21 de junio de 2023

PGR-C-124-2023

Señora

Viviana Blanco Barboza

Presidente

Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM)

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. OF-COPROCOM-085-2022 de 01 de setiembre de 2022, mediante el cual, conforme a lo acordado por la COPROCOM en sesión ordinaria No. 32-2022, celebrada a las 10:40 hrs. del 18 de agosto de 2022, artículo y acuerdo sexto, nos consulta si ¿La COPROCOM tiene la obligación de aportar el monto correspondiente al aporte patronal para los funcionarios que deseen afiliarse o que ya pertenezcan a la ASEMEIC?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña a su consulta el oficio identificado como “Criterio legal sobre dictamen C-340-2021 [1] sobre presupuesto para aporte patronal a la Asociación Solidarista del MEIC para funcionarios de la COPROCOM, Expediente Administrativo No. 049-2022-C”, emitido por el órgano Técnico de la COPROCOM en atención al requerimiento de aquel órgano colegiado -acuerdo tomado en sesión No. 28-2022 de 22 de julio de 2022-, en relación con la procedencia legal de continuar girando el aporte patronal a la Asociación Solidarista del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (ASEMEIC), correspondiente a los funcionarios afiliados destacados en la COPROCOM.

Grosso modo, a criterio del órgano asesor la COPROCOM no debe continuar haciendo aquel aporte patronal, pues la Ley No. 9736 no contempló lo concerniente a la pertenencia de los empleados de ese órgano de desconcentración máxima adscrito al MEIC, pero ahora con independencia administrativa, presupuestaria y funcional. Y como fue el MEIC, en su condición patronal, el que acordó originariamente con la parte obrera el aporte a la ASEMEIC, y no se han modificado los estatutos constitutivos, la COPROCOM no debe brindar dicho aporte.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Revisados nuestros registros documentales, una gestión similar fue planteada anteriormente por usted mediante oficio No. OF-COPROCOM-069-2022 de 6 de julio de 2022, mediante el cual nos consultó si la COPROCOM tenía la obligación de aportar, para el año 2023, el monto correspondiente al aporte patronal para los funcionarios que deseen afiliarse o que ya pertenezcan a la ASEMEIC. Consulta que fue inadmitida por dictamen PGR-C-153-2022, de 22 de julio de 2022, por diversos incumplimientos a criterios específicos de admisibilidad, entre ellos, incumplir con acreditación de acuerdo firme del órgano colegiado, por el que se decidió pedir nuestro criterio vinculante y aportar un criterio jurídico que fue emitido con fines distintos a consultarnos y que no llegaba una posición jurídica concluyente sobre las cuestiones jurídicas concernidas.

Ahora, habiéndose cumplido esta vez con aquellos requisitos omitidos, actuando dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto una interpretación de la normativa aplicable, la cual será vinculante (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

II.- Audiencia facultativa a la Asociación Solidarista de Empleados del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (ASEMEIC) y revisión de sus estatutos orgánicos.

De previo a emitir un criterio vinculante al efecto, debemos indicar que, mediante oficio No. DFP-OFI-650-2023 de 06 de marzo de 2023, les conferimos audiencia facultativa a la ASEMEIC, para que se pronunciara sobre lo consultado y nos remitieran copia certificada de los Estatutos de la SEMEIC, para corroborar los alcances normativos previstos para la afiliación de funcionarios de aquél Ministerio.

Mediante oficio No. ASEMEIC-OF-015-2023 de 09 de marzo de 2023, la Presidente de dicha asociación atendió nuestra audiencia, refiriendo que históricamente la ASEMEIC fue creada mediante asamblea constitutiva el 22 de enero de 2010 y entre sus afiliados, desde un inicio, ha contado con funcionarios de la COPROCOM; actualmente son 9. Y en cuanto a la problemática con los aportes patronales de dichos funcionarios de la COPROCOM, afiliados a la ASEMEIC, señala de interés lo siguiente:

Que el pasado 09 de diciembre de 2022, el Jefe del Departamento Financiero Contable del MEIC, les hace llegar un correo electrónico comunicando que la Ley No. 10331 de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el ejercicio económico 2023, programa presupuestario 224-COPROCOM, no tiene aprobado contenido para los pagos a la Asociación en la subpartida correspondiente. Lo cual se oficializó por oficio No. FC-OF-006-2023 de 23 de enero de 2023. Y por lo cual, desde enero de 2023 no se está incluyendo el pago por aportes patronales de los funcionarios de COPROCOM.

