30 de enero 2023

PGR-C-009-2023

 

Doctora

Lidiette Fonseca González

Colegio de Farmacéuticos

Presidente

 

Estima señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre de 2022, mediante el cual solicita aclaración del dictamen PGR-C-247-2022 de 12 de noviembre de 2022.

 

En el oficio JD-266-12-2022 se indica que es imperativo aclarar si el voto electrónico, previsto en el Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos, se concibe como un mecanismo a emplear en el marco de la Asamblea General Ordinaria, prevista para el segundo domingo de diciembre, según numeral 13 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica; donde justamente uno de los extremos o puntos de esa asamblea -art.13 inciso 2)- es la elección, por mayoría de votos de los miembros presentes, de la Junta Directiva; sea, si es requisito sine qua non que quienes emitan el voto conformen la Asamblea, que entendemos debe ser presencial, aunque solo concurran al acto de la votación o si bien; puede habilitarse una plataforma o dispositivo para que los agremiados puedan votar remotamente, sin encontrarse en la sede del Colegio donde se reúne la asamblea, es decir sin que necesariamente hayan asistido a la asamblea e integrado quórum.

 

Según la Presidencia del Colegio de Farmacéuticos, la aclaración es determinante a fin de poder precisar los alcances de la figura del voto electrónico y para poder desarrollar el proceso de elección de los cargos de la Junta Directiva en estricto apego al bloque de juridicidad.

 

Para abordar la consulta, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A.    EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE QUE LA ADMINISTRACIÓN CONSULTANTE GESTIONE LA ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE LOS DICTÁMENES VINCULANTES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En el oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre de 2022 se solicita aclaración del dictamen PGR-C-247-2022 de 12 de noviembre de 2022.

Es necesario para dar respuesta a la gestión de aclaración, determinar, de previo, si los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General admiten la gestión de aclaración. Este tema ya había sido tratadods en el dictamen C-174-1994 de 7 de noviembre de 1994.

En el dictamen C-174-1994 de 7 de noviembre de 1994, en efecto, se indicó que la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en efecto, no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan requerir la "adición y aclaración" de los dictámenes vinculantes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. Razón por la cual se consideró, en su momento, improcedente admitir dichas gestiones. En el dictamen C-174-1994 se advirtió que el artículo 6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. El dictamen C-174-1994 advirtió que a diferencia de la reconsideración, la Ley Orgánica de la Procuraduría General no reconoció, de forma expresa, una facultad de pedir la aclaración o adición de los dictámenes. Al respecto, conviene transcribir, en lo conducente, el dictamen C-174-1994 del 7 de noviembre de:

“I. Sobre la "adición y aclaración" de dictámenes de la Procuraduría General de la República..

En primer término, cabe dejar sentado que nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar a esta Procuraduría General recursos de "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de nuestra función consultiva. Sí existe, de conformidad con el numeral 6º de la Ley de referencia, la posibilidad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Por otra parte, de conformidad con el inciso b) in fine del artículo 3º ibidem, la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos.”

En el dictamen C-174-1994 se dejó a salvo, sin embargo, la posibilidad de que la Procuraduría General, de oficio, aclarara o adicionara sus dictámenes para mejor servir la función de asesoría que sus dictámenes y opiniones deben cumplir. Empero, dicha posibilidad quedó circunscrita a aquel supuesto en que sea la propia institución consultante la que eventualmente señalé la existencia de defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen. Se transcribe otra vez, el dictamen C-174-1994:

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la labor que puede acarrear la contestación de un "recurso de adición y aclaración" debe enmarcarse dentro de una concepción estrictamente de cumplimiento de nuestras competencias consultivas. En otras palabras, a pesar de que no esté contemplada tal acción procedimental, para el mejor cumplimiento de sus fines, nada impide a que la Procuraduría General aclare o adicione dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Por el contrario, la reconsideración de un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, sino que, además, debe contener un criterio jurídico que lo sustente. Y, en lo que respecta a la reconsideración de oficio, igualmente supondría que esta Procuraduría, previo estudio del aspecto de fondo, llegue a determinar que hay motivo suficiente para modificar lo ya dictaminado.

