08 de marzo de 2023

PGR-C-041-2023

 

Máster

Alexander Mora Carrillo

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

Reciba un cordial saludo. Con la aprobación del Procurador General por ministerio de Ley, doy respuesta a su oficio AI-133-2022 de 15 de setiembre de 2020 (Sic), recibido el 15 de setiembre de 2022.

 

     En el oficio AI-133-2022, la Auditoría Interna del Ministerio de Ambiente y Energía, en ejercicio de la fac Informe de Servicio Preventivo ultad prevista en el artículo 4, parte in fine, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consulta directamente en relación con una serie de cuestiones jurídicas.

 

La Auditoría Interna justifica su gestión señalando que el dictamen requerido será de utilidad para la elaboración de un servicio preventivo que actualmente se encuentra en proceso de trámite.

 

Las cuestiones jurídicas sometidas a consulta por parte de la Auditoría Interna son las siguientes:

 

1.   ¿Puede una Directriz firmada por el Jerarca Institucional ser de acatamiento obligatorio para las jefaturas o directores de todas las Direcciones, Departamentos y Órganos Desconcentrados del MINAE? 

 

2.   ¿El criterio legal de la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE puede ser considerado como el único de nivel oficial y vinculante? 

 

3.   ¿Puede una Directriz violentar o no la naturaleza jurídica de los Órganos Desconcentrados del MINAE al obligarlos a una subordinación de criterios jurídicos bajo la cobertura de la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE? 

 

4.   ¿Esta vinculación puede incluir las materias técnicas desconcentradas para cualquier aspecto jurídico relevante, que afecte los intereses institucionales? 

 

5.   ¿Se considera jurídicamente correcto o no que para todas las gestiones que se presenten ante el MINAE, y a efecto de brindar seguridad jurídica al administrado, el Director o Jefe de la dependencia sea el responsable de velar de que la aplicación jurídica de las normas en los trámites administrativos de permisos, autorizaciones, consultas y afines sea la misma para todos los usuarios en el territorio nacional? 

 

6.   ¿Se considera jurídicamente correcto o no que las oficinas de asesorías jurídicas de las distintas dependencias del nivel central sean el enlace oficial de coordinación con la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE para todos los efectos de emisión de instrumentos legales y de criterios jurídicos institucionales, a solicitud de la Jefatura de su dependencia? 

 

7.   ¿Cuál es la base jurídica que sustenta que las oficinas de asesorías jurídicas de las dependencias de nivel central y regional, estén subordinadas técnicamente a la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE? 

 

8.   ¿Esta subordinación de las oficinas de asesorías jurídicas de las dependencias de nivel central y regional a la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE implica o no alguna afectación para que las primeras puedan continuar atendiendo el trabajo ordinario del área de su competencia, incluida la función de asesoría, trámites de expedientes y emisión de gestiones de su Dependencia? 

 

9.   ¿Cuál es la base jurídica que sustenta que las asesorías jurídicas de nivel regional, deban coordinar y actuar a través de la asesoría jurídica del nivel central de su dependencia para la atención de la gestión de consultas y trámites de instrumentos legales?

 

10.    Cuando se trate de dictaminar sobre nuevos criterios oficiales y opiniones legales relevantes, ¿debe gestionarse la consulta respectiva por parte del Director o Jefe de la dependencia acompañado del criterio legal emitido por la oficina de asesoría jurídica dela dependencia, incluido los insumos técnicos?

 

11.    ¿Corresponde o no a la Dirección de Asuntos Jurídicos del MINAE emitir la autorización o visto bueno previo, a proyectos de Ley, Reglamentos, Reglamentos Técnicos, Manuales, Instrumentos afines, para cualquiera de las áreas temáticas bajo competencia de este Ministerio?

 

12.    Cuando se requiera la emisión de un criterio jurídico sobre un tema específico, de previo a emitir la resolución de recursos en la etapa procesal de agotamiento de la vía administrativa, ¿cuál es la base jurídica que sustenta que este criterio deba ser coordinado por las asesorías jurídicas de las dependencias con la Dirección de Asesoría Jurídica  del MINAE a efecto de unificar el criterio jurídico que se aplicará?

