25 de abril de 2023

PGR-C-084-2023

Señora

Karen Espinoza Vindas

Auditora Interna

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio AI-2023-00373 del 17 de abril del 2023, mediante el cual nos efectuó una consulta que tiene relación con un nombramiento interino que fue realizado en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA).

Específicamente, nos consulta si de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva del 2019 y el Reglamento Autónomo de Servicio del AyA, puede esa institución nombrar “…en una plaza vacante de forma interina a una persona ajena a la institución (la cual no es funcionario del AyA ni servidor público) durante la elaboración de los Concursos Internos y/o Externos institucionales? ¿El Reglamento Autónomo de Servicio y la Convención Colectiva permite nombrar interinamente a personal reclutadas externamente, aunque sean normativa interna…”

Manifiesta que referente al punto en consulta existe una diferencia de criterios entre la Dirección Jurídica del AyA y el especialista en derecho de esa Auditoría Interna.  Por ese motivo, nos remitió copia del memorando n.° PRE-J-2023-00943 del 21 de marzo de 2023, mediante el cual la Dirección Jurídica del AyA brindó su criterio sobre el tema sometido a nuestra consideración.  En dicho documento, entre otras cosas, se señaló que “…la Convención Colectiva no prohíbe expresamente nombrar interinamente alguna persona que no sea funcionario del AyA, ni servidor público de alguna otra institución, mientras se tramita y resuelve el concurso interno para llenar dicha plaza, ya sea en concursos internos o externos. En igual sentido, el Reglamento Autónomo de Servicio no establece tal prohibición”.

Además, se nos envió el criterio legal AJ-007-001-2023 del 14 de abril de 2023, suscrito por el especialista en derecho de la Auditoría Interna del AyA, en el que se concluyó que “…no existe norma expresa que autorice nombrar, de forma interina, a una persona ajena (externa) a la institución, es decir, que no sea funcionario público del AyA; por lo cual, si se hace, se violenta la normativa citada y el principio de legalidad que regula las actuaciones de los funcionarios públicos. Máxime cuando el mismo artículo 39 inciso f) establece “Será nulo cualquier nombramiento que se hiciere en contravención a este Convenio y a las normas que rigen la materia”. No hay una distinción en cuanto al tipo de nombramiento, por lo cual no importa que sea interino u otro tipo; está prohibido si es contrario a la normativa citada”. 

Junto con los documentos citados, la Auditoría consultante, nos remitió copia del Reglamento Autónomo de Servicios y de la Convención Colectiva del 2019 de esa Institución.   

Debido a que la consulta proviene de una Auditoría, interesa hacer referencia a los requisitos de admisibilidad que deben observar este tipo de diligencias.

I. - SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas.

            El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

            Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte.  Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

            Así las cosas, las consultas realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. De ahí que esa relación o ligamen debe explicarse y demostrarse al momento que se requiera nuestro criterio. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020, C-146-2021 del 26 de mayo de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

            Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

            En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021). 

            También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

            Asimismo, antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

            Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

            Por último, importa señalar que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas sólo vinculan directamente a la auditoría consultante.  Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictámenes C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de 2022). 

En esta oportunidad, la consulta que se nos planteó no indica ni justifica cuál es el ligamen directo que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del Plan de Trabajo de esa Auditoría. Únicamente señaló que la consulta “…tiene estricta relación con la realización de investigaciones que debe ejecutar la Auditoría Interna y [sic] informar de los resultados de las mismas”, sin que pueda este órgano asesor precisar o inferir esa relación entre la consulta y los asuntos de fondo contemplados en ese Plan.

Debemos reiterar que las consultas planteadas por las Auditorías deben estar referidas a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en su Plan de Trabajo Anual, por lo que incluso las gestiones que tengan por finalidad obtener un criterio informado de esta Procuraduría para el ejercicio de sus atribuciones, por ejemplo, en materia de asesoría y advertencia, deben, de igual forma, estar ligadas en algún punto, apartado, o sección, al contenido de ese Plan de Trabajo.  (PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022).

Aunado a ello, luego del análisis detallado de la documentación que se adjuntó a la consulta, fue posible constatar que la gestión planteada está ligada a un caso concreto.  Ello, porque de los criterios n.° PRE-J-2023-00943 y AJ-007-001-2023 citados, se desprende que existe una investigación preliminar, debido a un posible nombramiento interino irregular, en una plaza vacante, efectuado por el AyA, situación que generó la interposición de la denuncia DE-0021-2022 del 7 de setiembre de 2022, ante la Auditoría consultante. Es claro, además, que se nos solicita, implícitamente, valorar la validez de una decisión ya adoptada por esa Institución Autónoma, como lo es, un nombramiento específico, lo que escapa de nuestra competencia asesora.  

             Al respecto, debemos insistir, tal y como se desprende del articulado de nuestra Ley Orgánica y de la jurisprudencia administrativa que la informa, que este órgano asesor no está facultado para analizar casos concretos en vía consultiva, ni la legalidad de las actuaciones de la Administración. Lo anterior salvo en los casos expresamente previstos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver en ese sentido el dictamen PGR-C-054-2023 del 17 de marzo de 2023).

            En síntesis, la consulta que se nos planteó no cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

II.- CONCLUSIÓN

             Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formuló resulta inadmisible, pues no indicó ni justificó cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del Plan de Trabajo de esa Auditoría. Por lo tanto, no es posible precisar si la interrogante planteada tiene relación directa con el ejercicio de sus competencias. 

Aunado a ello, luego del análisis detallado de la documentación que se adjuntó a la consulta, fue posible constatar que la gestión planteada está ligada a un caso concreto, situación que generó la interposición de la denuncia DE-0021-2022 del 7 de setiembre de 2022, ante la Auditoría consultante. Es claro, además, que se nos solicita, implícitamente, valorar la validez de una decisión ya adoptada por esa Institución Autónoma, como lo es, un nombramiento específico, lo que escapa de nuestra competencia asesora.  

                                                           Cordialmente,

        Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez

                    Procurador                                                       Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/hsc