12 de noviembre de 2022

PGR-C-247-2022

 

Dra. Lidiette Fonseca González

Presidente

Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta al oficio N.º JD-0205-10-2022 del 04 de octubre de 2022.

 

En el oficio N.º JD-0205-10-2022, la presidencia del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, hace de conocimiento el acuerdo consignado en el acta de la sesión ordinaria N.º 21-2022 celebrada el 03 de octubre de 2022 de la Junta Directiva de esa corporación profesional, consignado, en el cual se acordó consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:

 

1.    ¿La facultad otorgada al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica para celebrar sus asambleas generales ordinarias y extraordinarias de manera virtual, se dan únicamente en el marco de la emergencia que en su oportunidad fue decretada por el Poder Ejecutivo?

2.    ¿Con el cese del estado de emergencia sanitaria que había sido decretado por el Poder Ejecutivo, al derogarse el decreto ejecutivo que la había declarado, no existe habilitación legal para celebrar asambleas generales de manera virtual: o bien, a partir de una interpretación histórica evolutiva de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, ¿es posible celebrar esas asambleas de manera virtual?

3.    ¿Al establecerse en el Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, que fue reformado para introducir la figura del voto electrónico, atendiendo, entre otros puntos, lo expuesto en dictamen de la Procuraduría General de la República C-47-2019 14 de febrero de 2019; un sistema de votación de esa naturaleza implica que la Asamblea General Ordinaria de este Colegio, en cuyo marco está la votación de cargos de Junta Directiva, ¿debe ser también de manera virtual? ¿Podría celebrarse la Asamblea General Ordinaria de manera presencial y desarrollarse la votación de cargos de Junta Directiva en forma electrónica?

 

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio N.º UAJ-0035-09-2022 del 29 de setiembre de 2022 de la asesoría legal institucional. El criterio expone que, conforme el capítulo III, artículos 12 al 15, de la Ley N.º 15, la Asamblea General Ordinaria del colegio profesional es una vez al año, y la extraordinarias por acuerdo de la Junta Directiva, en concordancia con el Decreto N.º 3503. En la elección de los cargos de la junta, considerando el dictamen C-47-2019 de la Procuraduría, señala que, atendiendo dos supuestos fundamentales como la reforma al código electoral y la formalidades de ley, se utiliza el voto electrónico, a partir de la reforma al código en el año 2019 (art. 1, 3 y 5). Con sustento en el artículo 13.2 de la ley, indica que la elección de los miembros de la junta se hace en el marco de la Asamblea General Ordinaria mediante voto electrónico, sin necesidad de la presencia física de los electores en el recito, por lo que en principio la Asamblea General debería ser igualmente virtual.

 

En una interpretación evolutiva de la norma y con hermenéutica jurídica, esboza que existe una habilitación legal para celebrar las asambleas generales de forma virtual, que sería el artículo 15 párrafo in fine de la ley, que dice “Toda Asamblea debe verificarse, siempre que sea posible, en el edificio del Colegio”. La ley que data de 1941 no contemplaba los avances en ciencia y tecnología para celebrar una reunión virtual, que garantizará los principios del órgano colegiado, con transmisión de audio, datos y vídeo; y con la pandemia, por continuidad de las instituciones, las asambleas se realizaron en un plano virtual, con garantías, y con la participación de los asambleístas. Cita los artículos 10 del Código Civil y 10 de la ley N.º 6227. En su criterio, interpretación de realidad social, es posible sostener la reunión virtual, posibilita inclusión, celebración y una mayor concurrencia de votantes, respetando las formalidades esenciales de ley. Según la jurisprudencia de la Procuraduría y en concreto el dictamen C-264-2020, en el marco de la emergencia sanitaria por Decreto N.º 42227, se habilitó realizar asambleas generales en modalidad virtual, decreto que se derogó. Concluye que, para no romper el principio de unidad de la Asamblea General Ordinaria, si esta no puede ser virtual, tampoco podría serlo la votación, y no podría implementarse este sistema; si la asamblea es presencial, también la votación debe serlo.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Asamblea general ordinaria y extraordinaria del Colegio de Farmacéuticos: la regla es presencial y la excepción virtual; uso del voto electrónico; y B) Conclusión.

 

 

A.    ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DEL COLEGIO DE FARMACÉUTICOS: LA REGLA ES PRESENCIAL Y LA EXCEPCIÓN VIRTUAL; USO DEL VOTO ELECTRÓNICO.