 

13.    En los casos en que exista disputa judicial ante los Tribunales de Justicia sobre la aplicación de un criterio jurídico relevante institucional, ¿deben o no las asesorías jurídicas de las dependencias del nivel central coordinar con la Dirección de Asesoría Jurídica  del MINAE el criterio oficial institucional que se defenderá en estratos judiciales?

 

14.    Sobre este particular, ¿el seguimiento y apersonamiento al proceso judicial será responsabilidad de la asesoría jurídica desconcentrada en su nivel nacional y regional o de la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE?

 

Mediante oficio AI-014-2023 de 26 de enero de 2023 reiteró a la Procuraduría General, la relevancia de contar con dicho criterio para efectos de un informe de servicios preventivos. 

 

Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

 

 

  A.      EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

 

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el titular de la Auditoría Interna del Ministerio de Ambiente y Energía al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente. 

 

Por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

La facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

¨Es conocido que  el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005.

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-1762003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

Se reitera lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente; sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

La materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

 

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).¨

 

 Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas

 No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad  para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General  no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.” 

 

Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

 

Se impone anotar que, con el propósito de consultar, los auditores internos no están obligados a aportar el criterio de la asesoría legal institucional. (Ver dictamen C-27-2022 de 10 de octubre de 2022)

 

Examinada la gestión de consulta hecha por oficio AI-133-2022 de 15 de setiembre de 2020 es admisible, versa sobre materia vinculada a la competencia funcional de la Auditoría Interna del Ministerio de Ambiente y Energía, y es útil para atender un servicio preventivo que es parte del Plan de Trabajo de dicho órgano de control interno. 

 

 

B. LOS DICTÁMENES DE LA ASESORÍA JURÍDICA INSTITUCIONAL NO SON VINCULANTES.

 

Los órganos de asesoría, particularmente aquellos que se ocupan de la materia jurídica, tienen por finalidad esencial, guiar y aclarar a otros órganos, en especial los órganos jerárquicos, sobre los fundamentos y el contenido de sus decisiones.

 

Juan Carlos Cassagne ha dicho que la “trascendencia de las funciones de asesoramiento jurídico en el ámbito de la Administración Pública es algo que hoy nadie pretende desconocer fundamentalmente por la gravitación que ella tiene y tendrá en el futuro sin duda alguna, en la cada vez más compleja tarea de realizar un auténtico Estado Social de Derecho.” (Función y organización de los asesores jurídicos del Estado. En: https://www.argentina.gob.ar/noticias/funcion-yorganizacion-de-los-asesores-juridicos-del-estado)

 

El mismo autor, ha detallado que en el plano orgánico de la Administración Pública la actividad de las asesorías jurídicas se torna fundamental para la aplicación de dos principios jurídicos esenciales de toda organización administrativa como son la jerarquía y la competencia.

 

En el dictamen C-203-2014 de 25 de junio de 2013, se acotó que la función de las asesorías legales es de carácter técnico - auxiliar y tiene por fin guiar y aclarar a otros órganos, en especial los órganos jerárquicos, sobre los fundamentos y el contenido de sus decisiones. Determinando, asimismo, su competencia.

 

Por su función, los órganos de asesoría jurídica dependen del superior jerárquico del respectivo órgano. 

 

La función de asesoría jurídica se manifiesta, normalmente, mediante la elaboración de informes y dictámenes escritos, aunque también puede concretarse en otro tipo de asesoramiento más inmediato.

 

Sin embargo, los dictámenes y criterios de las asesorías jurídicas tienen un efecto informador y no vinculante. Esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, se transcribe, el dictamen C-225-2014 de 30 de julio de 2014:

 

“Ahora bien, debemos señalar que, por regla general, los dictámenes y demás criterios de las asesorías jurídicas institucionales no tienen un carácter vinculante. Así lo ha dispuesto expresamente el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.

 

“Artículo 303.-Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.”