Las anteriores aclaraciones son de recibo toda vez que, para el caso que nos ocupa, la adición y aclaración solicitadas deben enmarcarse dentro de un análisis del texto que supuestamente contiene defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. De lo contrario, por la vía de la respuesta a estas gestiones, se estaría elaborando un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

En los dictámenes C-162-2021 de 9 de junio de 2021, C-61-2021 de 3 de marzo de 2021, C-103-2019 de 5 de abril de 2019 y C-223-2019 de 9 de agosto de 2019, este Órgano Superior Consultivo reiteró la tesis del dictamen C-174-1994, adicionando que, debido a su naturaleza de acto preparatorio, el dictamen vinculante de la Procuraduría General no admite, en principio, la gestión de aclaración o adición. Se subrayó que el dictamen jurídico de los órganos permanentes de consulta integra el contenido del acto administrativo decisor de tal forma que es éste el que, eventualmente si la Ley lo permite, podría ser aclarado o adicionado a gestión de parte o de oficio tratándose de errores materiales o aritméticos.

La tesis adoptada por el dictamen C-174-1994; y reiterada por subsecuentes dictámenes, ha sido modulada en otros criterios tales como los dictámenes C-137-2006 de 3 de abril de 2006, C-428-2007 de 28 de agosto de 2007 y C-360-2014 de 29 de octubre de 2014 en los cuales se ha señalado que  no obstante que la Ley no haya previsto de medios para requerir la aclaración o adición de los dictámenes de la Procuraduría General;  por costumbre administrativa se han aclarado o adicionado los pronunciamientos previo requerimiento de la institución consultante.

Luego, el artículo 2.b de la Ley Orgánica, le da la facultad a la Procuraduría General de reconsiderar, de oficio, sus dictámenes y pronunciamientos. Esto implica la facultad de reconsiderar sus criterios jurídicos relacionados con la admisibilidad de las gestiones de consulta, y, por tanto, con la admisibilidad de las gestiones que proceden en relación con los dictámenes y pronunciamientos ya emitidos y comunicados a la administración consultante, lo cual incluye, las dirigidas a solicitar su aclaración y adición.

Así las cosas, debe indicarse que, si bien la Ley Orgánica de la Procuraduría General no ha previsto, de forma expresa, la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan requerir la aclaración y adición de los dictámenes y pronunciamientos emitidos,  el interés público, sin embargo, exige reconocer tal posibilidad a las entidades consultantes y por tanto hacer una interpretación del ordenamiento jurídico afín a dicha posibilidad.

El fin último de la función consultiva y que se persigue con la emisión de los dictámenes y opiniones jurídicas de la Procuraduría General es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante un criterio técnico jurídico especializado, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.

El dictamen de la Procuraduría General tiene un efecto vinculante en relación con la Administración Pública. El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General ha dispuesto que sus dictámenes sean de acatamiento obligatorio para la administración. El dictamen de la Procuraduría vincula a la institución consultante. Caso distinto ocurre con las opiniones jurídicas que son objeto de un tratamiento diferente.

El efecto vinculante de sus dictámenes es una característica peculiar de los pronunciamientos que la Procuraduría General emite por solicitud de los jerarcas de la administración pública. La Procuraduría General es el Órgano Superior Consultivo de la administración pública en materia técnica jurídica. La Ley ha legitimado a los jerarcas de las administraciones públicas a consultar a la Procuraduría General, previo criterio jurídico de sus respectivas asesorías institucionales. Los auditores internos han sido facultados para consultar de forma directa.

Con su dictamen, la Procuraduría General no sustituye a la autoridad administrativa en el ejercicio de sus competencias ni en la adopción de los respectivos actos administrativos concretos. Al emitir un dictamen a pedido de la administración pública, la Procuraduría General no participa como coautora de los actos administrativos finales y decisorios que subsecuentemente adopte la administración pública teniendo por fundamento el dictamen.