Y ante requerimiento de esa Asociación, de cómo proceder a realizar el cobro de ese aporte patronal, por oficio No. COPROCOM-OF-023-2023 de 20 de febrero de 2023, aquél órgano les indica que la Dirección Administrativa del MEIC les había informado que para el año 2023, ese Ministerio había incorporado en su presupuesto lo correspondiente al aporte patronal de los funcionarios de la COPROCOM pertenecientes a la ASEMEIC, y que para el año 2024, la COPROCOM debía hacer la previsión presupuestaria correspondiente para continuar erogando dicho aporte. Por lo cual, mediante oficio No. OF-COPROCOM-085-2022 de 01 de setiembre de 2022, con el fin de aclarar algunos aspectos sobre dicho aporte, la COPROCOM procedió a hacer consulta a la Procuraduría General, pues esas autoridades ponen en entredicho que puedan realizar el pago de esos aportes patronales a una asociación del MEIC, en la que la Comisión no figura como parte patronal, y hasta que cuente con el criterio vinculante requerido que así lo disponga, esa autoridad no está obligada a efectuar dicho aporte. Posición mantenida también en el oficio COPROCOM-OF-032-2023 y criterio legal Expediente Administrativo N° 049-2022-C op. cit, con el que se acompaña esta consulta, con directa alusión a que el MEIC no ha aprobado la totalidad de los recursos que legalmente le corresponden a la COPROCOM, en virtud de lo estipulado en el artículo 17 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, No. 9736.

Que en atención al requerimiento de pago del aporte patronal de los afiliados COPROCOM a la ASEMEIC, el Departamento Financiero Contable del MEIC les remite Memorándum FC-MEM-009-2023 de 16 de febrero de 2023, indicándoles la solicitud de las cuotas patronales se dirija a la COPROCOM, concretamente a la funcionaria Directora del Programa 224; lo cual han venido haciendo mensualmente en resguardo de los intereses de sus asociados.

Y esperan que esta situación de incertidumbre sea resuelta sin detrimento de la libertad de asociación y demás derechos de sus afiliados.

Mediante certificación No. 001-2023, se acompaña copia del Estatuto de la ASEMEIC, según consta en el Registro de Asociaciones Solidaristas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al Tomo 5, Folio 149 y Asiento 2474, Número de Expediente 2737-AS, Resolución N° 2483 del día 06 de abril del año 2010, Cédula Jurídica 3-002-602639.

Adicionalmente, el 31 de marzo pasado, de forma oficiosa, con base en las prerrogativas de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, tuvimos acceso al expediente digital de ASEMEIC #2737-AS, Tomos I, II y III, que resguarda el Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

III.- ASEMEIC: una asociación solidarista que afilia a los empleados del MEIC y afines (órganos adscritos o desconcentrados).

Con la presente consulta se plantea una cuestión concreta: si ¿La COPROCOM tiene la obligación de aportar el monto correspondiente al aporte patronal para los funcionarios que deseen afiliarse o que ya pertenezcan a la ASEMEIC?

Para lo que interesa al objeto de esta consulta, comencemos por explicar que, conforme a la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970, dichas organizaciones sociales se constituyen exclusivamente por trabajadores afiliados a ellas, tanto de regímenes de empleo privado como público -arts. 1, 2 y 3-. Son entidades de duración indefinida y con personalidad jurídica propia, con capacidad suficiente para ser centro de imputación directa de derechos y obligaciones -art.4- (Dictámenes C-022-2013 de 25 de febrero de 2013 y C-186-2019 de 04 de julio de 2019).  Tanto su creación, como la afiliación a ésta, en ejercicio del derecho de libre asociación, podrán ejercerla libremente los trabajadores[2] que laboren en una determinada empresa o dependencia pública -en la que se constituye- (Entre otros, dictámenes C-107-92 de 9 de julio de 1992, C-108-95 de 24 de mayo de 1995, C-139-96 de 26 de agosto de 1996, C-229-99 de 19 de noviembre de 1999, C-053-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-321-2017 de 21 de diciembre de 2017), así determinada en sus estatutos constitutivos -art. 5, 7 inciso a), 10, 13-. Dicho ordenamiento básico deberá ser aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e inscrito en el Registro respectivo que al efecto se lleve -arts. del 68 al 73, así como el Reglamento a la Ley de Asociaciones Solidaristas, Decreto No. 20608-TSS-. Considerándose asociados los que suscriban la escritura constitutiva y los que sean admitidos posteriormente de acuerdo con esos mismos estatutos -art.15-.