 

En efecto, es claro que los dictámenes de las asesorías legales instituciones tienen un carácter preparatorio, y su finalidad es meramente  informar el contenido del acto administrativo sobre el sentido y alcance del Derecho aplicable. Al respecto, conviene citar lo señalado por CASSAGNE:

 

“Para Barra el dictamen consultivo es, en su funcionalidad procesal, un acto preparatorio, en la medida que sirve para la elaboración de actos decisorios y, en su otra faz, un elemento causal, en tanto "el elemento cognoscitivo contenido en el dictamen debe ser incorporado a la determinación y configuración de los hechos o a la identificación e interpretación del derecho aplicable".  De esta forma, el dictamen jurídico integra la causa del acto administrativo decisor en tanto que el dato cognoscitivo que contiene es un antecedente fáctico de aquél.” (CASSAGNE EZEQUIEL. EL DICTAMEN DE LOS

SERVICIOS JURIDICOS DE LA ADMINISTRACION. EN: LA LEY 15/08/2012) 

Nuevamente, entonces, los dictámenes de las asesorías legales de los ministerios constituyen actos preparatorios que contribuyen a la formación del acto administrativo que deba tomar el órgano con la competencia decisoria – esto informando sobre el Derecho aplicable –. No obstante, se impone precisar que, en ninguna forma, el dictamen de la asesoría legal sustituye al decisor en el ejercicio de  sus competencias, pues corresponde a éste, por su supuesto determinar el contenido del acto y, a este efecto, acordar si se acoge al dictamen de su asesoría o se aparta de él.”

 

A los dictámenes de las asesorías jurídicas, se les aplica la regla general, prevista en el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública, que establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.

 

El efecto informador de los dictámenes de las asesorías jurídicas no debe ser confundido con una recomendación. Su eficacia no es recomendativa. El dictamen de las asesorías jurídicas es un acto preparatorio. El órgano con la competencia decisoria, normalmente el superior jerárquico administrativo, puede separarse del criterio expedido por la asesoría jurídica institucional. Empero, a tal efecto, debe incluir en la motivación del acto administrativo las razones por las que se aparta de ese criterio jurídico institucional. Al respecto, se transcribe el artículo 136.1.c de la Ley General de la Administración Pública.

 

“Artículo 136. 1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos(...)

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; (…)”

 

De otro lado, solamente la Ley puede otorgar efecto vinculante a los dictámenes de los órganos de asesoramiento. 

 

Luego, no es procedente que, por la vía de una directriz, se reconozca efecto vinculante a los dictámenes de una asesoría jurídica en particular, aunque ésta sea la unidad jurídica de la administración central de un ministerio. Tampoco es procedente que sea una norma reglamentaria la que otorga efecto vinculante a los criterios de un órgano de asesoría jurídica.

 

Nuevamente, sólo la Ley puede darles efecto vinculante a los dictámenes, incluyendo los dictámenes jurídicos. El efecto vinculante de los dictámenes es una materia reservada a la Ley. El artículo 11.b  del Decreto N.° 35669 de 4 de diciembre de 2009 que establece un efecto vinculante a los dictámenes de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía violenta la reserva de Ley que existe en la materia y podría padecer de un vicio de invalidez en el tanto le otorga efecto vinculante a sus criterios. 

 

 C. LA COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA ESTÁ DETERMINADA POR EL REGLAMENTO ORGÁNICO.

 

El artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública, otorga al superior jerárquico supremo de un poder de organizar la administración bajo su responsabilidad, mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

 

La potestad de organización de los respectivos repartos administrativos está sometida a la Ley.

 

Corresponde al reglamento autónomo de organización y servicio, establecer y determinar; dentro del marco que le conceda la Ley; la competencia de los órganos de asesoría jurídica. El reglamento autónomo de organización y servicio, también ordena la relación de subordinación a la cual deben estar sometidas dichos órganos de asesoría jurídica, sin embargo, por su función, los órganos de asesoría jurídica dependen normalmente del superior jerárquico del respectivo órgano.

 

La Ley de Creación del Ministerio de Ambiente y Energía, N.° 7152 de 5 de junio de 1990, no ha regulado la competencia de la Dirección de Asesoría Jurídica de ese reparto ministerial. 

 

El Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto N.° 35669 de 4 de diciembre de 2009, es la norma que crea a la Dirección de Asesoría Jurídica como parte de la estructura organizativa del ministerio.  El artículo 10 de aquel reglamento es la prescripción específica que sirve de fundamento a su creación y el artículo 11 define sus atribuciones y competencias.