Empero, el dictamen de la Procuraduría orienta, precisa o determina el sentido y alcance de las normas jurídicas que regulan la competencia de la administración pública y el marco jurídico que debe aplicar y, en esa medida, determina el contenido del acto administrativo, aunque no sustituye, la voluntad de la autoridad consultante.

La administración pública consulta para ser asesorada sobre el sentido propio de las normas jurídicas y para un mejor ejercicio de sus competencias. El dictamen de la Procuraduría General, sin embargo, podría eventualmente padecer de ambigüedad, oscuridad o ser omiso en puntos de interés relevantes para la administración consultante.  La carencia de medios para que la administración consultante pueda requerir la aclaración o adición de los dictámenes, no sirve al interés público subyacente en la función consultiva.

El que, por costumbre administrativa, se aclaren o adicionen los dictámenes de la Procuraduría, tampoco ofrece una solución satisfactoria, a pesar de que se reconoce que se pueden aclarar o adicionar los dictámenes cuando el consultante advierta un defecto de oscuridad u omisión, lo cierto es que se niega la existencia de un medio institucional para pedir la aclaración y adición administrativa. Esta situación paradójica es insatisfactoria.

Que la Ley Orgánica de la Procuraduría General no haya previsto una gestión de adición y aclaración en relación con sus dictámenes vinculantes, no debe entenderse, ni implícita ni explícitamente, como evidencia de una voluntad legislativa contraria a la posibilidad de que las administraciones públicas estén habilitadas, en efecto, para requerir la clarificación de aquellos dictámenes o puedan pedir la subsanación de sus presuntas omisiones.  Presumir que, por la omisión de la Ley Orgánica, la administración consultante no tenga medios para requerir su adición y aclaración, ha supuesto adoptar una tesis, en exceso formalista, que riñe con la finalidad de la función consultiva

La norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. Doctrina del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. La interpretación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General debe considerar la finalidad pública de su función consultiva.

Se reitera. La finalidad de los dictámenes de la Procuraduría es asesorar a la administración pública en relación con la interpretación y alcance de las normas jurídicas que regulan sus competencias y que forman el marco jurídico que deben aplicar. Inadmitir la posibilidad que las administraciones consultantes puedan requerir la adición y aclaración de aquellos dictámenes rendidos a su solicitud, riñe con la finalidad de la función consultiva.

El dictamen que la Procuraduría General rinde a la administración pública, es un acto consultivo y por su naturaleza es susceptible de aclaración y adición en caso de que sea oscuro, ambiguo u omiso. La finalidad pública de la función consultiva impone que reconozca a la administración consultante la facultad de pedir la aclaración y dictámenes de los dictámenes emitidos por su requerimiento. La vinculatoriedad de los dictámenes que la Procuraduría General rinde a solicitud de la administración activa refuerza la necesidad de admitir que ese acto consultivo sea susceptible de gestión de aclaración y adición. El que el dictamen sea de acatamiento obligatorio requiere que quien consulta y queda vinculado pueda pedir su aclaración y adición. Esto con el fin de sujetar sus actuaciones al bloque de legalidad.

El hecho de que el destinatario final pueda pedir la aclaración y adición de los actos dictados de la administración activa, no es óbice para que la institución consultante no pueda pedir aclaración y adición de los dictámenes emitidos por su requerimiento. El argumento esgrimido en los dictámenes C-162-2021 de 9 de junio de 2021, C-61-2021 de 3 de marzo de 2021, C-103-2019 de 5 de abril de 2019 y C-223-2019 de 9 de agosto de 2019 sobre la naturaleza preparatoria de los dictámenes, desconoce el interés jurídico que puede tener la administración consultante en que se aclare o adicione un dictamen que ha pedido para adoptar una eventual decisión.

Así las cosas, debe concluirse que, por su naturaleza, acto consultivo, los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General admiten gestión de aclaración y adición a efecto de satisfacer el interés público de asesoramiento que subyace en la función consultiva.