Como parte de los recursos económicos que, por atribución legal expresa, administran y custodian las asociaciones solidaristas, está el aporte mensual del patrono a favor de sus trabajadores afiliados, cuyo monto será fijado de común acuerdo entre ambos y de conformidad con los principios solidaristas (Dictámenes C-089-87 de 24 de abril de 1987, C-107-92 de 9 de julio de 1992. Véase resolución No.129-2012 de las 10:00 hrs. del 7 de diciembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta). El cual constituye un fondo económico como reserva de prestaciones legales en beneficio de los trabajadores -arts. 18 inciso b), 19 y 21- (Dictámenes C-222-88 de 8 de noviembre de 1988, C-107-92 de 9 de julio de 1992, C-202-97 de 21 de octubre de 1997). E importa indicar que en caso de que el aporte patronal fuere inferior al que corresponde pagar al trabajador en los supuestos indicados en la Ley, ineludiblemente el patrono tendrá la obligación de cubrir la diferencia -art. 21, inciso ch- (Dictamen C-110-2019 de 25 de abril de 2019).

Y según hemos establecido, esos recursos constituidos por el aporte patronal, en caso de órganos o entidades públicas, deben ser incluidos en el respectivo presupuesto público, a través de los procedimientos dispuestos al efecto (Dictámenes C-108-95 de 24 de mayo de 1995, C-136-96 de 26 de agosto de 1996, C-229-99 op. cit. y PGR-C-340-2021 de 09 de diciembre de 2021), a fin de asegurar su entrega, mensualmente, a la respectiva asociación mientras se mantenga la afiliación del trabajador a aquella (Dictamen C-186-2010 de 31 de agosto de 2010).

Interesa entonces determinar, por un lado, a qué funcionarios alcanza el derecho de afiliación a la ASEMEIC, y por el otro, si la COPROCOM, dada su naturaleza de órgano desconcentrado en grado máximo del MEIC, puede ser catalogado como representante o sustituto patronal y verse, por tanto, obligado a realizar y trasladar, con cargo a su presupuesto, el aporte patronal de sus funcionarios afiliados a aquella asociación solidarista, tal y como lo concluimos en el dictamen PGR-C-340-2021 de 9 de diciembre de 2021.

Analizados el Estatuto constitutivo, así como el expediente administrativo ASEMEIC #2737-AS, no cabe duda que esa asociación solidarista fue creada por y para los funcionarios del MEIC y afines; acepción esta última con la que se alude la cobertura tanto de los que pertenecen a su organización centralizada, como aquellos que laboran en los órganos adscritos a ese Ministerio, incluyendo, de este modo a quienes laboran en la COPROCOM.

Según consta en nuestros registros documentales, ante audiencia facultativa que se le impartió a la COPROCOM, por la consulta entonces formulada por la jerarca del MEIC, relativa a la obligación de esa cartera ministerial de continuar girando, con cargo a su presupuesto central, el aporte patronal a asociaciones solidaristas por funcionarios afiliados de la COPROCOM y LACOMET, y que fuera atendida por dictamen vinculante PGR-C-340-2021 de 09 de diciembre de 2021, aquel órgano, contrario a lo que ahora aduce, admitió tanto el derecho de afiliación de sus empleados, como su obligación de efectuar el aporte patronal por el que ahora consulta.

Nos referimos al oficio No. 064-2021-C de fecha 20 de agosto de 2021 del órgano Técnico, según el cual, al ser la COPROCOM un órgano de desconcentración máxima adscrito al MEIC, y al mantenerse dicha pertenencia orgánica-estructural, aun con las atribuciones de la Ley No. 9736, para no perjudicar eventualmente derechos fundamentales involucrados,  sus funcionarios pueden afiliarse y/o continuar afiliados a la ASEMEIC, pues conforme a sus estatutos orgánicos -art. 6-, dicha asociación fue creada para funcionarios de la Administración central del MEIC y sus órganos adscritos. Pero entretanto la COPROCOM consolida sus funciones administrativas y operativas, el MEIC debe continuar ofreciendo servicios auxiliares de acuerdo con el Transitorio III de la Ley No. 9736 y que al continuar la COPROCOM bajo el programa presupuestario 224 del MEIC y hasta tanto se le asigne presupuesto autónomo, le corresponde al MEIC continuar realizando el aporte patronal de sus funcionarios.