 

La Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía ha sido creada como un órgano de asesoría legal del Ministro, los Viceministros, el Oficial Mayor y los otros directores del nivel central del Ministerio. El mismo artículo 11.b del reglamento orgánico, le ha dado una competencia a la Dirección de Asesoría Jurídica para emitir criterios legales y opiniones jurídicas también a los órganos desconcentrados del Ministerio de Ambiente y Energía, para efectos institucionales y en cumplimiento de los requisitos establecidos por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República.

 

Por su relación de dependencia inmediata del Ministro de Ambiente y Energía, corresponde a este órgano jerárquico definir los órganos legitimados para pedir criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica y los requisitos formales que deben satisfacerse a tal efecto. 

 

La Dirección de Asesoría Jurídica cumple la función de asesoramiento tanto en relación con los jerarcas del nivel central del Ministerio de Ambiente y Energía como en relación con los órganos desconcentrados. El artículo 11.b califica los dictámenes de la Dirección como oficiales para efectos institucionales indicando que, en efecto, la Dirección de Asesoría Jurídica es el órgano con la competencia para emitir criterios jurídicos institucionales para todas las dependencias del Ministerio de Ambiente y Energía. La norma también dispone que, en el supuesto de que, ya sea el jerarca ministerial o los órganos desconcentrados, pretendan consultar a la Contraloría General o a la Procuraduría General, dicha gestión debe acompañarse del criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica. 

 

El Decreto N.° 35669 no supone que la Dirección de Asesoría Jurídica sea el único y exclusivo órgano de asesoría legal del Ministerio de Ambiente y Energía impidiendo que los órganos desconcentrados u otras dependencias puedan contar con una asesoría jurídica propia. 

 

Empero, el Decreto N.° 35669 le otorga a la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio, una competencia única para brindar dictámenes oficiales y una atribución de coordinación de los criterios y pronunciamientos de orden legal con otras asesorías jurídicas dentro de la estructura orgánica de Ambiente y Energía. (Ver el inciso d) del artículo 11 del Decreto N.° 35699)

 

El artículo 11 del Decreto N.° 35669 no subordina la acción de las otras asesorías jurídicas, particularmente las de los órganos desconcentrados, a la Dirección de Asesoría Jurídica. La atribución de la Dirección de Asesoría Jurídica de coordinar, implica la ordenación de las relaciones entre la Dirección de Asesoría Jurídica y las otras asesorías del Ministerio de Ambiente y Energía para procurar el diálogo y colaboración entre los abogados y abogadas de dichos órganos, específicamente entre los profesionales de la Dirección con los de las otras asesorías legales; para aspirar a la consecución de criterios jurídicos uniformes que permitan una actividad administrativa más uniforme y se garantice, así,  el principio de igualdad en el trato de los administrados.

 

Lo anterior es relevante, tomando en consideración que, en virtud del artículo 12.a de la Ley de Control Interno, corresponde a las jefaturas como titulares subordinados velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo, lo cual comprende velar para que la aplicación jurídica de las normas en los trámites administrativos de permisos, autorizaciones, consultas y afines sea la misma para todos los usuarios en el territorio nacional.

 

De acuerdo con el inciso l) del artículo 11 en comentario, parte esencial de la coordinación que debe realizar la Dirección de Asesoría Jurídica implica la inducción, capacitación, actualización y estudio legal del equipo de asesores legales ministeriales. Para esto, la Dirección debe coordinar con el área de capacitación del Ministerio y de los órganos desconcentrados.

 

El reglamento orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía no ha creado tampoco una subordinación técnica entre la Dirección de Asesoría Jurídica y los asesores legales de las otras dependencias; particularmente las de los órganos desconcentrados; que faculte a aquella a dirigir técnicamente las funciones de éstos; sin perjuicio de que la Dirección pueda emitir manuales y compendios que eventualmente informen la actividad de las otras asesorías legales del ministerio. 

 

Una directriz no puede subordinar, aunque sea sólo técnicamente, las asesorías jurídicas de los diferentes órganos administrativos a la Dirección de Asesoría Jurídica. Este órgano funciona como un órgano de coordinación, pero no existe relación jerárquica entre éste y las asesorías jurídicas de los otros departamentos, mucho menos de los órganos desconcentrados. 