La legitimación para pedir la aclaración y adición de los dictámenes de la Procuraduría General corresponde a la administración consultante en cabeza del respectivo jerarca. De acuerdo con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, éstos son los legitimados para consultar a la Procuraduría, por tanto, corresponde a éstos también pedir la aclaración y adición. El administrado, destinatario del acto administrativo final que eventualmente dicte la administración activa, puede pedir la aclaración y adición de lo dispuesto por ésta, pero no tiene legitimación para pedir aclaración o adición de los dictámenes de la Procuraduría General. Esta posibilidad está reservada a la administración consultante. Los auditores internos que hayan consultado de forma directa, pueden también aclaración y adición de los dictámenes que hayan solicitado.

La facultad de pedir aclaración y adición está sujeta a plazo. La seguridad jurídica así lo exige. La Ley Orgánica de la Procuraduría, evidentemente, no ha establecido un plazo para que la administración consultante gestione la aclaración y adición de sus dictámenes, lo procedente es aplicar, por integración normativa, el artículo 58.3 del Código Procesal Civil, indicando que dicho plazo es de tercer día hábil contado desde la comunicación del dictamen.

La solicitud de aclaración y adición debe ser fundamentada. La institución consultante debe señalar los puntos oscuros o ambiguos que considere que afectan al respectivo dictamen o, en su caso, advertir las omisiones del pronunciamiento. Corresponde a la Procuraduría General decidir sobre la admisibilidad de la gestión y determinar la existencia de dichas ambigüedades u omisiones, así como, si es del caso, subsanarlas.

Por consiguiente se reconsideran, de forma parcial y de oficio, los dictámenes C-174-1994 de 7 de noviembre de 1994, C-162-2021 de 9 de junio de 2021, C-61-2021 de 3 de marzo de 2021, C-103-2019 de 5 de abril de 2019 y C-223-2019 de 9 de agosto de 2019, en el tanto dichos pronunciamientos consideraron que la administración consultante carecía de la posibilidad de gestionar la aclaración y adición de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General.

De seguido se procede a entrar a conocer la gestión de aclaración y adición presentada por el Colegio de Farmacéuticos, por oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre de 2022.

 

B.     LA GESTIÓN DE ACLARACIÓN ES IMPROCEDENTE. LA ASAMBLEA GENRAL ORDINARIA ES EL ÓRGANO QUE ELIGE A LA JUNTA DIRECTIVA.

 

La gestión de aclaración y adición realizada por oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre de 2022 fue presentada dentro del plazo de 3 días hábiles contado a partir de la comunicación del dictamen PGR-C-247-2022 de 12 de noviembre de 2022, acto que se realizó el 28 de noviembre de 2022. Así, la gestión de aclaración y adición fue presentada en tiempo. Sin embargo, no es procedente, pues el dictamen PGR-C-247-2022 no padece de la oscuridad o falta de claridad acusada por el Colegio de Farmacéuticos.

 

En el oficio N.º JD-0205-10-2022 del 04 de octubre de 2022, el Colegio de Farmacéuticos, entre otros puntos tratados en el dictamen PGR-C-247-2022, consultó si ¿Podría celebrarse la Asamblea General Ordinaria de manera presencial y desarrollarse la votación de cargos de Junta Directiva en forma electrónica?

 

En el dictamen PGR-C-247-2022 se indicó, en atención al punto consultado, que, por disposición del Código Electoral del Colegio, los procedimientos de votación que utilicen las Asambleas del Colegio de Farmacéuticos deben ser realizados de forma electrónica indistintamente de que se trate de una asamblea virtual o presencial, y por otro lado, la celebración de la asamblea general se hará de conformidad con la ley.

 

Luego, es claro que el punto consultado por el Colegio de Farmacéuticos en relación con la votación electrónica, fue atendido con propiedad en el dictamen PGR-C-247-2022. Este criterio no admite aclaración.

