31 de octubre de 2022

PGR-C-236-2022

 

Licenciada

Yariela Quirós Alvarez

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica, Red de Cuido y Desarrollo Infantil

Patronato Nacional de la Infancia

                                                                                              

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio

PANI-PE-STRCD-OF-0352-2022 de 22 de julio de 2022.

 

            Mediante oficio PANI-PE-STRCD-OF-0352-2022, la Secretaría Técnica de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil plantea las siguientes cuestiones jurídicas:

 

¿Cuáles son los alcances de la desconcentración máxima, personalidad jurídica instrumental y presupuestaria e independencia técnica y funcional que la Ley N°9220 y sus reformas le otorga a la Secretaría Técnica de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil?

 

¿Puede la Secretaría Técnica de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil en razón del fin por el cual fue creada constituirse como unidad ejecutora de beneficios?

 

¿Puede la Secretaría Técnica de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil en razón del fin por el cual fue creada administrar y custodiar los fondos que establece el artículo 15 incisos b), c) y d)?

 

¿Puede la Secretaría Técnica de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil convenir con las Municipalidades, Asociaciones de Desarrollo, Fundaciones y/o otros centros gestores o unidades ejecutoras para el traslado de estos recursos con el fin de que se otorguen beneficios a clases media a través de mecanismos de pago compartido mediante la utilización de la figura del “páguese a” o la figura de “páguese a terceros”?

 

            Se adjunta el criterio de la asesoría legal institucional, oficio PANI-PE-STRCD-0F-0353-2022 de 26 de julio de 2022.

 

            En orden a atender la consulta planteada, se ha estimado pertinente hacer las siguientes consideraciones:

 

 

A)    LA SECRETARIA TÉCNICA DE LA RED NACIONAL DE CUIDO Y DESARROLLO INFANTIL ES UN ÓRGANO DE DESCONCENTRACIÓN MÁXIMA DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL.

 

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley N.° 9220 de 24 de marzo de 2014, la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil tiene la finalidad de establecer un sistema de cuido y desarrollo infantil de acceso público, universal y de financiamiento solidario que articule las diferentes modalidades de prestación pública y privada de servicios en materia de cuido y desarrollo infantil, para fortalecer y ampliar las alternativas de atención infantil integral.

 

La creación y funcionamiento de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil se vincula con la tutela del derecho de los niños a recibir asistencia y servicios especiales como con el derecho de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares a no ser discriminados.

 

La Declaración Universal de Derechos Humanos ha establecido, en su artículo 26, que los infantes tienen derecho a la asistencia y servicios especiales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, específicamente en su artículo 24, ha prescrito que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

 

El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

 

El artículo 27 de la Convención de Derechos del Niño ha establecido el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social y la obligación correlativa del Estado de ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

 

Luego, es claro que la creación y funcionamiento de una Red de Cuido Infantil y Desarrollo Infantil es relevante como medida para dar efectividad y tutelar el derecho de los niños a la asistencia y para la protección de su derecho al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

 

De otro extremo, la Convención de Derechos de Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, Ley N.° 6968 de 2 de octubre de 1984, en su artículo 11, ha establecido que a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, el Estado tiene la obligación de fomentar la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los menores de edad.

 

Posteriormente, se aprobó el Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares (Convenio 156), aprobado por Ley N.° 9608 de 14 de setiembre de 2018; instrumento que ha establecido un derecho de las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

 

Este derecho de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares a no ser objeto de discriminación, fortalece y garantiza su derecho fundamental al trabajo. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 12417-2018 de las 9:45 horas del 31 de julio de 2018)

 

Según se indica en el voto N.° 12417-2018, el Convenio además crea obligaciones programáticas a fin de que el Estado adopte medidas para promover la igualdad de oportunidades y trato para personas con responsabilidades familiares.

 

            De acuerdo con el artículo 5, para garantizar el derecho de las personas trabajadores con responsabilidades familiares, el Estado debe desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar.

