20 de abril de 2023

PGR-C-077-2023

 

Señora

Maureen Navas Orozco

Auditora Interna

Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral (CEN-CINAI) 

Ministerio de Salud

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio DNCC-AI-OF-193-2022 de 1 de setiembre de 2022.

 

            En el oficio DNCC-AI-OF-193-2022 se somete a consulta las siguientes cuestiones jurídicas:

 

1.             ¿Existe impedimento alguno hacia un Ministro, en el ejercicio de su cargo público de dirección de un Ministerio, para avocarse, revisar o sustituir competencias técnicas, legales o de otra índole sobre sus órganos adscritos?

 

2.             ¿Puede un Ministro, en el ejercicio de su cargo público de dirección de un Ministerio, delegar competencias que expresamente le han sido delegadas por la Ley respectiva a sus órganos adscritos de menor rango?

 

 

3.             ¿Se considera delegable la firma del Ministro en procedimientos como: actos de adjudicación, pedidos de compra, órdenes de compra o cualesquiera otros documentos que realice alguno de sus órganos desconcentrados y que requieran la firma de los Ministros de Gobierno?

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que habilita a los auditores internos para consultar directamente. A este efecto, la Auditora consultante señala que su gestión está vinculada con una Auditoría de Carácter Especial sobre Fiscalización de Contratación Administrativa prevista en su Plan de Trabajo Anual.

 

Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

 

a.      EN ORDEN A LA POTESTAD DE AVOCACIÓN DEL MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO INSTITUCIONAL.

 

El superior jerárquico institucional tiene la atribución de avocarse, por razones de oportunidad, la decisión de los asuntos del inmediato inferior. La atribución de avocación del Superior Jerárquico está condicionada a que el ordenamiento no haya atribuido recurso jerárquico contra la decisión del inferior.

 

La avocación es una manifestación del poder del superior jerárquico de vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, supervisando las funciones que se encuentran bajo su dirección.

 

La potestad de avocación no opera cuando el ordenamiento jurídico le haya otorgado al administrado un recurso jerárquico contra la decisión del inferior; cuando la norma escrita haya definido que la forma de revisar las actuaciones del inferior, sea a través de un recurso jerárquico, no procede la avocación.

 

Se transcribe el artículo 93 de la Ley General de la Administración Pública:

 

Artículo 93.-

 

1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.

 

2. La avocación no creará subordinación especial entre avocante y avocado.

 

3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la conducta del avocante ni es responsable por ésta.

 

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.

 

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible.

 

6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano que no sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice.

 

La avocación no es, de ninguna forma, una potestad ilimitada. La avocación implica que el superior asume la decisión de asuntos que ordinariamente le corresponden al inmediato inferior. El superior jerárquico puede incluso avocarse un determinado tipo de asuntos; para ello el acto de avocación requiere de publicación en el Diario Oficial. La avocación, empero, no puede vaciar de competencias al inferior. La avocación tampoco puede privar de sus competencias esenciales al inferior.

 

La avocación está sometida, en lo compatible, a los mismos límites que la delegación.

 

La avocación de un determinado tipo de asuntos, aunque sea publicada en el Diario Oficial, no puede despojar al órgano inferior de sus competencias esenciales del órgano inferior, que le dan nombre o que justifican su existencia (Doctrina del artículo 90.c de la Ley General de Administración Pública); tampoco es procedente la avocación cuando la competencia haya sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo.

 

El ordenamiento jurídico ha creado órganos con competencias técnicas por la idoneidad de los funcionarios que los integran. Cuando una competencia haya sido otorgada a un inferior por la idoneidad de su cargo, no procede la avocación por parte del Superior Jerárquico.

 

Particular mención merece el caso de los órganos desconcentrados. La desconcentración de una competencia en un órgano inferior, implica, por esencia, que el superior jerárquico no pueda avocarse la competencia del inferior desconcentrado. La improcedencia de la avocación es parte del contenido nuclear tanto de la desconcentración mínima como de la desconcentración máxima.

 

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 8809 de 28 de abril de 2010, la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral es un órgano de desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud.

