17 de agosto de 2022

PGR-C-173-2022

 

Licda.

Yanci Córdoba Fallas

Municipalidad de Coto Brus

Auditora Interna a.i.

 

Estimada Señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, doy respuesta a su oficio MCB-AI-186-2021 de 15 de diciembre de 2021, recibido el 21 de junio de 2022.

 

            En el oficio MCB-AI-186-2021 se nos plantea las siguientes cuestiones jurídicas:

 

1.      ¿Puede un Gobierno Local utilizar la aplicación de WhatsApp como un medio de comunicación, tanto a lo interno como a lo externo de la institución?

 

2.      ¿En caso de ser viable el uso de la aplicación WhatsApp en un Municipio, este debe ser regulado, mediante normativa o directriz interna?

 

            La consulta se realiza por ser necesaria para el estudio de Auditoría 07-2021; sobre en relación con el uso de la aplicación WhatsApp como medio de comunicación interno y externo para gestionar información relativa al retiro de la donación y la ejecución del material donado en los proyectos del Cantón. El estudio se encuentra contemplado en el Plan de Trabajo 2021 de la Auditoría de la Municipalidad de Coto Brus.

 

            Para atender la consulta planteada se ha estimado oportuno realizar las siguientes consideraciones.

 

 

I. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS.

 

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021).

 

Ello quiere decir que, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio.

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

 

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

 

II.                EN ORDEN AL USO DE LAS PLATAFORMAS DE MENSAJERÍA PARA LAS COMUNICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

 

 

El artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido, en su inciso 5, que la Administración Pública está facultada para que además de las formas de comunicaciones previstas en esa Ley, pueda implementar otras modalidades de notificación, cuando los sistemas tecnológicos lo permitan, siempre que se garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión.

 

El artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública ya ha previsto que la comunicación de los actos administrativos, se realice por medios distintos de los tradicionales. Dicho numeral prevé que los actos administrativos se comuniquen por los medios tradicionales, sea a través de correo o por telegrama. Sin embargo, la norma dispone también que dichos actos puedan ser comunicados por correo electrónico, fax o por cualquier otra forma tecnológica que permita la seguridad del acto de comunicación.

 

El artículo 243 permite que las comunicaciones de la administración se realicen por cualquier forma tecnológica     que permita la seguridad del acto de comunicación.  Este mismo principio se encuentra en el artículo 34 de la Ley de Notificaciones Judiciales. La Administración, incluyendo el caso de las municipalidades, debe reglamentar el uso de otras tecnologías para las comunicaciones. 

 

Las comunicaciones de la administración deben adaptarse al desarrollo de las nuevas tecnologías. La Administración Pública, por consiguiente, está facultada para implementar nuevas modalidades de notificación siempre que se garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión. El protocolo para su utilización debe ser reglamentado por la Administración.

 

Las plataformas de mensajería instantánea están constituidas por sistemas de comunicación en tiempo real. Permiten a dos o más personas comunicarse con texto, audio, video o transferencia de documentos. Debido a su bajo costo y grandes beneficios, la mensajería instantánea ha crecido en popularidad en los negocios. La comunicación en tiempo real y en línea, son dos grandes ventajas pues reducen el tiempo de la comunicación debido a que es esperable una reacción instantánea. (Ver RACHAEL E.F et alt. A Study of the Uses of Instant Messaging in the Government Offices. HCI in Business. Julio 2015)

 

La utilización de determinadas plataformas de mensajería instantánea tampoco ha sido desconocida en el sector público, particularmente en materia de comunicaciones y notificaciones. En el Derecho Comparado, durante el estado de alarma provocado por la pandemia del COVID-19, el Juzgado de Paz La General Madrid, aplicando el principio de instrumentalidad de las formas procesales, dispuso la notificación de una demanda de alimentos a través de una reconocida aplicación de mensajería instantánea. (autos “S. S. G. C/ G. R. A. S/ ALIMENTOS”, dictado por el Juzgado de Paz de General La Madrid)

 

En Argentina, el Juzgado Nacional de Primera Instancia de lo Civil de la Capital Federal, tomando también cuenta el estado sanitario del momento,  hizo uso de sus facultades jurisdiccionales (Acordada 12/2020 CSJN y Acuerdo de la Cámara Nacional de Apelaciones Nro. 393/2020 y ss., arts. 706 y ccs. CCCN), y, en cumplimiento con normas convencionales (art. 39 de la Convención de los Derechos del Niño y 75 inc. 22 de la CN), dispuso la flexibilización de las reglas procesales y estableció la habilitación de la notificación de la medida cautelar de alimentos a través de una aplicación de mensajería instantánea.