 

No obstante, las asesorías jurídicas ubicadas fuera de la Dirección de Asesoría Jurídica deben coordinar el ejercicio de sus funciones con aquel órgano para efectos de que se satisfaga el interés público subyacente en la función de asesoría. Ergo, las asesorías jurídicas sí pueden funcionar como enlace oficial de coordinación con la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía, para todos los efectos de emisión de instrumentos legales y de criterios jurídicos institucionales.

 

 

D. LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA ES LA UNICA COMPETENTE PARA EMITIR DICTAMENES OFICIALES.

 

El Decreto N.° 35669 ha establecido, expresamente, que los criterios jurídicos de la Dirección de Asesoría Jurídica tengan un carácter oficial. 

 

El reglamento orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía no ha centralizado toda la función de asesoría en la Dirección de Asesoría Jurídica; sin embargo, la Dirección de Asesoría Jurídica, de acuerdo con el numeral 11. b de aquella norma, es la única competente para emitir criterios jurídicos oficiales para todas las dependencias del Ministerio de Ambiente y Energía, incluyendo los órganos desconcentrados. 

 

En el lenguaje usual, el adjetivo oficial hace alusión a un reconocimiento de parte del Estado. Así se habla de vehículos oficiales para referirse a los vehículos del Estado, o de idioma oficial para referirse a la lengua común que se utiliza en las comunicaciones y documentos públicos. Se debe comprender, por consecuencia, que al disponer que las opiniones jurídicas de la Dirección de Asesoría Jurídica sean las oficiales, se está prescribiendo que dichos criterios tengan un reconocimiento como opiniones jurídicas institucionales. 

 

El carácter oficial de dichos criterios, no impide que las otras asesorías jurídicas expidan sus propios criterios. No obstante, el carácter oficial de los criterios de la Dirección de Asesoría Jurídica les reconoce un grado de autoridad que supera aquellas opiniones de las asesorías ubicadas fuera de esa Dirección. La oficialidad de los criterios jurídicos de la Dirección de Asesoría Jurídica compele a las otras asesorías jurídicas a uniformar sus propios informes con los de la Dirección de Asesoría Jurídica. Además, implica que, para obtener un criterio jurídico oficial, los órganos desconcentrados deben consultar a la Dirección de Asesoría Jurídica que es un órgano del nivel central. Solamente los criterios jurídicos de la Dirección pueden servir para hacer una subsecuente consulta a la Procuraduría General o a la Contraloría General.

 

En la consulta hecha por la auditoría interna se cuestiona el hecho de que el reglamento orgánico disponga que la Dirección de Asesoría Jurídica sea la competente para rendir opiniones jurídicas oficiales a los órganos desconcentrados. Se estima que existe una incompatibilidad entre el instituto de la desconcentración y la competencia atribuida a la Dirección de Asesoría Jurídica de funcionar como órgano de asesoría jurídica de los órganos desconcentrados del Ministerio de Ambiente y Energía. 

 

La desconcentración es una de las técnicas de ordenación y distribución de las funciones y de la competencia. Por medio de ella, se transfiere la competencia de decisión, transferencia que se produce dentro de una misma estructura organizativa. Por consiguiente, no existe creación de una nueva persona jurídica. Así, la desconcentración se diferencia de la descentralización administrativa. (Ver dictamen 10-1999 de 12 de enero de 1999)

 

Luego, la desconcentración no exige que el órgano desconcentrado deba contar necesariamente con su propia asesoría jurídica.  Para el ejercicio de la competencia desconcentrada, el órgano titular no requiere replicar toda la estructura organizativa del Ministerio o Institución al cual se encuentra adscrito. La desconcentración no escinde al órgano desconcentrado de la estructura central. La desconcentración responde a una técnica de ordenación y distribución de funciones y competencias, pero no separa al órgano desconcentrado de la estructura central. Los órganos de la estructura central pueden válidamente prestar colaboración con los órganos desconcentrados para el ejercicio de su competencia. No es incompatible, pues, con la desconcentración, que se disponga que la asesoría jurídica del órgano desconcentrado la prestará el órgano de asesoría jurídica de la estructura central.