 

Luego, como se ha indicado en el dictamen C-188-2018 de 8 de agosto de 2018:  “La desconcentración mínima que la Ley N° 8809 otorga a la Dirección Nacional de los Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, impide al Ministro de Salud avocarse, revisar o sustituir las competencias técnicas y legales de ese órgano, como lo establece el artículo 83 inciso 2 sub incisos a) y b) de la Ley General de la Administración Pública.”

 

b.      EL MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO NO PUEDE DELEGAR COMPETENCIAS OTORGADAS POR LEY A UN ORGANO ADSCRITO

 

            El artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública establece, como regla general, que todo servidor puede delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

            En virtud del acto de delegación, la función delegada es ejercitada por el delegatario, conservando el delegante su titularidad. (Ver Opinión Jurídica OJ-50-1997 de 29 de setiembre de 1997)

 

            Corolario de lo anterior, un superior jerárquico puede delegar, eventualmente, funciones propias; pero no puede delegar competencias que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a otro órgano, aunque sea el inferior suyo. Situación que se presenta en caso de desconcentración puesto que la competencia ha sido atribuida no al superior, sino al órgano desconcentrado.

 

            De acuerdo con el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de los órganos es regulada por la norma jurídica escrita. Existe reserva de Ley en materia de competencias con potestades de imperio.

La distribución interna de competencias se puede hacer por reglamento autónomo, pero el mismo está subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

 

El superior jerárquico no puede delegar competencias que, por Ley o por reglamento, están atribuidas a otro órgano, aunque éste sea su inferior. De lo que se sigue que el titular del Ministerio de Salud no puede delegar competencias que, por Ley o por reglamento, estén atribuidas a otro órgano, aunque éste sea su inferior.

 

 

c.       INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

 

En el oficio DNCC-AI-OF-193-2022 se consulta, aparte de los temas relacionados con los institutos de la avocación y delegación, sobre la procedencia de delegar  la firma del Ministro, específicamente en relación con actos de adjudicación, pedidos de compra, órdenes de compra o cualesquiera otros actos de contratación que realice alguno de sus órganos desconcentrados y que requieran la firma de los Ministros de Gobierno.

 

A pesar de que es evidente que el instituto de delegación de firmas está regulado expresamente en el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública; el cual establece que se puede delegar la firma de resoluciones; es evidente que la consulta realizada por la Auditoría Interna de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, versa sobre la utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación administrativa.

 

El instituto de la delegación de firmas tiene un tratamiento especial en la Ley de Contratación Pública N.° 9986 de 27 de mayo de 2021, y particularmente en el artículo 317 de su Reglamento Ejecutivo, Decreto Ejecutivo N.° 43808 de 22 de noviembre de 2022.

 

De seguido, debe indicarse que el artículo 129 de la Ley de la Contratación Pública le ha otorgado a la Dirección de Contratación Pública, como órgano ejecutor de la Autoridad de la Contratación Pública, una capacidad técnica consultiva en materia de Contratación Pública; sus criterios son vinculantes para la administración central.

 

Así las cosas, es claro que lo procedente es declinar la atención de la consulta de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral en orden a la aplicación del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación administrativa; toda vez que la Ley de Contratación Pública le ha dado a la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda una competencia consultiva especial en esa materia. Dicho de otra forma, pese a que la Procuraduría General es el Órgano Superior Consultivo, dado que la Ley de Contratación Pública le ha dado a aquella Dirección una función consultiva especializada; se debe, por consecuencia, considerar que el asunto planteado, referente a la utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación pública, no es consultable ante la Procuraduría General. Doctrina del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

d.      CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Ministro de Salud no puede avocarse la decisión de los asuntos comprendidos en las materias desconcentradas en la Dirección Nacional de los Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral. Del mismo modo, se concluye que el titular del Ministerio de Salud carece de competencia para delegar competencias que, por Ley o por reglamento, estén atribuidas a otro órgano, aunque éste sea su inferior. Situación que se presenta en caso de desconcentración puesto que la competencia ha sido atribuida no al superior, sino al órgano desconcentrado.

 

Asimismo, se declara parcialmente inadmisible la consulta planteada por oficio DNCC-AI-OF-193-2022, en lo relativo a la consulta sobre la utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación administrativa.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

                                                                                                                                 Procurador Director

 

JOA/rrs

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