 

            La creación y desarrollo de una red de cuido y desarrollo infantil de acceso público, universal y de financiamiento solidario, es también relevante para tutelar el derecho a la no discriminación de la mujer y, en general, de las personas con responsabilidades familiares.

 

            Tal y como se ha señalado en la sentencia del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo N.° 141-2019 de las 16:20 horas del 5 de setiembre de 2019, la Red de Cuido cuenta con 3 órganos esenciales, todos adscritos al Patronato Nacional de la Infancia, a saber: Comisión Consultiva, Secretaría Técnica y Comisión Técnica Interinstitucional.

 

De acuerdo con la Ley N.° 9220, la Secretaría Técnica de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, como ya se ha indicado, es un órgano adscrito al Patronato Nacional de la Infancia. Así lo dispone el artículo 9 de la Ley N.° 9220 de 24 de marzo de 2014.

 

            La Secretaría Técnica es el órgano responsable de articular con todos los actores, públicos y privados, las diferentes actividades que se desarrollan en materia de cuido y desarrollo infantil, así como de expandir la cobertura de los servicios. Es el órgano ejecutivo de las actividades y responsabilidades encomendadas por la Comisión Consultiva. La Ley le ha reconocido desconcentración en grado máximo para el ejercicio de sus competencias. El voto N.° 141-2019 ha señalado lo siguiente:

 

La Secretaría Técnica, a su vez, está estatuida como “(…) un órgano de máxima desconcentración, técnica y funcionalmente especializado, con independencia de criterio, y personalidad jurídica instrumental y presupuestaria (…)”, a quien corresponderá ejecutar las actividades confiadas por la Comisión Consultiva y por el ministerio que ejerza la rectoría del sector social, o en ausencia de éste último, por el IMAS, al tiempo que como instancia técnica promoverá la articulación de las actividades en materia de cuido y desarrollo infantil y la expansión de la cobertura de los servicios (numerales 9 y 10 inciso j) ibídem).

 

            La Secretaría Técnica, entonces, es un órgano técnico y especializado, que tiene un grado de desconcentración máxima. Tiene independencia técnica y funcional por disposición expresa de Ley. Además, la Ley le ha reconocido personalidad jurídica instrumental.

 

            Las competencias desconcentradas, en grado máximo, en cabeza de la Secretaria Técnica están vinculadas con su función de articulación de los actores privados y públicos en materia de cuido y desarrollo infantil y con la consolidación y expansión de la Red. El artículo 10 establece las atribuciones de la Secretaria Técnica.  Estas son las competencias desconcentradas.

 

            Las competencias desconcentradas de la Secretaria Técnica se relacionan con el desarrollo de nuevas alternativas para la prestación de servicios de cuido y desarrollo infantil; la capacitación del personal de los centros de cuido; el diseño e implementación de los procesos de acreditación de alternativas de cuido y desarrollo infantil;  la gestión de un sistema de información sobre las características de la población beneficiaria de servicios de cuido y desarrollo infantil, prestados directamente por el Estado o con financiamiento estatal; dar recomendaciones en materia de infraestructura, aspectos pedagógicos y otros que mejoren la calidad de los servicios de cuido y desarrollo infantil; la realización de estudios bianuales de costos en la prestación de los servicios de cuido y desarrollo infantil, en las diferentes modalidades; impulsar la investigación en el área de desarrollo infantil; y la coordinación con los gobiernos locales.

 

            Asimismo, el inciso j del artículo 10 de la Ley N.° 9220 faculta a la Secretaría Técnica a participar, dentro del ámbito de su competencia, en la gestión de los recursos provenientes de fuentes nacionales e internacionales (fideicomisos y cooperación técnica, entre otros), para la consolidación y expansión de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil y le habilita, de ser necesario, para actuar como unidad ejecutora de tales recursos.

