano asesor no está facultado para analizar casos concretos en vía consultiva, ni la legalidad de las actuaciones de la Administración. Lo anterior salvo en los casos expresamente previstos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver en ese sentido el dictamen PGR-C-054-2023 del 17 de marzo de 2023).

 

            En síntesis, la consulta que se nos planteó no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

 

 

III.- PRECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LOS TEMAS EN CONSULTA

 

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior y con el único interés de orientar al consultante en la búsqueda de respuestas a sus cuestionamientos, nos referiremos de seguido a algunos precedentes emanados de esta Procuraduría, relacionados con la declaratoria de calle pública y proyectos urbanísticos, los cuales, advertimos,  no abarcan necesariamente las interrogantes planteadas; no obstante, consideramos que podrían ser útiles para la labor de estudio y análisis que está efectuando la auditoría consultante. 

 

Así las cosas, debemos indicar que en varias oportunidades hemos afirmado  que existen cuatro supuestos en los cuales las municipalidades están habilitadas para declarar la publicidad de una vía, a saber: 1) cuando el terreno sea de dominio  público y se cumplan los requisitos correspondientes a la mutación demanial; 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular; 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular; y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización.  Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-256-2011 de 21 de octubre de 2011, C-172-2012 de 6 de julio de 2012, C-209-2013 del 3 de octubre de 2013, C-066-2017 de 4 de abril de 2017, C-291-2020 de 19 de julio de 2020 y PGR-C-230-2021 del 10 de agosto de 2021.

 

Además, hemos sostenido que la declaratoria debe ser aprobada por el Concejo Municipal, de conformidad con las competencias que en materia de ordenamiento urbano le otorga el artículo 13, inciso p), del Código Municipal n.° 7794 de 30 de abril de 1998. (Dictamen C-172-2012 del 6 de julio de 2012).

 

        En relación con el supuesto de creación de nuevas vías públicas cantonales que resultan de los procesos de urbanización hemos indicado que “…el desarrollador de la urbanización, después de haber cumplido con todas las exigencias técnicas y constructivas fijadas por la Municipalidad y por la Dirección de Urbanismo al visar los planos constructivos, tiene la obligación legal y reglamentaria (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana No. 4240 de 15 de noviembre de 1968 y VI.6.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones) de ceder gratuitamente al Municipio las áreas destinadas a vías públicas, parques y facilidades comunales”. (Dictamen C-066-2017 del 3 de abril 2017).

      En cuanto a los proyectos de urbanización o de fraccionamiento con fines urbanísticos, en el pronunciamiento C-300-2017 del 13 de diciembre de 2017, indicamos que la Ley de Planificación Urbana obliga a obtener el visado del INVU, el cual debe ser previo al visado municipal.  En esa oportunidad sostuvimos: 

 

“Es ineludible entonces la competencia que ejerce la Dirección de Urbanismo en materia de urbanización y fraccionamiento para efectos de urbanización, y no podría la corporación municipal aprobar un proyecto de esta naturaleza, si no cuenta previamente con el visado del INVU.  Así lo reconoce el artículo 58 inciso 2) de la Ley de Planificación Urbana, que veda a las Municipalidades autorizar obras si el predio de la edificación se origina de un fraccionamiento hecho sin el visado de ley.

Además, los proyectos urbanísticos requieren los visados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos (Al respecto, ver leyes N° 2726 del 14 de abril de 1961, N° 5395 del 30 de octubre de 1973, N° 7933 del 28 de octubre de 1999, N° 8228 del 19 de marzo de 2002 y dictámenes C-219-2013 y C-282-2016).

Por lo anterior, cualquier norma de rango reglamentario que se emita en esta materia, debe interpretarse de conformidad con las obligaciones establecidas en normas legales de rango superior”.

 

Por su parte, en el dictamen PGR-C-210-2022 del 28 de setiembre de 2022, atendimos una consulta sobre la posibilidad de que las municipalidades dicten políticas y normas sobre viabilidad y desarrollo urbano que suplan el plan regulador y que establezcan la normativa para la declaratoria de calles públicas, sin seguir el procedimiento estipulado en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.  En esa oportunidad indicamos:

 

 “1. Las políticas sobre vialidad y desarrollo urbano son materias propias de un plan regulador y sus reglamentos conexos, y, por tanto, no podría el Concejo Municipal emitir regulaciones que definan esas políticas sin formular un plan regulador y sus reglamentos conforme con el procedimiento dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.

