14 de febrero del 2023

PGR-C-024-2023                                        

Señora

Ana Patricia Solis Rojas

Secretaria de Consejo Municipal

Municipalidad de San Carlos

Estimada Señora

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta doy respuesta a su oficio MSCCM-SC-0081-2023 de 26 de enero de 2023, mediante el cual nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal adoptado en su Sesión Ordinaria celebrada el lunes 23 de enero del 2023, Artículo Nº XI, Acuerdo N°16, Acta Nº 05, y mediante el cual se plantean las siguientes interrogantes jurídicas:

¿Se puede considerar como funcionario de hecho a un Alcalde que cuente con una sentencia penal en firme mediante la cual se le inhabilite para el ejercicio de cargos públicos durante el periodo comprendido entre la declaratoria de la firmeza de dicha sentencia y hasta el retiro de sus credenciales por parte del Tribunal Supremo de Elecciones?

·¿Son ilegales los actos llevados a cabo por un Alcalde que ha sido inhabilitado por sentencia en  firme para el ejercicio de cargos públicos durante el periodo comprendido entre la declaratoria de  la firmeza de dicha sentencia y hasta el retiro de sus credenciales por parte del Tribunal Supremo de Elecciones?

· ¿A partir de qué momento pierde su investidura un Alcalde que haya sido inhabilitado por sentencia en firme para el ejercicio de cargos públicos?

Se adjunta el criterio legal institucional, oficio MSCAM-ALCM-0003-2023 de 5 de enero de 2023.

Para abordar la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

A.    LA PENA DE INHABILITACIÓN, EN FIRME, CONLLEVA LA PÉRDIDA DEL CARGO PÚBLICO.

El artículo 50 del Código Penal establece la inhabilitación absoluta como una de las posibles penas principales previstas en dicho cuerpo legal.

La pena de inhabilitación absoluta produce la pérdida del cargo público.  Se transcribe el artículo 57.1 del Código Penal:

Artículo 57.- Inhabilitación absoluta

La inhabilitación absoluta que se extiende de seis meses a doce años, excepto la señalada en el inciso 6) de este artículo, que se extiende de cuatro años a cincuenta años, produce al condenado a lo siguiente:

1)            Pérdida de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerza, inclusive el de elección popular.

La pena de inhabilitación tiene una duración, que debe ser fijada, de forma motivada, por el tribunal sentenciador dentro del margen que le otorga la tipicidad de la pena. Durante el tiempo de vigencia de la inhabilitación, la persona no puede acceder a ningún cargo público. Sin embargo, con la imposición de dicha sanción penal la persona condenada pierde también el empleo o cargo público que ostente. La norma penal expresamente señala que esto alcanza aun cuando el cargo sea de elección popular, incluyendo a los alcaldes municipales.

La finalidad de la pena de inhabilitación es afectar el status jurídico del infractor, con el objeto de proteger la corrección en el servicio público. Responde a criterios de prevención general y especial, concretamente a la necesidad de mantener alejada a la persona convicta de todos aquellos ámbitos de responsabilidad pública, incidiendo también en la conciencia jurídica general. Al respecto, se debe citar la sentencia de la Sala Tercera de la Corte N.° 1152-2000 de las 9:13 horas del 6 de octubre de 2000:

“La pena de prisión se utiliza para internar al convicto dentro de un establecimiento especial, a efecto de suprimir su libertad ambulatoria y someterlo a un determinado régimen de vida limitado, mientras que la accesoria, cuando se trata de empleados públicos que cometieron hechos delictivos en el ejercicio de sus funciones, tiene como propósito afectar su status jurídico, con el objeto de proteger la corrección en el servicio público: “... Decisivos son en primera línea los criterios de prevención general y especial, especialmente la necesidad de mantener alejado al reo de todos aquellos ámbitos de responsabilidad pública, incidiendo también en la conciencia jurídica general, sin que el juez esté estrictamente vinculado en este caso al principio de culpabilidad” (JESCHECK, H.. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. 2°, Editorial BOSCH, Barcelona, 1.978, pág. 1.096). Como puede verse, la pena  accesoria de inhabilitación no se creó para evitar que el justiciable cometiera otro delito de manera general; su objetivo es específico. En este proceso, se trata de impedir que el empleado público persista en sus acciones contrarias a derecho, quebrantando sus funciones y evidenciando un detrimento en el servicio rendido al Estado.”

En la sentencia también de la Sala Tercera N.° 756-2009 de las 9:05 del 5 de junio de 2009 se reiteró lo dicho en el voto N.° 1152-2000 y se indicó adicionalmente que la pena de inhabilitación se justifica, porque constituye un derecho de los ciudadanos que el Estado procure y garantice que sus funcionarios o administradores sean honestos y dignos de confianza, y no individuos, que, en claro incumplimiento a sus funciones, pongan en peligro su seguridad y protección.

Conforme lo dispuesto en el artículo 148 del Código Procesal Penal, la pena de inhabilitación es ejecutable una vez que la respectiva sentencia haya adquirido firmeza.