 

El objeto de consulta está vinculado con lo externado por este órgano en el dictamen C-264-2020 del 08 de julio de 2020, dirigido al mismo Colegio Profesional.

 

En el dictamen C-264-2020 indicamos que la celebración de las asambleas ordinarias y extraordinarias del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica bajo modalidad virtual es excepcional. En el ordenamiento jurídico no hay una norma general -de aplicación supletoria- que faculte a los órganos colegiados de la administración pública -dentro de los que se incluye a los colegios profesionales- para sesionar en forma virtual.

 

En el caso particular del Colegio de Farmacéuticos, en el dictamen C-264-2020, se señaló que la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, Ley N.º 15, no habilitó a la Asamblea o Junta General de ese colegio para que sesionar virtualmente:

 

“De seguido, importa advertir que la Ley N.º 15 de 29 de octubre de 1941 no prevé la posibilidad de que la Asamblea o Junta General del Colegio de Farmacéuticos se celebre de forma virtual. Por el contrario, el artículo 15 de la Ley N.º 15 establece, de forma expresa, que toda Asamblea debe verificarse, siempre que sea posible, en el edificio del Colegio. Es decir que la Ley N.º 15 ha dispuesto que las Asambleas Generales del Colegio de Farmacéuticos se celebren de forma presencial y, en principio, en el edificio del Colegio.”

 

Por principio de legalidad, el ordenamiento jurídico establece formalidades esenciales para el funcionamiento de los entes y sus órganos y al mismo tiempo ese es su límite de acción (vertiente positiva y negativa), y en este sentido, de conformidad con el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 02 de mayo de 1978, la regla general formal es que los órganos colegiados de la administración pública realicen sus sesiones en “[…] en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia […]”.

 

Concordante con lo anterior, la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, en su artículo 15, dispuso que las asambleas de esa corporación profesional se celebraran en su edificio central. Dice el artículo 15:

 

“Artículo 15.- Las reuniones de Asamblea serán previamente convocadas por medio de "La Gaceta", durante dos días consecutivos, debiendo mediar tres días hábiles, por lo menos, entre la primera publicación y el día señalado, e insertar en el aviso el objeto de la convocatoria.

Constituirán quórum nueve miembros del Colegio.

Toda Asamblea debe verificarse, siempre que sea posible, en el edificio del Colegio.”

 

El artículo 15 citado anteriormente, con su expresión “siempre y cuando que sea posible”  (locución conjuntiva condicional), aplicando una interpretación literal y finalista, lleva a entender que, para el legislador, la pauta general, prioritaria y permanente es que las Juntas o Asambleas del Colegio de Farmacéuticos se hagan en su sede central, así ha de funcionar normalmente, en circunstancias ordinarias. Por otro lado, se entiende que la posibilidad de celebrar la asamblea en otro lugar estaría condicionada a que la misma no pueda ser realizado en el edificio central del colegio, lo cual impondría la existencia de una causa objetiva y circunstancias extraordinarias que lo justifiquen.

 

La necesidad de realizar las reuniones o sesiones de los órganos colegiados en la sede normal del órgano se justifica en que la predeterminación de la sede permite al órgano administrativo constituirse y organizarse de forma habitual para dar continuidad a sus funciones, valorando la previsión y respuesta que se pueda dar a un alea de situaciones. Además, el procedimiento colegial, por su complejidad y los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación que le caracterizan, como la participación y accesibilidad a favor de los miembros integrantes, son garantizados a cabalidad en la sesión presencial (Véase el dictamen PGR-C-237-2022 del 02 de noviembre de 2022).

 

En cuanto a la posibilidad de que Junta o Asamblea General del Colegio de Farmacéuticos se realice en forma virtual, se justificó en el estado de emergencia nacional sanitaria por la pandemia que ocasionó el virus SARS-COVID19. En el dictamen C-264-2020, que recabó amplia jurisprudencia de este órgano superior técnico-jurídico consultivo, indicamos a esta Corporación que, con el Decreto Ejecutivo N.º 42227-MP-S del 16 de marzo de 2022 denominado “Declara estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19”, la declaratoria de emergencia nacional se constituía como un motivo excepcional para que el Colegio de Farmacéuticos pueda acudir a las nuevas tecnologías para celebrar sus asambleas de forma virtual en caso de no ser posible celebrar la asamblea de forma presencial, esto con el fin de “[…] garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente y para evitar un daño por la disrupción en la actividad pública del ente […]”,  bajo la obligación de cumplir en todo momento con las formalidades que al efecto exige el ordenamiento jurídico; además de tener la posibilidad de aplicar la Ley N.º 9866, dentro del mismo contexto social y público de estado de emergencia.