 

La función de asesoría jurídica es de naturaleza técnica técnico - auxiliar y tiene por fin guiar y aclarar a otros órganos, en especial los órganos jerárquicos, sobre los fundamentos y el contenido de sus decisiones. A través de sus dictámenes, las asesorías jurídicas no ejercen una actuación revisora de las actuaciones de los órganos desconcentrados, tampoco los instruyen en relación con los fines y metas que debe ordenar su actividad administrativa. 

 

El que el reglamento de organización del Ministerio de Ambiente y Energía le atribuya a la Dirección de Asesoría Jurídica una competencia para brindar los dictámenes oficiales a los órganos desconcentrados no es, per se, incompatible con el régimen de desconcentración. Así tampoco es incompatible que una directriz del Ministro de Ambiente y Energía, que retoma lo dispuesto en el Reglamento autónomo de organización y servicio, indique que la Dirección de Asesoría Jurídica es, en efecto, el órgano competente para brindar asesoría oficial a los órganos desconcentrados. 

 

El criterio jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica no es un acto de dirección, tampoco ordenatorio ni revisor. Es un acto de asesoría técnica jurídica que tiene por objeto informar al órgano con la competencia decisora en relación con la aplicación del Derecho.  El acto de asesoría jurídica, así entendido, no constituye una interferencia con las competencias desconcentradas, pues no supone una avocación o revisión por parte del nivel central de las competencias desconcentradas, mucho menos una ordenación de la conducta de los órganos desconcentrados. 

 

Por su naturaleza técnica, a través de sus criterios jurídicos, la Dirección de Asesoría Jurídica puede brindar asesoría sobre las normas, principios y régimen jurídico de las materias desconcentradas. 

 

En todo caso, debe insistirse, sin embargo, que los criterios y dictámenes de la Dirección de Asesoría Jurídica no pueden tener un efecto vinculante. La ley no les ha dado dicho efecto. Empero, si son los criterios oficiales de acuerdo con lo dispone el reglamento de organización del Ministerio de Ambiente y Energía.  

 

 

 E. LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA ES COMPETENTE PARA EMITIR EL CRITERIO JURÍDICO PREVIO AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. 

 

En principio, los dictámenes de los órganos de asesoría jurídica son facultativos. No obstante, el artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública dispone una excepción.

 

De acuerdo con el numeral 356, para dictar el acto que agota la vía administrativa, es indispensable que el órgano competente, consulte previamente al Asesor Jurídico de la correspondiente Administración. El acto que agota la vía deberá incluir mención expresa de la consulta y de la opinión del asesor jurídico, así como, en su caso, de las razones por las cuales se aparta del dictamen, si éste no es vinculante.

 

En el caso del Ministerio de Ambiente y Energía, el artículo 11.c del reglamento orgánico, ha dispuesto que sea la Dirección de Asesoría Jurídica el órgano competente para brindar el dictamen previo al acto de agotamiento de la vía administrativa. Esto en el tanto, corresponde a esa Dirección brindar los criterios oficiales a los órganos jerárquicos del Ministerio como a los órganos desconcentrados.

 

Así, la Dirección de Asesoría Jurídica es la competente para brindar el criterio jurídico cuando corresponda al Ministro agotar la vía administrativa – conforme los artículos 28.d y 126.d  de la Ley General de la Administración Pública – y cuando también corresponda a un órgano desconcentrado – conforme el artículo 126.c también de la Ley General de la Administración Pública. 

 

El que sea la Dirección de Asesoría Jurídica la competente para brindar el criterio jurídico previo al agotamiento de la vía administrativa no es incompatible con el régimen de desconcentración. Esto en el tanto, el acto de asesoría técnica jurídica tiene por objeto informar al órgano con la competencia decisora en relación con la aplicación del Derecho

 

De otro extremo, el artículo 11 del reglamento orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, la Dirección de Asesoría Jurídica tiene el deber de supervisar, coordinar y participar en el proceso de redacción o su posterior revisión para aprobar o emitir criterio por el Despacho Ministerial, de los proyectos de ley, reglamentos, proyectos de decreto y demás disposiciones de carácter general que deban ser firmados en ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en la materia de esta cartera o sus rectorías.

