11 de mayo del 2023

PGR-C-101-2023

 

Señor

Luis Alonso Alán Corea

Alcalde Municipal

Municipalidad de La Cruz, Guanacaste

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio MLC-DAM-OF-002-2023 de fecha 06 de enero del 2023, mediante el cual consulta las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Procede o no por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados otorgar el servicio de Agua Potable como derecho humano a quien ostente un permiso de uso como derecho precario en Zona Marítimo Terrestre para el aprovechamiento de la zona restringida de la zona marítimo terrestre?

 

2. ¿Es necesario un plano de agrimensura o catastrado para efectos de otorgar el servicio de agua potable a quien ostente un permiso de uso de suelo en bienes de dominio público como lo es la zona restringida de la zona marítimo terrestre?”

 

            En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, se acompaña la presente consulta del criterio emitido por la Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i, mediante el oficio número MLC-ZMT-GJ-CJ-001-2023 del 06 de enero de 2023.

 

I. ANTECEDENTES

 

A- Criterio Jurídico de Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i Municipalidad de La Cruz

 

En el oficio N° MLC-ZMT-GJ-CJ-001-2023 del 06 de enero del 2023, suscrito por la Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i de la Municipalidad, se concluye lo siguiente:

“(…)

En respuesta a lo consultado acerca de que ¿Procede o no por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados otorgar el servicio de Agua Potable como derecho humano a quien ostente un permiso de uso como derecho precario en Zona Marítimo Terrestre para el aprovechamiento de la zona restringida de la zona marítimo terrestre?; considera esta representación que si es procedente y si debe el Instituto referido en la consulta de atender, brindar y tramitar de forma positiva el otorgamiento del servicio del agua Potable como derecho humano a quien ostente un permiso de uso por cuanto resulta competencia del AYA la planeación, desarrollo y suministro del servicio de agua potable además de que la figura de permiso de uso de suelo resulta valida y legal, además le confiere al permisionario la facultad de gestionar el trámite para acceso al agua al configurase como autorización expresa materializado bajo la modalidad contractual entre el municipio y el usuario.

Asimismo por último referente a la necesariedad del plano de agrimensura o catastrado para tramitar el servicio de agua por parte de aquellos que ostenten un permiso de uso de suelo, se concluye que ante la falta de efectos de carácter registral que genera el permiso de uso de suelo a diferencia de las concesiones que si generan donde necesariamente se requiere la inscripción ante el registro nacional, no es preciso la presentación de un plano, por lo que bastaría con la presentación del croquis; siendo que pese a normativa lo indica resulta imposible su cumplimiento por existir vacíos normativos dentro del reglamento; por lo que lo más óptimo sería que debería el ente relacionado recurrir a un estudio conjunto del ordenamiento jurídico con el propósito de integrar, interpretar o bien realizar ajustes a su normativa a fin de no excluir ni contraponer su normativa misma y con ello cumplir con el fin público por el cual fue creado.(…)”

 

 B- Criterio Jurídico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA).

 

Mediante oficio N°DPB-OFI-1891-2023 del 15 de marzo del año en curso, este despacho dio audiencia de la presente consulta al señor Alejandro Guillen Guardia, presidente ejecutivo del AyA. Al respecto, dicho funcionario, en el oficio N° PRE-2023-00379 del 31 de marzo del corriente, remitió el memorando No.PRE-J-2023-01083 del 29 de marzo de 2023, emitido por la Dirección Jurídica en el que concluye lo siguiente: 

“(…)

- El acceso al agua potable como derecho humano ha sido reconocido desde viaje data por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como un elemento esencial del derecho a la vida, la salud y un ambiente ecológicamente equilibrado tal y como al efecto se impone en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, siendo este derecho humano de acceso al agua potable, reconocido como un derecho fundamental consagrado de forma expresa en la Constitución Política, mediante la Ley N°9849, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Digital N°159, del 2 de julio de 2020, la cual adiciona un párrafo al artículo 50 de la Constitución Política.