En el derecho comparado, la regla es que la firmeza de la sentencia que impone una inhabilitación para desempeñar cargos públicos electivos, conlleva la finalización automática del mandato. (Así lo indicó el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus conclusiones vertidas en el asunto C-40/21)

El artículo 18.c del Código Municipal, haciendo eco de la regla recién enunciada, establece que el ser declarado inhabilitado, por sentencia judicial firme, para ejercer cargos públicos, es causal automática de la pérdida de credencial de alcalde municipal.

Sin embargo, el artículo 220 del Código Electoral establece, en su inciso f), que la cancelación de credenciales es una atribución jurisdiccional del Tribunal Supremo de Elecciones. Competencia reservada al Tribunal por lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artículo 102 constitucional.

Luego, aunque con  la inhabilitación para ejercer cargos públicos o de elección popular, declarada por sentencia penal firme,  se genere un motivo de cancelación de la credencial del funcionario condenado,- su remoción solo puede ser dispuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones como órgano jurisdiccional con competencias exclusivas y excluyentes en los actos relativos al sufragio, pues dentro de esos actos se encuentra el retiro del mandato popular conferido a un cargo electo por medio del voto popular.

En este sentido, se advierte que la cancelación de credenciales de un funcionario electo es un acto de naturaleza electoral que determina no solo la remoción de una persona de un cargo público, sino que también conlleva la designación de la persona que asumirá el cargo vacante. Se transcribe, al respecto, el voto del Tribunal Supremo de Elecciones N.° 4724-2022 de las 11:30 horas del 14 de julio de 2022:

La cancelación de credenciales de un funcionario de elección popular es un acto de naturaleza electoral, en tanto se encuentra de por medio no solo esa cancelación, sino por el hecho de que, en la misma resolución, se designa a quien asumirá el cargo que queda vacante, reconociendo la voluntad popular expresada originalmente por el colegio electoral. Adicionalmente, debe indicarse que esa potestad deriva de otra anterior de naturaleza eminentemente electoral, como lo es la declaratoria de elección en un cargo público (ver, entre otros, los fallos electorales n.° 1469-M-2005, 2324-M-2006, 3790-E-2006 y 1510-E-2007).

En relación con las sentencias penales que declaren la inhabilitación de personas en cargos públicos de elección popular, el Tribunal Supremo de Elecciones actúa en ejercicio de una competencia para ejecutar la pena, en tanto existe una imposibilidad jurídica para que sea los órganos jurisdiccionales ordinarios de ejecución los que hagan cumplir la sentencia en lo que se refiere a las prerrogativas políticas del sentenciado. Se transcribe, de nuevo en lo conducente, el voto N.° 4724-2022 ya citado:

Cuando la causal de cancelación de la credencial de un representante popular es una resolución judicial de la sede penal que inhabilita para ejercer cargos públicos o que suspende derechos políticos, entonces este Tribunal actúa como una especie de juez ejecutor de la pena, en tanto existe una imposibilidad jurídica para que sean los órganos jurisdiccionales ordinarios de ejecución los que hagan cumplir la sentencia en lo que refiere a las prerrogativas políticas del sentenciado.

Así, cuando el Tribunal Supremo de Elecciones funciona como un órgano jurisdiccional de ejecución de una sentencia penal firme, únicamente puede valorar aspectos relativos a tal acto de ejecución, sin que pueda modificar lo relativo a la responsabilidad del servidor ni mucho menos cuestionar las penas, principal y accesorias, impuestas por los jueces penales.

A modo de corolario: tratándose de un Alcalde municipal, condenado por sentencia firme a la pena de inhabilitación, el funcionario no pierde su credencial, y por tanto su investidura, hasta que el Tribunal Supremo de Elecciones la cancele.  Así sucede para el caso de que el funcionario elegido sea condenado a inhabilitación especial, pena prevista en el artículo 58 del Código Penal.

Solamente con la cancelación de la credencial, el alcalde municipal, condenado por la pena de inhabilitación, sea absoluta o especial, pierde su investidura.

En el tanto se dicte la respectiva cancelación de credencial por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, el respectivo alcalde, por consiguiente, sigue actuando en el ejercicio de sus competencias y sus actos están protegidos por la presunción de validez. Doctrina del artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública.

Una vez retirada la investidura de un alcalde, previa cancelación de credenciales por inhabilitación impuesta por un tribunal penal, sus actos son inválidos y no es procedente reputar sus actuaciones como las de un funcionario de hecho. Esto en el tanto, para ese momento, ya se ha emitido un acto administrativo declarativo retirándole la credencial. 

B.     CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que tratándose de un Alcalde municipal, condenado por sentencia firme a la pena de inhabilitación, el funcionario no pierde su credencial, y por tanto su investidura, hasta que el Tribunal Supremo de Elecciones la cancele.

En el tanto se dicte la respectiva cancelación de credencial por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, el respectivo alcalde sigue actuando en el ejercicio de sus competencias y sus actos están protegidos por la presunción de validez.

Una vez retirada la investidura de un alcalde, previa cancelación de credenciales por inhabilitación impuesta por un tribunal penal, sus actos son inválidos y no es procedente reputar sus actuaciones como las de un funcionario de hecho. Esto en el tanto, para ese momento, ya se ha emitido un acto administrativo declarativo retirándole la credencial. 

Sin otra consideración, de usted,

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

                                           Procurador Director, Derecho Público

JOA/bba