            2. Legalmente se ha reconocido la competencia de las Municipalidades de declarar vías públicas de la red vial cantonal, y, para ello, éstas deben sujetarse a esas disposiciones legales y a los reglamentos ejecutivos emitidos al efecto.

            3. Como se dijo, la definición de las políticas de desarrollo urbano del cantón es un asunto que debe plasmarse en el plan regulador urbano y en sus reglamentos, pero, aunque no se hayan emitido esos instrumentos de planificación urbana, las Municipalidades siguen siendo competentes para declarar vías públicas cantonales, conforme a las disposiciones legales expuestas.

            4. Aunque el Concejo Municipal no podría emitir reglamentaciones sobre políticas de desarrollo urbano y sobre la materia propia del reglamento de mapa oficial sin emitir un plan regulador ajustado al procedimiento dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, lo que sí podría hacer, en ejercicio de su autonomía normativa, es reglamentar la forma en la que la Municipalidad se organizará internamente para ejercer la competencia de declarar vías públicas cantonales, sin contrariar, de ningún modo, las disposiciones legales que le confieren esa potestad. Es decir, en ejercicio de su autonomía normativa, el Concejo Municipal puede determinar cómo va a ejercer la competencia de declarar calles públicas cantonales, sin invadir la materia propia de un reglamento ejecutivo de la Ley General de Caminos Públicos y de las demás leyes que le otorgan tal función, ni las materias propias de un plan regulador urbano y sus reglamentos.

            5. Se aclara el dictamen no. C-179-2013 de 2 de setiembre de 2013 en cuanto a que, si bien es cierto los entes municipales carecen de la potestad para reglamentar las leyes que les atribuyen la declaratoria de caminos como públicos, pues se trata de una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo (incisos 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política), sí podrían determinar, en ejercicio de su autonomía normativa, la forma en la que se organizarán para ejercer esa competencia, sin contrariar, de ningún modo, las disposiciones normativas que le confieren esa potestad y sin invadir materias que deban ser plasmadas en un plan regulador y sus reglamentos de desarrollo”.

 

Finalmente, en el dictamen C-180-2021 de 23 de junio de 2021, ante una consulta realizada por el Instituto Costarricense de Electricidad, analizamos el tema de la responsabilidad disciplinaria, civil y penal en la que podrían incurrir los funcionarios al emitir actos que riñan con el ordenamiento jurídico. En esa oportunidad indicamos, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“De llegar a demostrarse que la Administración ha hecho propuestas basadas en normativa desactualizada o no aplicable, los funcionarios que elaboraron esas propuestas podrían ser objeto de sanciones administrativas, civiles y eventualmente penales, dependiendo de la gravedad del tema.

            Tal y como hemos indicado en dictámenes anteriores (entre ellos, el C-036-2011 del 22 de febrero del 2011, el C-195-2014 del 19 de junio del 2014, el C-173-2017 del 18 de julio del 2017, y el C-335-2019 del 11 de noviembre del 2019) debemos reiterar que los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contemplan un régimen de responsabilidad subjetiva del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo o culpa grave, tanto al administrado como a la Administración Pública.  Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 de ese mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause a la Administración.  

            Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar, en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar”. 

 

Los pronunciamientos mencionados, así como todos los emitidos por esta Procuraduría, constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica   http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formuló resulta inadmisible, pues aunque las interrogantes fueron planteadas de forma genérica, se desprende de la gestión que el asunto está ligado a casos concretos relacionados con “la declaratoria de calles públicas”, que efectuó el Concejo Municipal de Parrita, declaratorias que al parecer fueron objeto de denuncias por posibles irregularidades, lo que generó la apertura de los expedientes administrativos: DEN-004-2020-DAMP, DEN-015-2021-DAMP, DEN-025-2021-DAMP, DEN-014-2022 y DEN-019-2022-DAMP. Además, es claro que se nos solicita, implícitamente, valorar la validez de decisiones ya adoptadas por el Concejo Municipal de Parrita.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, y con el único interés de orientar al consultante en la búsqueda de respuestas a sus cuestionamientos, nos referimos a algunos precedentes emanados de esta Procuraduría, relacionados con la declaratoria de calle pública y proyectos urbanísticos, los cuales podrían ser útiles para la labor de estudio y análisis que está efectuando la auditoría consultante. 

 

Cordialmente,

          Julio César Mesén Montoya                                     Mariela Villavicencio Suárez

                    Procurador                                                       Abogada de Procuraduría

 

JCMM/MVS/hsc