- La jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en este criterio, también ha reconocido el derecho humano de acceso al agua potable como un derecho de acceso restricto, siendo que para su obtención es necesario que el ciudadano interesado cumpla los diferentes requisitos técnicos y legales que al efecto se establecen en el Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, siendo la última versión publicada en el Diario Oficial La Gaceta Digital 27 Alcance 29 del martes 09 de febrero de 2021, y su modificación publicada en el Diario Oficial La Gaceta 24 del lunes 7 de febrero del 2022.

- Los artículos 33 y 68 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, facultan la posibilidad de brindar el servicio público, en territorios del país con características especiales, bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, para aquellos casos que se otorgan únicamente mediante concesiones, arriendos y asignaciones, según la normativa que los regule.

- De conformidad con la naturaleza jurídica, para brindar la constancia de disponibilidad o conexión permanente de servicios de AyA, para territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones, arriendos y asignaciones, según la normativa que los regule, deberán los solicitantes presentar la autorización expresa del Ente correspondiente.

- De acuerdo con la potestad reglamentaria de AyA y principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, los artículos 15 y 68 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, imponen la necesidad de aportar o verificar los requisitos generales para aprobar la constancia de disponibilidad o conexión permanente de un servicio de agua potable, entre ellos, los “Planos de agrimensura o planos catastrados” como un requisito técnico previo a la aprobación de conexión de servicios de agua potable de uso permanentes y temporales. (…)”

 

II. SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE Y LA COMPETENCIA DEL AYA

 

El derecho al agua potable es reconocido como un derecho fundamental de toda persona que deriva de los derechos a la vida, al ambiente y a la salud, según lo establece nuestra Constitución Política en su artículo 50, que señala:

“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

            Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

   El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

   La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.

Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.” (La negrita no es del original)

 

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el derecho al agua de la siguiente manera:

 

“(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-. (…)”. Resolución N° 01923 – 2004 de las 14:05 horas del 25 de febrero de 2004.

 

Específicamente sobre el derecho de acceso, la Sala ha indicado lo siguiente:

 

 “(…) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

‘Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos’.

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’.

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos.” (Sentencia 4654-2003 de las 15:44 horas del 27 de mayo de 2003) (…)”. Resolución N° 17237-2008 de las 16:07 horas del 18 de noviembre de 2008. Al respecto ver también Resolución Nº 06417 – 2016 de las 09:30 horas del 13 de mayo de 2016. (La negrita no forma parte del original)

 

“(…) debe indicarse que el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza sus derechos fundamentales más elementales. (…)” Resolución Nº 005206-2017 de las 10:00 horas del 07 de abril de 2017.

 

De conformidad con lo dicho por la Sala en sus resoluciones, el derecho a tener agua potable es un derecho humano, reconocido tanto en el ámbito interno como a nivel internacional, ya que sólo con acceso a este líquido, se asegura el derecho a la vida digna y, por ende, el derecho a la salud y al ambiente sano, lo que implica el deber del Estado de vigilar, cuidar y regular el uso de esta fuente de vida agotable para que sea durable en el tiempo.

 

En el mismo sentido, este órgano asesor manifestó en su opinión jurídica número OJ-161-2020 del 29 de octubre de 2020, lo siguiente:

 

“(…) De conformidad con lo dicho, dicha reforma parcial de la Constitución Política vino a reforzar con rango constitucional el derecho fundamental del acceso al agua potable –el cual ya de por sí estaba reconocido por la Sala Constitucional a través de su jurisprudencia-, como un derecho irrenunciable y esencial para la vida, brindando una protección especial al acceso destinado prioritariamente para el consumo humano.

Lo anterior implica que el Estado costarricense debe garantizar el derecho humano al agua potable sin discriminación, incluyendo a aquellos que pertenecen a grupos vulnerables y marginados, al igual que por motivos de raza, género, edad, discapacidad, origen étnico, cultura, religión y origen nacional o social, u otros.

