31 de mayo de 2023

PGR-C-117-2023

 

Embajadora

Lydia Peralta Cordero

Viceministra de Asuntos Bilaterales y de Cooperación Internacional Ministerio de Relaciones Exteriores

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta doy respuesta al oficio DVMB-030-2022 de 12 de diciembre de 2022, mediante el que se requiere el criterio de este Órgano Superior Consultivo sobre el denominado Acuerdo entre el Gobierno de la República Francesa y el de la República de Costa Rica para el establecimiento en Costa Rica de la Agencia Francesa de Desarrollo. 

 

El Ministerio de Relaciones Exteriores señala que la Agencia Francesa de Desarrollo ya presta asistencia financiera en Costa Rica a través de la Embajada de la República Francesa. El Acuerdo sometido a criterio fortalecería la acción de la Agencia en Costa Rica. 

 

  Asimismo, se señala que el Acuerdo, en sujeción a los procedimientos constitucionales, sería sometido a la Asamblea Legislativa para su aprobación. 

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública.

 

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia técnicojurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto vinculante.

 

No obstante lo anterior, en el presente caso, y considerando el objeto de lo consultado – sea que se emita un criterio general sobre un Convenio de Derecho

Internacional cuya eventual aprobación dependería de la Asamblea Legislativa -, es claro que no se puede emitir pronunciamiento con carácter vinculante. Este mismo criterio fue expuesto en las opiniones jurídicas OJ-78-2011 de 7 de noviembre de 2011 y OJ-001-2016 de 11 de enero de 2016.

 

En consecuencia, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre ciertos aspectos que consideramos de interés del Acuerdo Internacional consultado, sin que en modo alguno el criterio que se emite al respecto resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.

 

En orden a atender la consulta es necesario, entonces, abordar los siguientes extremos:

a) El Acuerdo internacional autorizaría la operación transfronteriza en Costa Rica de un establecimiento público francés, b) El Acuerdo otorgaría un régimen de inviolabilidad al local y a la correspondencia de la Agencia, y c) El Acuerdo contiene disposiciones en orden al cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social relacionadas con el personal de la Agencia. 

 

a. EL ACUERDO INTERNACIONAL AUTORIZARÍA LA OPERACIÓN TRANSFRONTERIZA EN COSTA RICA DE UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO FRANCES.

 

De acuerdo con el artículo N.° L-115-13 del Código Monetario y Financiero Francés, la Agencia Francesa de Desarrollo es un establecimiento público comercial e industrial que opera bajo la tutela del Estado Francés y que contribuye a la acción exterior de ese Estado. De acuerdo con la Ley francesa, la actividad de la Agencia Francesa de Desarrollo es de interés público. 

 

El artículo N.° L-115-13 ya citado, autoriza a la Agencia Francesa de Desarrollo para dar acceso a los servicios esenciales a la población en los países menos adelantados y, en particular, en los países prioritarios de la política de desarrollo francesa. A este efecto, la Agencia está habilitada para realizar operaciones de donación y otorgar préstamos. 

 

El Acuerdo entre el Gobierno de la República Francesa y el de la República de Costa Rica para el establecimiento en Costa Rica de la Agencia Francesa de Desarrollo, autorizaría el establecimiento de una oficina de representación de la Agencia en Costa Rica. La autorización implicaría que la oficina de representación también pueda actuar a nombre y por cuenta de las entidades subsidiarias de la Agencia, específicamente PROPARCO, entidad de desarrollo financiero, y Expertise Francaise, entidad dedicada a la cooperación técnica. 

 

La oficina de representación de la Agencia en Costa Rica podrá conceder asistencia financiera en forma de préstamos, donaciones o garantías, en euros, dólares de los Estados Unidos o en cualquier otra moneda, a las empresas públicas o privadas, así como a las instituciones financieras y bancarias públicas o privadas, a las asociaciones u organizaciones públicas o privadas nacionales, extranjeras o internacionales, o a cualquier persona jurídica con sede en la República de Costa Rica. La oficina de representación podrá otorgar, igualmente, asistencia técnica. 

 

La asistencia financiera de la Agencia debe realizarse con sus propios recursos, sin mediar participación de instituciones financieras o bancos autorizados en Costa Rica. 

 

Además, la oficina de representación de la Agencia podrá adquirir cualquier participación en el capital de cualquier sociedad (cualquiera que sea su forma) de cualquier vendedor, invertir en fondos de inversión y transferir o ceder su participación o acciones a cualquier persona de nacionalidad costarricense o de cualquier otra nacionalidad.