 

En el Derecho costarricense, la utilización de las plataformas de mensajería instantánea tampoco ha sido ignorada. En el voto de la Sala Constitucional N.° 17051-2018 de las 9:15 horas del 12 de octubre de 2018, se indicó que la utilización de un Grupo de Chat en la plataforma Whatsapp para servir de enlace de información entre los medios de comunicación y el Ministerio de Seguridad Pública, no solamente estaba sujeto a que se establecieran reglas de conducta razonables sino que la eventual expulsión de un medio de comunicación del chat, debía estar sujeta al principio de proporcionalidad. En concreto, la Sala Constitucional indicó que una expulsión indefinida de un medio de comunicación, es decir, no sujeta a ningún plazo, no resulta de ninguna manera razonable pues pone a ese medio en desventaja al privarlo de una forma fluida de recibir la información pública. Se transcribe, en lo conducente, el voto en comentario:

 

 

 IV.- CASO CONCRETO: Del informe rendido por la autoridad recurrida, el cual es dado bajo solemnidad de juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no acredita este tribunal una lesión al derecho de acceso a la información del recurrente, por las razones que a continuación se exponen. La Oficina de Relaciones Públicas y Prensa del Ministerio de Seguridad Pública creó un grupo de "Whatsapp" para que sirviera de enlace entre los medios de comunicación y esa institución, llamado "Prensa MSP-Medios". En razón de que algunos de los integrantes del grupo de Whatsapp realizaban publicaciones contrarias a las reglas que se establecieron en el grupo de chat "PRENSA MSP-MEDIOS", tales como chistes, informaciones propias de sus medios y de terceros, ofensas y otras publicaciones que no procedían en ese espacio, algunos periodistas de los medios se salieron ante el “spam” que se estaba generando. Conforme a lo anterior, la oficina Relaciones Públicas y Prensa del Ministerio de Seguridad Pública, creó las Reglas de Cordialidad del Chat, las cuales fueron debidamente comunicadas a los miembros del grupo cuando. El 28 de agosto de 2018, la Oficina de Relaciones Públicas y Prensa del Ministerio de Seguridad Pública, hizo un llamado a respetar las reglas estipuladas, por cuanto se les solicitó no responder a consultas de otras personas, debido a que no son funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública, por lo que las consultas debían ser respondidas por el personal, pues este es el que administra el chat y sus respuestas son las únicas de carácter oficial, no las que responda cualquier otro miembro del chat. Sin embargo, el 14 de setiembre de 2018, la página "noticlasalinstante.cr" informó en el grupo de Whatsapp "PRENSA MSP- MEDIOS" una noticia sobre una supuesta participación de policías en la huelga. El recurrente, por medio del chat replicó a quien publicó la información que esta estaba desactualizada. Por lo anterior, Jaime Sibaja Segura -Jefe de la Oficina de Relaciones Públicas y Prensa del Ministerio de Seguridad Pública- procedió a expulsar al recurrente del grupo de "Whatsapp” "PRENSA MSP- MEDIOS”, a lo que el recurrente consultó el motivo de ello y, por la misma vía, se le dio respuesta.

 

V.- Primeramente, se debe aclarar que esta Sala no objeta que existan reglas de cordialidad que los participantes del grupo deban respetar. Por otra parte, tampoco desaprueba que se puedan imponer límites, incluso la separación temporal del grupo, a quienes irrespeten las reglas preestablecidas, siempre y cuando tales límites sean razonables, las regla, fijadas previamente, sean suficientemente claras y se refieran a conductas que generen algún perjuicio a otros participantes. Es decir, debe existir una necesaria relación de proporcionalidad entre la conducta censurable y la consecuencia y esa relación debe estar clara desde el momento en que se establecen las reglas. Ahora bien, a juicio de este Tribunal, en este caso concreto, una expulsión indefinida, es decir, no sujeta a ningún plazo, no resulta de ninguna manera razonable. Ciertamente, el Ministerio de Seguridad Pública advirtió, en general, a los participantes sobre la posible exclusión y puso en conocimiento las reglas de cordialidad, pero no consta que se indicaran con claridad las consecuencias por no observarlas y, en todo caso, solamente se menciona la exclusión del grupo y sin ningún tipo de gradualidad. En relación específica con el recurrente, solo consta que hizo una única intervención aclaratoria, que, como tal, no se observa que perjudique a los demás participantes. No se trata de propaganda ni de comentarios ofensivos o irrespetuosos. En consecuencia, la exclusión definitiva que se le impuso es totalmente desproporcionada. Ciertamente, existen otros medios por los cuales el recurrente continúa recibiendo información, pero no se puede perder de vista que el grupo “Prensa MSP-Medios” es un canal de carácter oficial creado por la Oficina de Prensa de una institución pública, de manera que las limitaciones impuestas a sus miembros deben guardar armonía con los principios constitucionales. En consecuencia, la decisión del Ministerio de Seguridad Pública, desproporcionada como tal, pone además al comunicador en desventaja al privarlo de una forma fluida de recibir la información. En consecuencia, de conformidad con las razones expuestas, se impone estimar el recurso.