Lo cual nos lleva al segundo tópico de interés por abordar, cual es la naturaleza jurídica de la COPROCOM, como órgano de desconcentración máxima adscrito a una cartera ministerial –específicamente al MEIC–  con independencia funcional y presupuestaria, dotado de personalidad jurídica instrumental, por Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, No. 9736.

IV.- La COPROCOM órgano de desconcentración máxima del MEIC, con personalidad jurídica instrumental y la obligación de seguir asumiendo con su presupuesto el aporte patronal de sus trabajadores afiliados a la ASEMEIC.

            Tal y como lo dispone el ordinal 2 de la Ley para el Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia, No. 9736, la COPROCOM es “un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), con independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales. Lo anterior para ejercer de forma exclusiva las funciones, atribuciones y competencias que le otorgan la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y la presente ley y sus reglamentos.” (Lo subrayado es nuestro).

Y según hemos insistido en nuestra jurisprudencia administrativa, en términos generales, la desconcentración administrativa, como técnica de atribución o distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuido de una competencia en forma exclusiva, para ejercerla como propia y bajo su entera responsabilidad, es un fenómeno que se da -insistimos- dentro de la misma persona jurídica, sin originar un nuevo ente (ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Volumen I. Ediciones De Palma. Buenos Aires, 1984, pág. 284). Y cabe advertir que el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental a la COPROCOM no debe confundirse en modo alguno con la creación de una nueva persona jurídica, ni lleva implícita una descentralización de funciones o considerarla parte de la Administración descentralizada.

De ahí que, a pesar del grado de su independencia funcional que incide incluso en la gestión de los recursos humanos a su cargo -arts.83.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y 5 incisos g), i) y k), 19 de la Ley No. 9736-, como órgano desconcentrado, la COPROCOM es una dependencia que estructural y orgánicamente pertenece al MEIC, pues está integrada y ubicada directamente en esa cartera ministerial, según lo dispone la ley.

Véase que, en casos similares, hemos sostenido que ni la desconcentración, ni la personalidad jurídica instrumental otorgadas a un órgano, tienen la virtud de desligar a los funcionarios que prestan sus servicios en órganos desconcentrados de su relación con el ente u órgano al que originalmente estaban atribuidas las competencias desconcentradas. Y como consecuencia de ello, dichos funcionarios pueden catalogarse válidamente como servidores del Ministerio (Dictámenes C-282-2004 de 1 de octubre de 2004, C-141-2018 de 18 de junio de 2018, C-280-2019 de 1 de octubre de 2019 y C-021-2021 de 29 de enero de 2021).

De modo que, al continuar siendo la COPROCOM un órgano desconcentrado y adscrito del MEIC, como lo fue con anterioridad a la citada Ley No. 9736, resulta lícita y plenamente válida la obligación asumida por el entonces Ministro de Economía, Industria y Comercio, en su condición de representante patronal del Estado -arts. 28 de la LGAP, 2 y 5 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria según los ordinales  9.1 de la LGAP y 51 del Estatuto de Servicio Civil-, y por tanto, con facultades legales suficientes para comprometerse a efectuar el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, tanto de quienes laboraran en sus oficinas centrales, como en los órganos adscritos o desconcentrados de esa cartera (Oficio No. DM-103-10 de 23 de febrero de 2010, visible a folio 30, y acuerdo presidencial No. 698-P, publicado en La Gaceta No. 125 de 30 de junio de 2009, folio 32, ambos del Tomo I, Primera Parte, del expediente digital de ASEMEIC #2737-AS). Compromiso que vincula jurídicamente a la COPROCOM como órgano desconcentrado del MEIC y del que todavía forma parte, aún con las reformas introducidas en el plano administrativo por la citada Ley 9736, pues innegablemente sus funcionarios, aun con la aplicación de lo dispuesto por el Transitorio X [3] de la citada Ley No. 9736 (Dictamen C-089-2021 de 24 de marzo de 2021), no puede afirmarse que vean modificada o extinguida su relación orgánica[4] con aquella dependencia pública.