 

No obstante, no es procedente que, por vía de una directriz, se otorgue a la Dirección de Asesoría Jurídica una atribución para autorizar o dar el visto bueno previo a los instrumentos de alcance general, manuales o reglamentos técnicos que elaboren los órganos desconcentrados en ejercicio de sus competencias. 

 

Disponer que los órganos desconcentrados deben contar con la autorización o visto bueno de la Dirección de Asesoría Jurídica del nivel central del Ministerio, para elaborar los instrumentos de alcance general necesarios para el ejercicio de sus competencias desconcentradas, supone otorgar a aquella Dirección una atribución para revisar las actuaciones del órgano desconcentrado, lo cual es incompatible con dicho régimen jurídico.

 

Por supuesto, debe reconocerse que, en el supuesto de los órganos con desconcentración mínima, el jerarca superior supremo del Ministerio de Ambiente y Energía puede determinar las competencias del órgano desconcentrado mediante órdenes, instrucciones o circulares. 

 

Tal y como se ha indicado en el dictamen C-214-2004 de 2 de julio de 2004, en el supuesto de los órganos con desconcentración mínima, el jerarca puede determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. La desconcentración mínima es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. 

 

Diferente es el caso de la desconcentración máxima. Los órganos titulares de competencias desconcentradas en grado máximo, están sustraídos de órdenes, instrucciones o circulares del superior.

 

Finalmente, debe indicarse que la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía, carece de competencias para apersonarse en juicio en defensa de los intereses de dicho reparto del Poder Ejecutivo. El solo hecho de que la Ley haya creado un órgano desconcentrado, no le faculta para apersonarse en juicio. La regla general es que la representación del Estado en juicio es una atribución de la Procuraduría General de la Republica. (Doctrina del artículo 3.a de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República)

 

La Dirección de Asesoría Jurídica tiene el deber de colaborar con la Procuraduría General de la República para una defensa jurídica del Estado que sea técnica, objetiva y profesional. Esto en virtud de lo dispuesto. Doctrina de los artículo 25 y 27 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.  Este deber también vincula a los asesores jurídicos de los órganos desconcentrados. No obstante, no corresponde ni a la Dirección ni a los asesores jurídicos de los órganos desconcentrados, definir la defensa jurídica del Estado o de los órganos desconcentrados. Esta es una competencia de la Procuraduría General de la República en su función de representación del Estado en juicio. 

 

F. CONCLUSIÓN:

 

 Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

1.   Que no es procedente que, por la vía de una directriz, se reconozca efecto vinculante a los dictámenes de una asesoría jurídica en particular, aunque ésta sea la unidad jurídica de la administración central de un ministerio. Tampoco es procedente que sea una norma reglamentaria la que otorga efecto vinculante a los criterios de un órgano de asesoría jurídica.

 

2.   El artículo 11.b  del Decreto N.° 35669 de 4 de diciembre de 2009 que establece un efecto vinculante a los dictámenes de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía violenta la reserva de Ley que existe en la materia y podría padecer de un vicio de invalidez en el tanto le otorga efecto vinculante a sus criterios.

 

3.   La Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía ha sido creada como un órgano de asesoría legal del Ministro, los Viceministros, el Oficial Mayor y los otros directores del nivel central del Ministerio. El artículo 11.b del reglamento orgánico, le ha dado una competencia a la Dirección de Asesoría Jurídica para emitir criterios legales y opiniones jurídicas también a los órganos desconcentrados del Ministerio de Ambiente y Energía, para efectos institucionales y en cumplimiento de los requisitos establecidos por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República.

 

4.   Corresponde al Ministro de Ambiente y Energía definir los órganos legitimados para pedir criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica y los requisitos formales que deben satisfacerse a tal efecto.

 

5.   El Decreto N.° 35669 no supone que la Dirección de Asesoría Jurídica sea el único y exclusivo órgano de asesoría legal del Ministerio de Ambiente y Energía impidiendo que los órganos desconcentrados u otras dependencias puedan contar con una asesoría jurídica propia. 

 

6.   La Dirección de Asesoría Jurídica tiene una función de coordinar con las asesorías legales ubicadas fuera de ella, la elaboración de los criterios jurídicos. 