Ahora bien, la Sala Constitucional ha sido reiterativa en reconocer el denominado derecho fundamental al agua, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humanas.

Sin embargo, la Sala también ha emitido abundante jurisprudencia señalando que, el carácter de derecho fundamental no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la Administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento.

(…)

Ergo, según el criterio de la Sala, previo a aprobar o rechazar las solicitudes de disponibilidad de agua potable, las administradoras de este servicio están en plena capacidad de exigir el cumplimiento de requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, y ponderar razones de orden legal y técnico.

Conforme lo anterior, el numeral 50 de la Constitución reconoce el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida, el cual, como cualquier otro derecho, no es irrestricto y está sujeto al principio de reserva de ley en orden a sus excepciones. (…)” (La negrita no es del original)

 

            De lo anterior, podemos resumir que el derecho al agua potable es un derecho fundamental, que toda persona tiene la posibilidad a acceder, sin discriminación, a dicho recurso para tener una vida digna, pero que, al ser una fuente agotable, su acceso puede ser regulado de manera razonable por el Estado, mediante el establecimiento de requisitos normativos que son obligatorios para poder optar por su obtención.

 

Ahora bien, el legislador determinó que el ente encargado para establecer regulaciones al acceso y disfrute del recurso hídrico, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA). Específicamente, mediante la Ley N.° 2726 del 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, se le fijó como objetivo principal todo lo relacionado a dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable a nivel nacional (artículo 1).

            Sobre la competencia del AyA, la Sala Constitucional se refirió en su resolución número 1359-2010 de las 15:59 horas del 26 de enero de 2010, indicando lo siguiente:

 

 “(…) Uno de los servicios públicos de mayor relevancia, es el del suministro de agua potable, pues la relación que el mismo tiene con la protección del derecho a la salud y a la vida de las personas, es incuestionable.  De este modo, existe una obligación por parte del Estado de garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, como elementos esenciales de la prestación del servicio público, todo ello con el fin de proteger la integridad de los usuarios. En nuestro país, la prestación del servicio público mencionado, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme lo dispuesto por el inciso a) del artículo 2 de la ley 2726 del catorce de abril de mil novecientos sesenta y uno. (…)”

 

Como se observa, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la autoridad competente para definir los requisitos técnicos de acceso al servicio público, para lo cual el legislador le atribuyó la potestad de reglamentar sus relaciones, derechos y obligaciones, en la prestación del servicio públicos de suministro de agua para uso poblacional y las de aguas residuales a nivel nacional (artículos 5 inciso j y 11 inciso i de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillados).

Partiendo del derecho fundamental al agua potable y de la competencia del AyA en esta materia como órgano rector, debemos analizar las interrogantes planteadas.

III. SOBRE LO CONSULTADO

Se nos consulta, en primer lugar, si el AyA debe o no otorgar el servicio de agua potable a quien ostente un permiso de uso como derecho precario en zona marítimo terrestre, para el aprovechamiento de la zona restringida.

 

Sobre el particular, debemos señalar que la zona marítimo terrestre es un bien patrimonio del Estado, por ende, es inalienable e imprescriptible y su uso y aprovechamiento están sujetos a las normativas especiales y a la Administración.

 

El artículo 9 de la Ley N° 6043 del 02 de marzo de 1977, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, establece su conformación de la siguiente manera:

 

“Artículo 9º.- Zona marítimo terrestre es la franja de doscientos metros de ancho a todo lo largo de los litorales Atlántico y Pacífico de la República, cualquiera que sea su naturaleza, medidos horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria y los terrenos y rocas que deja el mar en descubierto en la marea baja.

 

Para todos los efectos legales, la zona marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República. Se exceptúa la Isla del Coco que estará bajo el dominio y posesión directos del Estado y aquellas otras islas cuyo dominio o administración se determinen en la presente ley o en leyes especiales.”