 

            De acuerdo con el artículo 11 de la Ley N.° 9220, la Secretaría Técnica debe contar con una estructura organizacional y recurso humano que garantice el desarrollo efectivo de sus funciones. El Secretario Técnico es nombrado por el ministerio rector del Sector Social o, en su defecto, por la Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia. Debe ser profesional con grado mínimo de licenciatura, incorporado en el colegio profesional respectivo y con experiencia en el sector social.

 

            En las materias desconcentradas, por el grado máximo que le otorga la Ley, la Secretaría Técnica está sustraída a órdenes, instrucciones o circulares de sus superiores en orden al ejercicio de sus competencias técnicas y especializadas. En las materias desconcentradas, la Secretaria Técnica tiene independencia técnica y funcional. 

 

            Sin embargo, es importante denotar que además la Secretaría Técnica es el órgano ejecutivo de la Comisión Consultiva que es el órgano colegiado del Patronato Nacional de la Infancia, competente para emitir las políticas generales y los lineamientos estratégicos del sistema de cuido y desarrollo infantil y de la coordinación superior competencial interinstitucional en materia de cuido infantil. El artículo 7 de la Ley N.° 9220 prescribe que el Secretario Técnico debe asistir a las sesiones de la Comisión Consultiva con voz, pero sin voto. El artículo 10.l dispone que la Comisión Consultiva puede asignar atribuciones a la Secretaría Técnica.

 

            En el ejercicio de su función como órgano ejecutivo de la Comisión Consultiva, la Secretaria Técnica sí está sujeta a las instrucciones y órdenes de ese órgano colegiado. La función de órgano ejecutivo es una competencia no desconcentrada.

 

            El artículo 9 de la Ley N.° 9220 le reconoce a la Secretaría Técnica una personalidad jurídica instrumental.

 

            La figura de la personalidad jurídica instrumental es diferente del instituto de la desconcentración.

 

La personalidad instrumental permite al órgano titular de la misma, la posibilidad de disponer de particulares bienes o de administrar determinados recursos en forma separada del ente al que pertenece. Y si es titular de bienes, es titular de un patrimonio y de un presupuesto que le permita manejar ese patrimonio. (Ver dictamen C-152-2022 de 12 de junio de 2002 y voto de la Sala Constitucional N.°3629-2005 de las 14:58 horas del 5 de abril de 2005).

 

El artículo 19 de la Ley N.° 9920 dispone expresamente que la Secretaría Técnica, en ejercicio de su personalidad jurídica instrumental, puede celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo la constitución de fideicomisos, cuya administración financiera y contable podrá ser contratada con las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, sin perjuicio del control que le corresponda ejercer a la Contraloría General de la República.

 

Asimismo, la personalidad jurídica instrumental de la Secretaría Técnica le habilita para la gestión de los recursos que se le asignen provenientes de fuentes nacionales e internacionales (fideicomisos y cooperación técnica, entre otros), para la consolidación y expansión de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

 

            B. EN ORDEN AL RÉGIMEN JURÍDICO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 9220

 

            La Ley le ha dado a la Secretaría Técnica de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil una personalidad jurídica instrumental para contratar a efecto de desarrollar y ampliar la red de cuido y para administrar sus recursos. Estos recursos son los que se le asignen a su presupuesto y los que provengan de fuentes nacionales e internacionales (fideicomisos y cooperación técnica, entre otros), para la consolidación y expansión de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.  La Secretaría Técnica no tiene competencia para disponer, en general, de los recursos previstos en el artículo 15 de la Ley N.° 9220.

 

            El artículo 15 de la Ley N.° 9220 destina determinados recursos públicos la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

            La reforma aprobada por Ley N.° 9941 de 15 de febrero de 2021, Ley para la reactivación y reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil, modificó las fuentes de ingreso destinadas para financiar aquella red.

 

            El inciso a) del artículo 15 destina la suma equivalente al menos al cuatro por ciento (4%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares a la operación, construcción, ampliación y mejora de infraestructura de los centros de cuido y desarrollo infantil. Estos recursos deben ser girados directamente del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares a las unidades ejecutoras de la Red, según lo establecido en la Ley 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, de 23 de diciembre de 1974, y la estrategia nacional que defina la Comisión Técnica Interinstitucional, aprobada por la Comisión Consultiva.