 

A pesar de lo anterior, en el oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre, se considera que es imperativo aclarar si ese voto se concibe como un mecanismo a emplear en el marco de la Asamblea General Ordinaria, prevista para el segundo domingo de diciembre, según numeral 13 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica; donde justamente uno de los extremos o puntos de esa asamblea -art.13 inciso 2)- es la elección, por mayoría de votos de los miembros presentes, de la Junta Directiva; sea, si es requisito sine qua non que quienes emitan el voto conformen la Asamblea, que entendemos debe ser presencial, aunque solo concurran al acto de la votación, o si bien, puede habilitarse una plataforma o dispositivo para que los agremiados puedan votar remotamente, sin encontrarse en la sede del Colegio donde se reúne la asamblea; es decir sin que necesariamente hayan asistido a la asamblea e integrado quórum.

 

El tema planteado en el oficio JD-266-12-2022 es una cuestión diferente a la consultada en el oficio N.º JD-0205-10-2022. A pesar de que se traten de cuestiones conexas.

 

En el oficio JD-266-12-2022 se plantea si la figura del voto electrónico permite la posibilidad de que un agremiado que no ha concurrido a integrar la asamblea general del Colegio de Farmacéuticos, pueda, sin embargo, votar para la elección de la Junta Directiva utilizando un medio electrónico.

 

Luego, no hay duda que el dictamen PGR-C-247-2022 no abordó la cuestión planteada en el oficio JD-266-12-2022 porque no fue parte del objeto consultado en su momento. Así se reitera que el dictamen PGR-C-247-2022 no admite aclaración.

 

Lo anterior no significa que no se reconozca, por parte de este Órgano Superior Consultivo, que el punto planteado en el oficio JD-266-12-2022 no sea de relevancia jurídica e institucional para el Colegio de Farmacéuticos.

 

Del oficio del 1 de diciembre de 2022 se deduce que existe una confusión en relación con la figura del voto electrónico y su utilización en las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos. Esta confusión podría llevar a errores graves en la conducción de las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos, con afectación de su buena gobernanza.

 

Así, a pesar de que el dictamen PGR-C-247-2022 no adolece de ambigüedad u oscuridad que necesite aclaración, se ha considerado que, en aras de servir al interés público, es oportuno hacer una serie de consideraciones en relación con la figura del voto electrónico y su utilización en las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos.

 

Se entiende por voto electrónico la emisión o el conteo de los votos en elecciones para cargos y referendos que involucra el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones. (Ver: Institute for Democracy and Electoral Assistance. Policy Paper. Diciembre, 2011, Disponible: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.idea.int/sites/default/files/publications/una-introduccion-al-voto-electronico.pdf)

 

En nuestro medio, las votaciones, particularmente para la elección de cargos públicos, deben realizarse en la forma y por los medios que el ordenamiento jurídico establezca o que el órgano competente determine. La posibilidad del voto electrónico está contemplada siempre que el medio electrónico ofrezca seguridad y confiabilidad. Doctrina del artículo 169 del Código Electoral.

 

La regla en nuestro Derecho es que el voto se realiza de forma física; utilizando cualquiera de las modalidades físicas, pero se puede autorizar el voto electrónico siempre que el medio electrónico ofrezca seguridad y confiabilidad.

 

Así el voto electrónico supone el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones. El voto electrónico, sin embargo, debe realizarse, tal como se indicó con claridad en el dictamen PGR-C-247-2022, de conformidad con lo establecido en la Ley.

 

Debe reiterarse lo señalado en el dictamen C-47-2019 de 14 de febrero de 2019, también dirigido al Colegio de Farmacéuticos, en el sentido de que “la introducción de algún mecanismo tecnológico de votación no podría variar los procedimientos y modalidades que prevé la Ley Orgánica del Colegio para elegir a los miembros de su Junta Directiva. El mecanismo tecnológico por el que se opte, debe incorporarse dentro de esos procedimientos, pero no debe implicar su modificación, pues, evidentemente, ello requeriría una reforma legal.”