 

Además de lo anterior, debemos señalar que los doscientos metros de la zona marítimo terrestre, se encuentran seccionados en dos partes, en primer lugar, el área pública o de uso común, correspondiente a los primeros cincuenta metros de ancho contados de la pleamar ordinaria, y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, y, en segundo lugar, los restantes ciento cincuenta metros, que son de uso restringido (artículo 10 Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre).

 

Sobre la zona pública de la zona marítimo terrestre nadie puede alegar derecho alguno y salvo contadas excepciones de ley (artículos 18, 21 y 22), no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso (artículo 20).

         En contraparte, la zona restringida sí puede ocuparse válidamente, siempre y cuando exista una debida autorización que así lo legitime:

"Artículo 39.- Solamente en la zona restringida podrán otorgarse concesiones referentes a la zona marítimo terrestre, salvo disposiciones especiales de esta Ley."

           La concesión se constituye, entonces en la figura idónea para el disfrute particular del dominio público y por ende de la zona marítimo terrestre.

 

No obstante lo anterior, en la práctica existen algunos casos, en que la Administración autoriza un permiso de uso en precario que, a diferencia de las concesiones, son otorgados de manera unilateral por la Administración. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:

           “El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa." (voto 2306-91 de 14 horas 24 minutos del 6 de noviembre de 1991)  

            En cuanto a las características de dicho permiso, la Sala indicó en la misma sentencia:

"La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.-

Al tenor del artículo 154 de nuestra Ley General de Administración Pública, esta revocación, siempre y cuando se haga por razones de oportunidad y conveniencia debidamente demostradas, no generará cobro indemnizatorio frente al ente administrativo que así le correspondiere dictarla.” (Ver en igual sentido sentencia N.°17397-2019 de las 12:54 horas del 11 de setiembre de 2019 de la Sala Constitucional y sentencia N° 00137-2008 de las 14:00 horas del 10 de marzo de 2008 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda)

 

Como se desprende de lo transcrito, el permiso en precario es un acto unilateral de la Administración revocable en cualquier momento, pero que, a pesar de sus características, es una figura jurídica válida.

 

Ahora bien, como indicamos en el apartado anterior, el AyA cuenta con potestad reglamentaria para regular el otorgamiento del servicio de agua. Específicamente en el Reglamento N°80, Reglamento para la prestación de servicios de Acueductos y Alcantarillados publicado en La Gaceta N° 27, Alcance N°29 del 08 de diciembre de 2020, se establece:

“Artículo 8- De los servicios. AyA prestará los servicios de abastecimiento de agua para uso poblacional y saneamiento de aguas residuales dentro de la zona de cobertura, siempre que el área cuente con factibilidad técnica y legal. (…)”

 

Como se observa, el AyA debe brindar el acceso de agua potable cuando el área cuente con factibilidad técnica y legal, para lo cual, el mismo reglamento requiere de la solicitud de una constancia sobre la disponibilidad del servicio. Señala el artículo 29:

 

“Artículo 29- Del alcance de la constancia de disponibilidad de servicios. La constancia de disponibilidad de servicios permitirá gestionar ante las diferentes instancias estatales la obtención de los permisos y las autorizaciones necesarias para la construcción de proyectos inmobiliarios de toda índole. Esta constancia constituye el acto administrativo que consigna la existencia real en cuanto a capacidad hídrica, capacidad hidráulica, así como de recolección y tratamiento en el lindero de un inmueble, que le permita la eventual solicitud de los servicios de agua potable, la recolección y tratamiento de las aguas residuales; sin ocasionar menoscabo a la prestación óptima de los servicios existentes. La constancia mencionada no implicará una autorización a nivel constructivo o de segregación sin haberse aprobado los planos por AyA; de la misma forma, tampoco constituirá una autorización de interconexión ni de aprobación de conexiones de servicios permanentes ya que para ello deberá cumplirse con los requisitos y procedimientos establecidos por las instancias competentes.”