 

Luego, debe insistirse en que, de acuerdo con el artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública, ésta está facultada para implementar nuevas modalidades de notificación siempre que se garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión. Esto abarca la posibilidad de implementar una modalidad de notificación a través de plataformas o aplicaciones de mensajería instantánea, sea la denominada Whatsapp u otras. Esta modalidad puede aplicarse para la comunicación de los actos administrativos con relevancia externa como también los actos internos realizados entre funcionarios.

 

Indudablemente, la posibilidad de que la administración implemente la comunicación por mensajería instantánea está sujeta a condiciones intrínsecas; se debe garantizar la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y debe existir una garantía de respeto del debido proceso.

 

También existen condiciones extrínsecas. Conforme el inciso 2) del artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública, debe levantarse un acta de la comunicación al administrado, aun cuando se realice por mensajería instantánea,  que compruebe la realidad de dicha actuación; y que debe incorporarse en un expediente administrativo,  al cual tendrán acceso, conforme el artículo 272 de la Ley General de la Administración Pública, las partes y sus representantes de un particular procedimiento administrativo pueden tener acceso a dichas comunicaciones. Esto es parte esencial de la seguridad del acto de comunicación. Todo esto sin perjuicio de advertir que dichas actas, por disposición del artículo 8 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, deben ser reputadas como propiedad de la institución que la produzca:

 

Artículo 8.-

 

Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas, "diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos. Posteriormente formarán parte del fondo documental que custodia la Dirección General del Archivo Nacional.

 

A pesar de lo anterior, se debe garantizar la privacidad en el acto de comunicación.  De acuerdo con el voto de la Sala Constitucional 15.232-2019 de las 9:20 horas del 16 de agosto de 2019, los mensajes transmitidos por las plataformas de mensajería instantánea tienen un carácter privado y están protegidos por consecuencia por la inviolabilidad de las comunicaciones prevista en el artículo 24 constitucional. Se transcribe, en lo conducente, el voto en comentario:

 

De conformidad con lo expuesto, se debe tener presente que la plataforma whatsapp, es un sistema de comunicaciones entre personas concretas, y por tanto de carácter privado. De ahí que, el uso de los mensajes que por ese medio se transmita, debe restringirse a ese ámbito, y por ende, al conocimiento único y exclusivo de las personas que formen parte de la "conversación" que corresponda. La circunstancia que el grupo de whatsapp esté conformado por un número amplio o reducido de personas, no elude el carácter privado de las comunicaciones que dentro de ese grupo se emita.

 

No obstante que debe dejarse un acta de la comunicación, la administración debe garantizar, particularmente la privacidad de las notificaciones administrativas realizadas a través de mensajería instantánea.

 

En un sentido similar, la administración debe garantizar también el derecho a la autodeterminación informativa de las personas que reciban sus notificaciones a través de mensajería instantánea. Particularmente, el administrador debe ser informado del tratamiento que se le dará a los datos incorporados en las comunicaciones transmitidas por mensajería instantánea. Al respecto, puede verse el artículo 5.1.e de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de datos personales.

 

Finalmente, debe indicarse que, tratándose de la comunicación del acto de inicio de un procedimiento administrativo; la regla general, prevista en el artículo 243 de la Ley General, es que esa notificación debe ser personal, sin perjuicio, de que posteriormente, la persona señale un medio electrónico para recibir sus comunicaciones a través de una plataforma de mensajería instantánea.

 

 

III.             CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, de acuerdo con el artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública, las municipalidades están facultadas para implementar nuevas modalidades de notificación siempre que se garantice la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y no se cause indefensión. Esto abarca la posibilidad de implementar una modalidad de notificación a través de plataformas o aplicaciones de mensajería instantánea. Esta modalidad puede aplicarse para la comunicación de los actos administrativos con relevancia externa como también los actos internos realizados entre funcionarios

 

Las municipalidades, lo mismo que la administración pública en general, debe reglamentar el uso de la mensajería instantánea en sus comunicaciones internas o externas, a efecto de garantizar la seguridad del acto de comunicación, el debido proceso y debe existir una garantía de respeto del debido proceso. Asimismo, debe garantizar el derecho a la privacidad y la protección de los datos personales.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

                                                        Procurador Director

 

JOA/bba