 

El artículo 1 del Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos de 29 de julio de 2019 ha definido el sistema de votación electrónica como aquella votación secreta, directa y personal que los electores pueden ejercer desde una computadora o cualquier otro dispositivo con acceso a internet, conforme con los mecanismos de seguridad que determine el Tribunal Electoral de esa corporación profesional, acorde con el programa informático que se utilice de conformidad con las reglas de la ciencia y la técnica.

 

El Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos invierte la regla prevalente en nuestro ordenamiento jurídico. Las votaciones que se realicen en las asambleas generales deben realizarse de forma electrónica. Ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor el Tribunal Electoral del Colegio puede autorizar, mediante resolución razonada, la utilización del sistema de votación física. Se transcribe el artículo 5 del Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos:

Artículo 5º-Forma de emitir el voto. El voto se emite en forma electrónica. Ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor se recurrirá al sistema de votación física, por lo que las votaciones se llevarán a cabo en el recinto del Colegio, de forma directa y secreta con las excepciones indicadas en el artículo 4 del presente Código Electoral.

 

En este último caso el Tribunal emitirá resolución debidamente motivada de la decisión adoptada.

 

El artículo 34.a del Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos es conteste con su artículo 5.

 

La votación electrónica del Colegio de Farmacéuticos requiere una acreditación previa. El artículo 14 de su Código Electoral establece que, al menos 12 horas antes de la apertura de las votaciones, el Tribunal Electoral enviaría al correo electrónico a todos los colegiados inscritos en el Padrón Electoral, las credenciales necesarias para ejercer el voto electrónico. Esta credencial será única para cada elector y constituye un mecanismo seguro que le permitirá ingresar a la plataforma electrónica y poder ejercer el sufragio. Una vez que el elector haya emitido el voto, el usuario quedará inhabilitado y posteriormente recibirá́ un mensaje de confirmación.

 

Artículo 14.-De las credenciales para la votación electrónica y la impresión y entrega de papeletas. Se enviará al menos 12 horas antes de la apertura de las votaciones a todos los colegiados inscritos en el Padrón Electoral las credenciales, al correo electrónico debidamente registrado en las bases de datos del Colegio. Esta credencial será única para cada elector y constituye un mecanismo seguro que le permitirá ingresar a la plataforma electrónica y poder ejercer el sufragio. Una vez que el elector haya emitido el voto, el usuario quedará inhabilitado y posteriormente recibirá́ un mensaje de confirmación.

 

En caso que acontezca alguna de las eventualidades reguladas en el artículo 5 del presente Código y se deba de seleccionar la forma de votación física, el Tribunal dispondrá de forma impresa de las papeletas electorales, con las siguientes características:

 

a. Todas serán de igual forma y tamaño, y de diferente color dependiendo del puesto que se elegirá.

 

b. Las papeletas se marcarán con el sello del Tribunal Electoral y llevarán la fecha de la elección.

 

c. Tendrán las líneas impresas para las firmas de los miembros de la junta receptora de votos.

 

 

Ahora bien, la elección de cargos, o cualquier proceso de votación que se realice a través de un sistema de votación electrónica en una Asamblea General Ordinaria del Colegio de Farmacéuticos, debe respetar los procedimientos y las formalidades que la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos establece para la realización de las asambleas generales en las que pueden llevarse a cabo esas elecciones. Así se indicó expresamente en el dictamen C-47-2019:

 

 

De conformidad con todo lo expuesto, la Procuraduría considera que sí es posible implementar el voto electrónico en la escogencia de los miembros de la Junta Directiva siempre y cuando se reforme el Código Electoral del Colegio y se respeten los procedimientos y las formalidades que la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos establece para la realización de las asambleas generales en las que pueden llevarse a cabo esas elecciones.

 

La introducción de algún mecanismo tecnológico de votación no podría variar los procedimientos y modalidades que prevé la Ley Orgánica del Colegio para elegir a los miembros de su Junta Directiva. El mecanismo tecnológico por el que se opte debe incorporarse dentro de esos procedimientos, pero no debe implicar su modificación, pues, evidentemente, ello requeriría una reforma legal.