 

            De lo anterior, deriva que en todos los casos en que se presenta la solicitud formal ante el ente correspondiente para el disfrute de agua potable, se debe tener de previo la constancia de disponibilidad del recurso hídrico, ya que, a pesar de ser el agua de uso de las comunidades, se debe velar por el menor impacto ambiental, así como evitar el desperdicio o su mal uso.  Específicamente, en cuanto a la constancia de disponibilidad en zonas con un régimen jurídico especial, tal como la zona marítimo terrestre, señala el artículo 33 del reglamento:

 

“Artículo 33- De la solicitud de la constancia de disponibilidad de servicios para territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial. Además de lo previsto en los artículos 15 y 30 de este reglamento, para el caso de solicitudes asociadas a inmuebles bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial: zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros; que se otorgan mediante concesiones, arriendos y asignaciones; los solicitantes deberán presentar la autorización expresa del ente correspondiente, en la cual se avale la solicitud del trámite, de conformidad con la norma que los regule. Para el caso de territorios indígenas, cuando la ADII esté inactiva, el solicitante deberá rendir mediante declaración jurada en qué consisten sus actos posesorios, y que su permanencia ha sido en forma pacífica, continúa e ininterrumpida por más de un año; igualmente deberá declarar su condición de miembro de la comunidad indígena que corresponda, lo cual deberá ser avalado por dos habitantes de la comunidad que respalde su situación y condición. Este requisito también será validado para la solicitud de la conexión permanente.” (La negrita no es del original)

 

Como se observa, es posible solicitar la certificación de disponibilidad en terrenos de la zona marítimo terrestre, pero al reglamento se refiere específicamente al caso de las concesiones, no así de los permisos de uso.

 

De igual forma, los artículos 15 y 67 y siguientes del Reglamento establecen una serie de requisitos que se deben presentarse para el trámite de obtención del servicio de agua, según se trate de conexiones permanentes, conexiones permanentes de terrenos inscritos registralmente, conexiones permanentes de terrenos divididos en derechos, conexiones permanentes de poseedores de terrenos sin inscribir o de conexiones especiales en terrenos con ocupantes que carezcan de título habilitante para realizar la ocupación. Específicamente el artículo 68 establece en lo que interesa:

 

“Artículo 68- De los requisitos para la solicitud de una conexión permanente por parte del propietario registral en terrenos inscritos. Para la solicitud de una conexión permanente, el propietario del inmueble o su representante legal, conforme lo dispone el artículo 15 de este Reglamento, deberá presentar ante las plataformas físicas o virtuales que AyA o el operador delegado ofrezca, ya sea forma física o digital, los siguientes requisitos:

 

(…)

 

En aquellos casos en que se deba brindar el servicio público, en territorios del país con características especiales, bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones, arriendos y asignaciones, los solicitantes deberán presentar la autorización expresa del Ente correspondiente, según la norma que los regule. Igualmente podrá suscribir una declaración jurada que sustituya este requisito, sin embargo, AyA de previo a la aprobación del trámite deberá de verificar ante la Municipalidad correspondiente la veracidad de lo consignado por el solicitante, información que deberá ser remitida mediante correo electrónico u otro medio virtual que agilice el trámite, dentro del plazo de hasta 4 días hábiles. En caso de que el Municipio desmienta lo declarado por el solicitante, se dejará sin efecto la gestión y se procederá con la denuncia penal correspondiente.

(…)”

 

            Como se observa, el artículo en cuestión si bien se refiere inicialmente a conexiones permanentes sobre terrenos inscritos, posteriormente se refiere a los terrenos con régimen jurídico especial, como la zona marítimo terrestre para lo cual se exige contar con la autorización expresa del ente correspondiente o una declaración jurada.

 

            No se refiere dicho artículo de manera expresa a la posibilidad de autorizar el servicio de agua frente a un permiso a título precario en zona marítimo terrestre y sumado a lo indicado en el artículo 33 ya comentado, pareciera que la norma reglamentaria únicamente regula el supuesto de la concesión.