 

Con la promulgación del Decreto Ejecutivo N.º 43650-MP-S del 10 de agosto de 2022, denominado “Declara la cesación del estado de emergencia declarado mediante Decreto Ejecutivo Ni 42227-MP-S” (Art. 1), el Poder Ejecutivo declaró la cesación del estado de emergencia. De este modo, al ser el estado de emergencia el motivo que sustentaba la realización de las asambleas en modalidad virtual, cesado este, desaparece la condición excepcional que motivaba y facultaba al Colegio de Farmacéuticos para celebrar sus asambleas generales ordinarias y extraordinarias de manera virtual, consecuencia de ello, surge la obligación del Colegio de Farmacéuticos de continuar celebrando la asamblea de forma presencial, conforme el artículo 15 de Ley N.º 15.

 

Ahora bien, la consultante plantea la duda de que al establecerse en su Código Electoral el uso el voto electrónico de uso tradicional, puede entenderse que la asamblea también debe celebrarse virtualmente.

 

Al respecto, hemos de explicar que el voto y la celebración de la asamblea, aunque surgen paralelamente, son figuras jurídicas distintas. La asamblea general, ordinaria o extraordinaria, es la constitución del órgano jerárquico supremo del Colegio Profesional, órgano colegiado compuesto por sus agremiados habilitados que asisten a la convocatoria, que el caso del Colegio de Farmacéuticos la asamblea general ordinaria debe celebrarse el segundo domingo de diciembre de cada año, siendo sus atribuciones decidir el presupuesto del colegio, elección de la Junta de Gobierno y de otros funcionarios, informe de labores y rendición de cuentas, emisión reglamentos, y quejas y recursos previstos en la ley, entre otros (Art. 1.6, 2, 9, 11.a, 12, 13 y 14 de la Ley N.º 15).

 

Por su parte, el voto es un derecho, un instrumento y la base para la decisión del órgano colegiado. Es un acto individual, derecho de cada integrante del órgano colegiado, para expresar la percepción, reflexión, sentir y convicción sobre un tema propuesto y discutido. De su sumatoria, con los otros votos, según el sistema de cálculo o límite mínimo que establezca la ley, se edificará la voluntad del órgano que adoptará y externará (Véase Carbonell Porras, Eloísa. Los órganos colegiados. Madrid 1999, págs. 178 a 182). El sistema de votación que implemente la administración pública lo es para el ejercicio de este derecho, pudiendo manifestarse de diversas maneras (viva voz, con las manos, papeletas, sistemas electrónicos o digitales, etc.), siendo lo de interés su registro, control y conteo para la adopción del acto colegial.

 

En caso objeto de consulta, el Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, aprobado en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 29 de julio de 2019, publicado en La Gaceta N.º 154 del 19 de agosto de 2019, implementó un sistema de votación electrónica, como la forma normal para ejercer y registrar los votos de los agremiados, utilizando mecanismo seguros y accesibles, dejando la votación física como excepcional (Art. 1 incisos r y s, 5 y 34 ibidem). Resulta relevante citar los artículos 5 y 34 del código:

 

“Artículo 5º-Forma de emitir el voto. El voto se emite en forma electrónica. Ante situaciones de caso fortuito o fuerza mayor se recurrirá al sistema de votación física, por lo que las votaciones se llevarán a cabo en el recinto del Colegio, de forma directa y secreta con las excepciones indicadas en el artículo 4 del presente Código Electoral.

En este último caso el Tribunal emitirá resolución debidamente motivada de la decisión adoptada.

Artículo 34.-Forma de ejercer el sufragio.

a. El sufragio se realizará de forma electrónica excepcionalmente de forma física esto de acuerdo con lo regulado en el artículo 5 del presente Código. En caso de que el Tribunal opte por realizar la votación en forma física deberá de emitir resolución fundada y motivada en la que exponga los argumentos que los llevó a tomar dicha decisión.

b. El Tribunal dictará los lineamientos a seguir para cada sistema de votación.

c. El elector podrá anular su voto o dejarlo en blanco, esto de acuerdo a cada sistema de votación.

d. El Tribunal Electoral vigilará la seguridad y confiabilidad del proceso de votación electrónica. El proveedor que se contrate deberá de aportar una declaración jurada debidamente protocolizada, en la que declare y garantice que el software ofertado posee los mecanismos de seguridad más adecuados con el desarrollo tecnológico actual, aunado a que garantice la confidencialidad de los datos de los votantes.