 

            Los incisos b), c) y d) disponen que el veinte por ciento (20%) del total de los recursos asignados al Patronato Nacional de la Infancia (PANI) por concepto de impuesto sobre la renta, la totalidad del superávit libre acumulado del ejercicio económico tras anterior del Patronato Nacional de la Infancia (PANI)- registrado en la liquidación presupuestaria- y el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del superávit libre acumulado del ejercicio económico tras anterior del Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu) - registrado en la liquidación presupuestaria-, deben dedicarse al desarrollo de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil, a las unidades ejecutoras de la Red, con base en la estrategia nacional que defina la Comisión Consultiva de ]a Redcudi.

 

            En el inciso e) del artículo 15 en comentario se establece, además, que la Red de Cuido cuenta con los recursos provenientes de fuentes nacionales e internacionales que se le asignen a los entes, los órganos y las instituciones que formen parte de la Red mediante convenio, directriz presidencial, decreto o ley de la República.

 

            La Ley habilita la posibilidad de que se le asignen recursos, provenientes de fuentes nacionales e internacionales, a la Secretaria Técnica para la consolidación y expansión de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

            En el dictamen C-330-2021 de 3 de diciembre de 2021 se indicó que, a falta de disposición legal expresa, debe entenderse que la regla fiscal contenida en la Ley n.°9635, Ley de Fortalecimiento sobre las Finanzas Públicas, prevalece sobre la Ley n.°9941 en lo relativo a las previsiones de egresos que haga el Patronato Nacional de Infancia en su presupuesto para cumplir con los fines encomendados a la Red de Cuido y Desarrollo Infantil, tomando en cuenta no solo la pretensión de generalidad de la primera norma respecto de todo el sector público no financiero (con las excepciones del artículo 6), sino también que los recursos adicionales de la Ley n.°9941 provienen básicamente del mismo presupuesto nacional.

 

            Ahora bien, la personalidad jurídica que la Ley le otorga a la Secretaría Técnica no le otorga una competencia para administrar, en general, todos los recursos con destino especial previstos en el artículo 15 de la Ley

 

            Por disposición expresa de Ley, los recursos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares deben ser girados directamente a las unidades ejecutoras, y los recursos previstos en los incisos b), c) y d)  deben ser trasladados por cada institución a las unidades ejecutoras de la Red, con base en la estrategia nacional que defina la Comisión Consultiva de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

            Los recursos asignados a otros entes u órganos para destinarlos a la Red de Cuido son administrados por éstos.

 

            La Secretaría Técnica no es, entonces, el administrador de los recursos previstos en el artículo 15 de la Ley 9220. La Ley ha dispuesto que los recursos sean girados directamente a las unidades ejecutoras. Dichos recursos deben ser utilizados conforme la estrategia nacional aprobada por la Comisión Consultiva.

 

            La personalidad instrumental de la Secretaria Técnica, sin embargo, le habilita para gestionar los recursos que le sean asignados, en su presupuesto, para la consolidación y expansión de la Red de Cuido. La Secretaría Técnica puede administrar estos recursos utilizando su personalidad jurídica instrumental con la finalidad de consolidar y expandir la Red de Cuido y Desarrollo Infantil. Para ello puede celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo la constitución de fideicomisos.

 

            Para la gestión de los recursos que le sean asignados para la consolidación y expansión de la Red de Cuido, la Secretaría Técnica puede, en caso de ser necesario, actuar como unidad ejecutora. La decisión de la Secretaría Técnica de actuar como unidad ejecutora debe ser un acto razonado y motivado y congruente con la estrategia nacional aprobada por la Comisión Consultiva.

 

 La Ley, empero, no autoriza la posibilidad que la Secretaría Técnica actúe como unidad ejecutora para administrar los recursos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, tampoco de los recursos previstos en los incisos b), c) y d) del artículo 15 de la Ley N.° 9220.

 

            En ejercicio de la función de unidad ejecutora, la Secretaría Técnica, en efecto, puede convenir con los centros de cuido y desarrollo infantil, sean éstos públicos – esto incluye a las municipalidades- o de las modalidades público – privada, incluyendo los administrados por Asociaciones de Desarrollo u organizaciones de bienestar social para el traslado de recursos provenientes de los gestionados por la Secretaría Técnica y siempre que se destinen a la consolidación y expansión de la Red de Cuido.

 

            Indudablemente, conforme el inciso h) del artículo 10 de la Ley N.° 9220 los recursos transferidos por la Secretaría Técnica puedan ser destinados para cubrir subsidios a familias que hayan optado sea por los centros de cuidos gestionados por las municipalidades o bajo la modalidad público – privada. De acuerdo con la norma en comentario, este subsidio debe ser transferido a la alternativa elegida. Para lo cual está autorizado por Ley, el uso de la figura de pago a terceros por parte de las unidades ejecutoras, incluyendo la Secretaría Técnica.

 

            Debe precisarse que, en todo caso, los subsidios deben contar con criterios y montos homologados entre instituciones, según las condiciones del servicio, de acuerdo con los estudios y el análisis de la propia Secretaría Técnica. Asimismo, para que se pueda utilizar la figura de pago de terceros, el respectivo centro de cuido, sea público o bajo modalidad público – privada, debe estar debidamente acreditado ante la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

            C. CONCLUSIÓN:

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

Que la Secretaría Técnica de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil es un órgano técnico y especializado, que tiene un grado de desconcentración máxima. Tiene independencia técnica y funcional por disposición expresa de Ley. Además, la Ley le ha reconocido personalidad jurídica instrumental.

 

            Que las competencias desconcentradas, en grado máximo, en cabeza de la Secretaria Técnica están vinculadas con su función de articulación de los actores privados y públicos en materia de cuido y desarrollo infantil y con la consolidación y expansión de la Red.

 

            Que la personalidad jurídica instrumental de la Secretaría Técnica le habilita para la gestión de los recursos que se le asignen provenientes de fuentes nacionales e internacionales (fideicomisos y cooperación técnica, entre otros), para la consolidación y expansión de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

 

            La Secretaría Técnica no es el administrador de los recursos previstos en el artículo 15 de la Ley 9220. La Ley ha dispuesto que los recursos sean girados directamente a las unidades ejecutoras. Dichos recursos deben ser utilizados conforme la estrategia nacional aprobada por la Comisión Consultiva de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil.

Que la personalidad instrumental de la Secretaria Técnica, sin embargo, le habilita para gestionar los recursos que le sean asignados, en su presupuesto, para la consolidación y expansión de la Red de Cuido. La Secretaría Técnica puede administrar estos recursos con la finalidad de consolidar y expandir la Red de Cuido y Desarrollo Infantil. Para ello puede celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines, incluyendo la constitución de fideicomisos.

 

Que para la gestión de los recursos que le sean asignados para la consolidación y expansión de la Red de Cuido, la Secretaría Técnica puede, en caso de ser necesario, actuar como unidad ejecutora. La decisión de la Secretaría Técnica de actuar como unidad ejecutora debe ser un acto razonado y motivado; y congruente con la estrategia nacional aprobada por la Comisión Consultiva.

 

Que en ejercicio de la función de unidad ejecutora, la Secretaría Técnica, en efecto, puede convenir con los centros de cuido y desarrollo infantil, sean éstos públicos – esto incluye a las municipalidades- o de las modalidades público – privada, incluyendo los administrados por Asociaciones de Desarrollo u organizaciones de bienestar social para el traslado de recursos provenientes de los gestionados por la Secretaría Técnica y siempre que se destinen a la consolidación y expansión de la Red de Cuido.

 

            Atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

                                                         Procurador Director

 

JOA/bba