 

            No obstante lo anterior, es claro que las normas reglamentarias deben ser interpretadas de conformidad con el sistema de fuentes del derecho, por lo que resultaría discriminatorio que se permita el acceso al servicio de agua potable a un concesionario pero no a un permisionario, cuando éste también cuenta con una manifestación a su favor por parte de la Administración, aun cuando sea de naturaleza precaria.

 

            Diferente es el caso de la ocupación irregular de la zona marítimo terrestre, pues tal como señalamos en el dictamen No. C-221-88 de 7 de noviembre de 1988: ... si alguien se apoderare ilícitamente de un inmueble en la Zona Marítimo Terrestre, estableciéndose en él, la posesión en todo momento será viciosa y no se beneficia por el simple paso de los meses o años. Su carácter seguirá siendo de mero detentador de dominio público, y no le dará derecho alguno, siquiera de reclamar por las obras que instale al margen de la ley."

 

            Por tanto, es claro que ante la manifestación de la Administración de otorgar un permiso a título precario sobre la zona marítimo terrestre, debe garantizarse a su titular, el derecho fundamental al agua, pues lo ampara una figura jurídica que, aunque precaria, le otorga un derecho temporal de uso.

 

            Así las cosas, ante la inexistencia de una norma que se refiera al supuesto de permiso de uso en el Reglamento vigente del AyA, surge la obligación de reglamentar tal supuesto, para garantizar el derecho fundamental al agua potable de los titulares de permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre.

 

            De igual forma, por la naturaleza precaria del permiso y la naturaleza de bien de dominio público de la zona marítimo terrestre, es inviable que se exija un plano de agrimensura o catastrado para efectos de otorgar el servicio público. Por ello, resulta fundamental que el AyA reglamente el otorgamiento de estas autorizaciones en precario.

 

 

IV. CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

a) El derecho al agua potable es reconocido como un derecho fundamental de las personas, derivado del derecho a la vida, al ambiente sano y a la salud y actualmente cuenta con un reconocimiento constitucional expreso;

 

b)  Al ser el agua una fuente agotable, su acceso puede ser regulado de manera razonable y no discriminatoria por el Estado, para lo cual el legislador encomendó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados;

 

c) La zona marítimo terrestre es un bien patrimonio del Estado, por ende, es inalienable e imprescriptible y se encuentra fuera del comercio de los hombres. Sin embargo, la Administración puede dar en concesión la zona restringida de la zona marítimo terrestre;

 

d) Excepcionalmente, se ha aceptado la existencia de permisos de uso sobre la zona restringida, entendiendo que estos son a título precario y revocables en cualquier momento por la Administración;

 

e) Dado lo anterior, ante la manifestación de la Administración de otorgar un permiso a título precario sobre la zona marítimo terrestre, debe garantizarse a su titular, el derecho fundamental al agua, pues lo ampara una figura jurídica que, aunque precaria, le otorga un derecho temporal de uso. Diferente es el caso de la ocupación irregular;

 

f) Ante la inexistencia de una norma en el Reglamento vigente del AyA, que se refiera al supuesto de permiso de uso sobre zona marítimo terrestre, surge la obligación de dicha entidad de reglamentar tal supuesto, para garantizar el derecho fundamental al agua potable de los titulares de permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre;

 

g) De igual forma, por la naturaleza precaria del permiso y la naturaleza de bien de dominio público de la zona marítimo terrestre, es inviable que se exija un plano de agrimensura o catastrado para efectos de otorgar el servicio público. Por ello, resulta fundamental que el AyA reglamente de manera expresa el otorgamiento de estas autorizaciones en precario.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                       Amalia Zeledón Lostalo

Procuradora                                                 Abogada de la Procuraduría

 

SPC/AZL/cpb

 

C: Presidente Ejecutivo del AyA.