(Así reformado el inciso anterior en la Asamblea General Extraordinaria del 27 de agosto del 2020)”

 

Asimismo, los artículos 15 y 30 del Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos regulan el lugar de votación, que aun siendo electrónico, reiteran que se realizará en la sede del Colegio -o afuera- esto de conformidad con lo establecido en la Ley N.º 15, advirtiendo que el recinto debe estar debidamente acondicionado para garantizar la votación. Es así, que observamos que el mismo Código reconoce que la votación está subordinada a las garantías y procedimientos de la ley.

 

Téngase presente que en nuestro dictamen C-047-2019 del 14 de febrero de 2019 dirigido a este mismo Colegio, se señaló que el sistema de votación que se establezca se somete a las disposiciones especiales de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos y generales del ordenamiento jurídico, no pudiendo variar los procedimientos para realizar las asambleas generales de esa Corporación:

 

“Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, dado que de conformidad con el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública, los reglamentos internos se encuentran sujetos a las disposiciones de mayor rango, cualquier modificación al Código Electoral debe garantizar que se cumplan los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del Colegio para elegir a los miembros de la Junta Directiva, y que, de ningún modo, se establezca un procedimiento que sea contrario a las formalidades que el legislador previó para esos efectos y que fueron comentadas anteriormente.

Es decir, la introducción de algún mecanismo tecnológico de votación no podría variar los procedimientos y modalidades que prevé la Ley Orgánica del Colegio para elegir a los miembros de su Junta Directiva. El mecanismo tecnológico por el que se opte, debe incorporarse dentro de esos procedimientos, pero no debe implicar su modificación, pues, evidentemente, ello requeriría una reforma legal.

(…)

De conformidad con todo lo expuesto, la Procuraduría considera que sí es posible implementar el voto electrónico en la escogencia de los miembros de la Junta Directiva siempre y cuando se reforme el Código Electoral del Colegio y se respeten los procedimientos y las formalidades que la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos establece para la realización de las asambleas generales en las que pueden llevarse a cabo esas elecciones.” (El resaltado es nuestro)

 

De este modo, la votación es electrónica indistintamente de que se trate de una asamblea virtual o presencial, y por otro lado, la celebración de la asamblea general se hará de conformidad con la ley.

 

Corolario de lo anterior, por disposición del artículo 15 de la Ley N.º 15, las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos, en forma habitual, deben celebrarse presencialmente en el edificio del Colegio, y la votación que se vaya a realizar en la asamblea convocada debe ser electrónica, por disposición de los artículos 5 y 34 del Código Electoral.

 

B.     CONCLUSIÓN

 

1. De conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos y 268 de la Ley General de la Administración Pública, las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica deben celebrarse en forma habitual bajo modalidad presencial. La ley especial o general no ha facultado al colegio para celebrar sus asambleas en forma virtual.

 

2. Como se indicó en el dictamen C-264-2020 del 08 de julio de 2020, la declaratoria de emergencia nacional por el Decreto N.º 42227-MP-S constituía un motivo excepcional para que el Colegio de Farmacéuticos pudiera celebrar sus asambleas de forma virtual. Con la promulgación del Decreto N.º 43650-MP-S, el Poder Ejecutivo declaró la cesación del estado de emergencia, consecuencia de ello las condiciones excepcionales para realizar la asamblea en forma virtual desaparecieron, siendo obligación del Colegio de Farmacéuticos celebrar las asambleas de forma presencial, al tenor del artículo 15 de Ley N.º 15. Así, reiteramos lo indicado en el dictamen C-264-2020.

 

3. De acuerdo con los artículos 5 y 34 del Código Electoral del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, el sufragio en las asambleas generales del Colegio de Farmacéuticos se realizará de forma electrónica y excepcionalmente de forma física, independientemente de la modalidad presencial o virtual de la asamblea.

 

Atentos se suscriben,

 

    

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                    Abogado Asistente

 

 

JAOA/rwrs/bba

Código 9298-2022