 

La elección de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos es una función de la Asamblea General Ordinaria. Así lo establece el artículo 13.2 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, Ley N.° 15 de 29 de octubre de 1941. Esta elección se realiza a través de la votación de los agremiados presentes en la asamblea.

 

El artículo 13 prevé, además de la elección de la Junta Directiva, una serie de funciones que debe realizar la Asamblea General Ordinaria y cuya decisión se concreta a través de un procedimiento de votación, a saber, la aprobación e improbación de las cuentas, la aprobación del presupuesto, y la aprobación del informe de la Junta saliente.

 

La Asamblea General Ordinaria del Colegio de Farmacéuticos es un órgano colegiado integrado por todos los agremiados de aquella corporación profesional, los cuales están en el deber de concurrir. Doctrina de los artículos 11 y 12 de la Ley del Colegio de Farmacéuticos.

 

De acuerdo con el artículo 13, la Asamblea General Ordinaria debe reunirse el 1 de diciembre de cada año, sin necesidad de convocatoria, y su competencia material está definida por el mismo artículo 13.

 

Luego, solamente el agremiado que, cumpliendo su deber corporativo, concurra para integrar la Asamblea General Ordinaria, puede participar del procedimiento de elección de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos.  La función del voto que corresponde a cada agremiado y con el que concurre en la elección de la Junta Directiva, debe realizarse dentro de la Asamblea General Ordinaria.

 

Aquel agremiado que no haya concurrido a integrar la Asamblea General está imposibilitado a ejercer el voto en el procedimiento de elección de la Junta Directiva. Esto a pesar de que la votación, utilizada en la asamblea, sea electrónica.

 

La habilitación de la figura del voto electrónico no implica una autorización para que los agremiados que no concurran a la Asamblea General, puedan ejercer el voto en la elección de la Junta Directiva.

 

Debe tomarse nota de que el Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos, pese a prever el voto electrónico como forma ordinaria de conformar la voluntad de las Asambleas Generales, prescribe en su artículo 3, que la elección de la Junta Directiva se debe hacer en una Asamblea General Ordinaria. De conformidad con el artículo 29, la convocatoria a elecciones debe incorporarse dentro de la convocatoria que realice para la Asamblea General Ordinaria.

 

Finalmente, debe indicarse que la disposición prevista en el último párrafo del artículo 17 del Código Electoral, y que prescribe que en el caso del voto electrónico se dispondrá de los equipos necesarios para que aquellos electores que lo deseen puedan emitir su voto en la sede del Colegio, es de dudosa legalidad. Esto en el tanto, dicha disposición, aparentemente prevé que los agremiados podrían  votar no estando presentes en la Asamblea General Ordinaria.

 

C.    CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, se reconsideran, de oficio y de forma parcial, los dictámenes C-174-1994 de 7 de noviembre de 1994, C-162-2021 de 9 de junio de 2021, C-61-2021 de 3 de marzo de 2021, C-103-2019 de 5 de abril de 2019 y C-223-2019 de 9 de agosto de 2019, en el tanto dichos pronunciamientos consideraron que la administración consultante carecía de la posibilidad de gestionar la aclaración y adición de los dictámenes  vinculantes de la Procuraduría General.

 

Se concluye que la gestión de aclaración formulada por el oficio JD-266-12-2022 de 1 de diciembre de 2022 ha sido presentada en tiempo, sin embargo, es improcedente porque el dictamen PGR-C-247-2022 no adolece de ambigüedad u oscuridad que necesite aclaración, según lo indicado.

 

Asimismo, se concluye que solamente el agremiado que, cumpliendo su deber corporativo, concurra para integrar la Asamblea General Ordinaria, puede participar del procedimiento de elección de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos. Esto aunque se utilice el voto electrónico, pues este instituto no presupone una sesión virtual de la Asamblea General.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

                                                    Procurador Director

 

JOA/bba

Código 11371-2022