 

7.   La función de coordinación de la Dirección de Asesoría Jurídica implica la ordenación de las relaciones entre la Dirección de Asesoría Jurídica y las otras asesorías del Ministerio de Ambiente y Energía para procurar el diálogo y colaboración entre los abogados y abogadas de dichos órganos, específicamente entre los profesionales de la Dirección con los de las otras asesorías legales; para aspirar a la consecución de criterios jurídicos uniformes que permitan una actividad administrativa más uniforme y se garantice, así,  el principio de igualdad en el trato de los administrados.

 

8.   En virtud del artículo 12.a de la Ley de Control Interno, corresponde a las jefaturas como titulares subordinados velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo, lo cual comprende velar para que la aplicación jurídica de las normas en los trámites administrativos de permisos, autorizaciones, consultas y afines sea la misma para todos los usuarios en el territorio nacional.

 

9.   El reglamento orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía no ha creado  una subordinación técnica entre la Dirección de Asesoría Jurídica y los asesores legales de las otras dependencias; particularmente las de los órganos desconcentrados; que faculte a aquella a dirigir técnicamente las funciones de éstos; sin perjuicio de que la Dirección pueda emitir manuales y compendios que eventualmente informen la actividad de las otras asesorías legales del ministerio. 

 

10.   Una directriz no puede subordinar, aunque sea sólo técnicamente, las asesorías jurídicas de los diferentes órganos administrativos a la Dirección de Asesoría Jurídica. Empero,  las asesorías jurídicas sí pueden funcionar como enlace oficial de coordinación con la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía, para todos los efectos de emisión de instrumentos legales y de criterios jurídicos institucionales.

 

11.   El artículo 11 del reglamento orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía dispone que los criterios jurídicos de la Dirección de Asesoría Jurídica, sean los oficiales. Se debe comprender, que dichos criterios tienen un reconocimiento como opiniones jurídicas institucionales.

 

12.   La función de asesoría jurídica es de naturaleza técnica técnico - auxiliar y tiene por fin guiar y aclarar a otros órganos, en especial los órganos jerárquicos, sobre los fundamentos y el contenido de sus decisiones. A través de sus dictámenes, las asesorías jurídicas no ejercen una actuación revisora de las actuaciones de los órganos desconcentrados, tampoco los instruyen en relación con los fines y metas que debe ordenar su actividad administrativa. No es incompatible, pues, con la desconcentración, que se disponga que la asesoría jurídica del órgano desconcentrado la prestará el órgano de asesoría jurídica de la estructura central.

 

13.   La Dirección de Asesoría Jurídica es la competente para brindar el criterio jurídico cuando corresponda al Ministro agotar la vía administrativa – conforme los artículos 28.d y 126.d  de la Ley General de la Administración Pública – y cuando también corresponda a un órgano desconcentrado – conforme el artículo 126.c también de la Ley General de la Administración Pública.

 

14.   Disponer que los órganos desconcentrados deban contar con la autorización o visto bueno de la Dirección de Asesoría Jurídica del nivel central del Ministerio, para elaborar los instrumentos de alcance general necesarios para el ejercicio de sus competencias desconcentradas, supone otorgar a aquella Dirección una atribución para revisar las actuaciones del órgano desconcentrado, lo cual es incompatible con dicho régimen jurídico. 

 

15.   En el supuesto de los órganos con desconcentración mínima, el jerarca superior supremo del Ministerio de Ambiente y Energía puede determinar las competencias del órgano desconcentrado mediante órdenes, instrucciones o circulares.

 

16.   La Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía, carece de competencias para apersonarse en juicio en defensa de los intereses de dicho reparto del Poder Ejecutivo. La regla general es que la representación del Estado en juicio es una atribución de la Procuraduría General de la Republica. 

 

17.   La Dirección de Asesoría Jurídica tiene el deber de colaborar con la Procuraduría General de la República para una defensa jurídica del Estado que sea técnica, objetiva y profesional. No obstante, no corresponde ni a la Dirección ni a los asesores jurídicos de los órganos desconcentrados, definir la defensa jurídica del Estado o de los órganos desconcentrados. Esta es una competencia de la Procuraduría General de la República en su función de representación del Estado en juicio.

 

Atentamente, 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Director

 

JAOA/spm