Véase que incluso, aun si se pudiera llegar a hablar de una eventual sustitución, subrogación o novación patronal propiciada por aquella norma transitoria, conforme a lo previsto por el artículo 37 del Código de Trabajo, de aplicación analógica (Véase precedente contenido en el dictamen C-308-2001 de 6 de noviembre de 2001, referido a una municipalidad, y los dictámenes C-107-97 de 23 de junio de 1997, C-117-98 de 16 de junio de 1998 y C-218-2020 de 10 de junio de 2020, en otras instituciones del Sector Público), según el espíritu innegablemente proteccionista de la norma, las relaciones laborales existentes no se extinguen, de modo que los derechos de los trabajadores se mantienen incólumes, sin importar quién y cómo asuma el carácter de patrono, los trabajadores de la COPROCOM mantendrían todos los derechos que adquirieron durante su relación laboral anterior, incluidos aquellos derivados de la afiliación a la ASEMEIC, los cuales no pueden verse interrumpidos o desconocidos en razón de la sustitución.

            Por todo ello es que, en el dictamen PGR-340-2021 de 9 de diciembre de 2021, fuimos contundentes en afirmar que más allá de la mera condición de entidad patronal que pudiera dársele genéricamente al Estado con respecto a órganos desconcentrados dentro de su propia organización administrativa, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, los aportes patronales a las asociaciones solidaristas, en el seno de las relaciones de empleo público, se encuentran sometidos a las regulaciones en materia presupuestaria del Sector Público. Y que tratándose de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental[5], conforme a lo previsto por la Ley No. 9524, que ordena la incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto a partir del 2021 y su implícita, pero preceptiva sujeción a las reglas y principios que rigen la formulación presupuestaria, contenidos en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, deberán asumir éstos las erogaciones asociadas a los salarios o retribuciones de sus servidores con los fondos parte de su presupuesto que les sirven para cumplir con las competencias propias que les fueron desconcentradas, resultando impropio extender dicha imputación presupuestaria al órgano estatal del cual forman parte. De modo que cada personificación presupuestal deberá entonces cubrir dichas erogaciones de sus propios programas presupuestarios, debiendo presupuestar dichos gastos como subpartida de sus remuneraciones -Caso de LACOMET y la COPROCOM-.

La COPROCOM deviene entonces ineludiblemente obligada a realizar, y seguir realizando, el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, por medio de su presupuesto. Por lo que deberá presupuestar dichos gastos como subpartida de sus remuneraciones. Esto en el entendido de que la afiliación de sus empleados, a aquella asociación solidarista, se mantenga.

Por último, debemos advertir que no corresponde a esta Procuraduría General resolver las controversias suscitadas entre el MEIC y la COPROCOM, en cuanto a la asignación o no de presupuesto autónomo y necesario, en los términos de los artículos Transitorios II, párrafo segundo, y VII de la citada Ley No. 9736, pues ello más que desbordar el objeto de la presente consulta, implicaría asumir competencias que, por atribución legal, no nos corresponden. En todo caso, aquella circunstancia no exime de la obligación de cumplir con el aporte patronal asumido consensualmente con la ASEMEIC, respecto de sus empleados afiliados.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

·         A pesar del grado de independencia funcional -desconcentración administrativa máxima-, con innegable incidencia en la gestión de sus recursos humanos, y el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental otorgadas por la Ley No. 9736, la COPROCOM continúa siendo una dependencia orgánica del MEIC. Y sus funcionarios pueden catalogarse válidamente como servidores de esa cartera ministerial.

·         De ahí que la obligación asumida por el entonces Ministro de Economía, Industria y Comercio, en su condición de representante patronal del Estado -arts. 28 de la LGAP, 2 y 5 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria según los ordinales  9.1 de la LGAP y 51 del Estatuto de Servicio Civil-, y por tanto, con facultades legales suficientes para comprometerse a efectuar el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, compromete a la COPROCOM; máxime cuando los estatutos de esa asociación solidarista comprende tanto a los empleados de la administración central de ese ministerio y los de sus órganos adscritos.

·         La COPROCOM deviene entonces ineludiblemente obligada a realizar, y seguir realizando, el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, por medio de su presupuesto.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd