02 de noviembre de 2022

PGR-C-237-2022

 

Señora

Roxana Rodríguez La Peña

Auditora Interna

Dirección Nacional de Notariado

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta al oficio N.º DNN-UAI-OF-0048-2022 del 12 de setiembre de 2022.

 

En el oficio N.º DNN-UAI-OF-0048-2022 el órgano fiscalizador interno nos consulta:

 

¿(sic) […] el Consejo Superior Notarial tiene la obligación de sesionar de forma presencial, por ser ese su modo ordinario de sesionar, y solo en casos excepcionales o urgentes, puede hacerlo de modo virtual, debiendo justificar en el acta los motivos por los cuales se autorizó realizar la sesión de modo virtual?

 

De interés, expone la auditoría que el artículo 22 del Código Notarial que regula la creación y funciones del Consejo Superior Notarial no establece en particular la forma de sesionar, presencial o virtual, lo cual es regulado por el Reglamento Operativo del Consejo Superior Notarial, aprobado por Acuerdo 2016-020-004, tomado en Sesión Ordinaria de ese mismo Consejo, celebrada el 21 de julio de 2016, que en su artículo 10 bis párrafo primero permite la sesión de manera virtual en casos excepcionales y urgentes que no permiten esperar la sesión presencial, si se cuenta con los medios y métodos tecnológicos, y la presidencia dejará constancia de los motivos que justifican la forma de sesionar y la compatibilidad para hacerlo; y el artículo 11bis del reglamento indicado establece los requisitos del acta. Con esta normativa, la auditoría entiende que las sesiones en modo ordinario son presenciales. Un ejemplo de lo excepcional y urgente, lo fue por la emergencia por COVID19. 

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Sesiones virtuales de los órganos colegiados son excepcionales: jurisprudencia; C) Sesiones virtuales del Consejo Superior Notarial: únicamente en casos excepcionales y urgentes; y D) Conclusión.

 

A.                EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

 

Por regla general la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública, así dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, Ley N.º 6815.  Sin embargo, el artículo 4 parte final, al ser reformado por la Ley N.º 6815 por la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292 de 31 de julio de 2002, legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

La facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos tiene la finalidad específica de habilitar a dichos órganos de control interno la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la administración pública, como un insumo de las funciones de control y validación en relación a la administración que fiscaliza, en su labor de auditoría. Al respecto, en el dictamen C-48-2018 del 9 de marzo de 2018 indicamos:

 

“[…] la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. […]”

 

Asimismo, en el dictamen C-48-2018 advertimos que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos no pueden entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente. La facultad de los auditores no tiene por finalidad vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y por ello, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita, así como la dispensa prevista en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

La habilitación dada a las auditorías para consultar, se circunscribe estrictamente a su competencia y la del organismo que fiscaliza y forma parte; es para su labor intra-administrativa directa, competencia funcional, lo cual implica que debe estar ligada al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva administración pública, lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. En este sentido, en el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- indicamos:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

(…)

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”

 

Asimismo, en el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015, de forma firme y clara, hemos advertido que la consulta debe responder a un interés público e institucional, no a asuntos de interés personal o directo.

 

Dentro de los criterios de admisibilidad que nuestra jurisprudencia ha desarrollado, se objeta la imprecisión en el objeto consultado, regla general que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos, porque impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Si bien la consulta ha de ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual, siendo inadmisible el planteamiento informativo o de referencia (Dictámenes C-179-2019 de 19 de junio de 2019 y C-136-2006 de 3 de abril de 2006).

 

Además, por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativa afectaría la actividad de auditoría interna o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República (Dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015).

 

Así las cosas, la consulta realizada por oficio N.º DNN-UAI-OF-0048-2022, planteada en términos generales, con abstracción de algún caso concreto, sobre materia que es parte de su competencia funcional y vinculada a la actividad de la administración a la que pertenece, resulta admisible.

 

B.                CELEBRACIÓN DE LAS SESIONES VIRTUALES DE LOS ORGANOS COLEGIADOS SON EXCEPCIONALES.

 

La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha sido uniforme sobre la facultad restringida de los órganos colegiados de la administración pública para realizar sus sesiones en forma virtual, por su característica excepcional y en virtud del principio de reserva de ley. En el dictamen C-464-2020 del 25 de noviembre de 2020, indicamos:

 

“El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020)

Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”

(…)

Corolario de lo anterior, no existe norma legal que, fuera de los casos de situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, habilite a los órganos colegiados a sesionar de forma virtual, mucho menos que habilite la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar virtualmente de forma ordinaria. Tampoco existe norma legal general que habilite la posibilidad de que, mediante la vía reglamentaria, se establezca que los órganos colegiados pueden sesionar virtualmente de forma ordinaria ni existe una norma legal que, de forma especial, habilite al Instituto Costarricense de Turismo para emitir una norma reglamentaria que permita a su Junta Directiva a sesionar, de ordinario, de forma virtual.”

 

Considérese que el procedimiento colegial se caracteriza por ser un concurso de voluntades de los sujetos integrantes, que se expresa de forma inmediata en la sesión, en el que las proposiciones y opiniones cursan una serie de pasos para construir la única voluntad del órgano, regido por principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación (dictamen C-298-2077 del 28 de agosto de 2007). Todas estas reglas, preceden y condicionan las sesiones de los órganos colegiados para su validez, reglas que la sesión presencial cumple a cabalidad.

 

Al mismo tiempo, La realización de las sesiones de los órganos colegiados está vinculado con la fijación de la sede de la actuación administrativa ordinaria, conforme el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 02 de mayo de 1978. La predeterminación que la ley hace de una sede como lugar habitual de la celebración de las sesiones es parte esencial para la constitución, continuidad y organización del órgano colegiado, y particularmente, sus miembros integrantes conocen previamente el lugar y las condiciones de la sede, sorteando o disminuyendo la posibilidad de impedimentos o dificultades de asistencia y ejercicio de sus labores.

 

Corolario de lo anterior, como hemos indicado en nuestra jurisprudencia, la posibilidad de realizar las sesiones de los órganos colegiados en forma virtual, a pesar de la ausencia de una regulación legal, es una posibilidad excepcional, viable jurídicamente en situaciones extraordinarias y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, con la finalidad de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de los respectivos entes públicos y sus órganos colegiados, al amparo de los principios fundamentales del servicio público, tales como continuidad, eficiencia, adaptación y necesidad (Art. 4 y 226 de la Ley N.º 6227) (Consúltese los dictámenes C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021 y C-159-2021 de 7 de junio de 2021).

 

C.                SESIONES VIRTUALES DEL CONSEJO SUPERIOR NOTARIAL: ÚNICAMENTE EN CASOS EXCEPCIONALES Y URGENTES.

 

Al Consejo Superior Notarial, el ordenamiento jurídico no le ha facultado sesionar ordinariamente en forma virtual. El Código Notarial, Ley N.º 7764 del 17 de abril de 1998, en su artículo 22, crea el Consejo Superior Notarial, establece su integración, los requisitos de los miembros y las atribuciones que le corresponde desempeñar, más no regula la forma de sesionar como órgano colegiado.

 

Así, de conformidad con el párrafo último del artículo 21 del Código Notarial, en concordancia con el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, el Consejo, como órgano de la Dirección Nacional de Notariado, debe sesionar ordinariamente en forma presencial, en la sede de esa administración pública, la cual “[…] estará en la ciudad de San José […]”.

 

Por su parte, el Reglamento Operativo del Consejo Superior Notarial, aprobado por Acuerdo 2016-020-004, tomado en Sesión Ordinaria de ese mismo Consejo, celebrada el 21 de julio de 2016 (en adelante Reglamento), reguló el funcionamiento del Consejo Superior Notarial. El Reglamento, en su artículo 5, indica que la sede del Consejo será donde estén las oficinas de la Dirección Nacional de Notariado; y los ordinales 6, 7, 8 y 11, disponen que para sesionar válidamente se comprobará el quorum, y de estar constituido el Consejo, celebrará la sesión de manera privada, con la posibilidad de que asistan otras personas. De cada sesión se hará un registro de los ausentes y de los presentes, estos últimos deberán consignar la respectiva firma, y específicamente, la presidencia del Consejo levantará un acta de la sesión, la cual expresamente debe indicar el lugar donde se celebró la sesión.

 

Ahora bien, los artículos 10 bis y 11 bis del Reglamento, facultan al Consejo la posibilidad de celebrar sus sesiones en forma virtual, bajo supuestos excepcionales y sujeto al cumplimiento de formalidades determinadas:

 

“Artículo 10 bis: El Consejo Superior Notarial podrá sesionar de manera virtual en casos de excepcionales y urgentes que no permitan esperar la sesión presencial, siempre que se cuente con los medios y métodos tecnológicos adecuados que aseguren la trasmisión simultánea de audio, video y datos.

En estos casos, quien ejerce la presidencia debe hacer constar que existe una plena compatibilidad entre los sistemas empleados por el emisor y el receptor, que garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

Artículo 11 bis: Cuando se trate de sesiones virtuales, el acta además indicará:

1. La identidad y el número de miembros presentes en la reunión

2. El mecanismo tecnológico mediante el cual se produjo la presencia

3. La identificación del lugar en que se encuentra cada uno de los miembros

4. La compatibilidad entre los sistemas empleados

5. Las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada.

6. El sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente”

(El resaltado no corresponde al original)

 

De acuerdo con la normativa anteriormente citada, el Consejo únicamente puede sesionar en forma virtual ante la presencia de eventos o situaciones excepcionales y urgentes (supuesto de hecho), que además, su conocimiento sea impostergable para una sesión presencial (condición reforzada). El control al ejercicio de esta facultad está impuesto en el artículo 11 bis, que en su punto 5 exige consignar el “porqué” de esta modalidad, entendido como el motivo que sustenta -en forma temporal y extraordinaria- cambiar la celebración de la sesión presencial a una sesión virtual.

 

El artículo 10 bis Reglamento Operativo del Consejo Superior Notarial resulta congruente con la profusa jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que ha señalado que la posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente es excepcional y extraordinaria (Véase un caso homólogo en el dictamen PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022).

 

Así las cosas, el Consejo Superior Notarial no está habilitado para sesionar de forma virtual en circunstancias ordinarias de forma permanente. Por tanto, por principio de legalidad, solo en casos excepcionales y urgentes que no permitan esperar la sesión presencial, sería válido sesionar virtualmente, de acuerdo con los artículos 10 bis y 11 bis del Reglamento.

 

 

D.                CONCLUSIÓN

 

1. De conformidad con los artículos 21 del Código Notarial, 268 de la Ley General de la Administración Pública y 5 del Reglamento Operativo del Consejo Superior Notarial, el Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado debe sesionar ordinariamente en forma presencial, en la sede de esa institución.

 

2. El Consejo Superior Notarial únicamente puede sesionar válidamente en forma virtual ante la presencia de eventos o situaciones excepcionales y urgentes en las cuales sea impostergable su atención a una sesión presencial, debiendo consignar en el acta de la sesión el motivo que justificó realizar la sesión bajo modalidad virtual, esto por principio de legalidad, con sustento en los artículos 10 bis y 11 bis del Reglamento Operativo del Consejo Superior Notarial.

 

 

     Atentos se suscriben;

 

    

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                    Abogado Asistente

 

 

JAOA/rwrs

Código 8479-2022