 

Las actividades de la oficina de representación se enmarcarían dentro del desarrollo de un programa de inversiones prioritarias a través de subvenciones, préstamos a largo plazo y garantías concedidas al Estado, a las colectividades locales y a las empresas e instituciones financieras públicas o privadas, o en el marco de participaciones en empresas que operen en Costa Rica. 

 

De acuerdo con el artículo 4.1 del Acuerdo, las actividades y operaciones de la Agencia Francesa de Desarrollo serían consideradas, sin embargo, como operaciones transfronterizas realizadas desde su sede en la República Francesa.

 

Los actos de la Agencia Francesa de Desarrollo, por consecuencia, serán transfronterizos. Los actos transfronterizos son aquellos que contienen declaraciones de voluntad, juicio o conocimiento cuyos efectos jurídicos no se limitan al interior del territorio del Estado que las emite, sino que se proyectan también sobre el territorio de otros Estados. (Sobre la definición de acto transfronterizo se puede ver: Arroyo Jiménez, Luis. La actividad administrativa transfronteriza en la Unión Europea. Formas jurídicas y control judicial. Centro de Estudios Europeo Luis Ortega Álvarez).

 

Los actos que emita la Agencia Francesa de Desarrollo, a pesar de ser emitidos por su oficina de representación en Costa Rica, serán reputados, por un efecto ex iure, de conformidad con el artículo 4.1 del Acuerdo, como emitidos por la sede de la Agencia en la República Francesa. Esto no obstante que dichos actos produzcan sus efectos en territorio costarricense. 

 

En virtud del Acuerdo, Costa Rica, Estado de destino, aceptaría que la norma jurídica y los actos adoptados por las autoridades de origen francés produzcan efectos jurídicos en su territorio, absteniéndose, por tanto, de aplicar sus propias normas en la medida en que ello pueda perturbar la eficacia de la actuación administrativa transnacional de la Agencia Francesa de Desarrollo.

 

En este sentido, el artículo 3.4 del Acuerdo prevé que los acuerdos y contratos celebrados por la Agencia Francesa de Desarrollo con la República de Costa Rica o cualquier entidad pública o privada costarricense en el marco de sus actividades, se rijan por el Derecho francés. 

 

El reconocimiento de que la norma jurídica francesa y los actos de la Agencia produzcan efectos en Costa Rica se deriva de un acuerdo internacional bilateral adoptado entre Costa Rica y la República Francesa. 

 

De conformidad con el Acuerdo, los actos de la oficina de representación de la Agencia Francesa de Desarrollo, no estarían sometidos al control jurisdiccional de los tribunales costarricenses. El artículo 3.4 del Acuerdo establece que los actos de la Agencia estarán sometidos a la competencia de un tribunal francés. En la materia, los tribunales costarricenses son incompetentes. 

 

Debido a que la actuación de la Agencia Francesa de Desarrollo es de naturaleza transfronteriza, el ejercicio de sus actividades, aún las ejecutadas por su oficina de representación, en la República de Costa Rica no requerirá de autorización ni licencia de parte de las autoridades nacionales. De acuerdo con el artículo 4.2 del Acuerdo, debido a que la Agencia Francesa de Desarrollo estará solamente sometida al Derecho francés, la Agencia no tendrá estatuto de banco ni de institución financiera en la República de Costa Rica. No estará sujeta a las disposiciones de la reglamentación bancaria aplicables a los bancos y a las instituciones financieras establecidas o que operan en el territorio de la República de Costa Rica La Agencia no puede realizar actividad intermediación financiera en Costa Rica. 

 

En ese sentido, el artículo 5.2 y 5.4 del Acuerdo, autorizaría a la Agencia Francesa de Desarrollo para abrir cuentas bancarias en Costa Rica y para utilizar los servicios bancarios de los bancos comerciales habilitados a funcionar en Costa Rica, para convertir los colones costarricenses recibidos de los deudores de la Agencia en cualquier moneda extranjera. Asimismo, el Acuerdo autorizaría a transferir dichas divisas a las cuentas bancarias de la Agencia en la República Francesa o, en general, en el extranjero. Esta libertad de transferir las divisas ya está garantizada en Costa Rica. 

 

El Acuerdo contiene disposiciones que pretenden garantizar la convertibilidad de la sumas de dinero que llegue a percibir la Agencia Francesa de Desarrollo por concepto de pago por las operaciones de asistencia financiera que realice con personas, físicas o jurídicas, en Costa Rica. Debe insistirse, la Agencia puede prestar asistencia financiera con sus propios recursos, sin mediar la participación de las instituciones financieras autorizadas para operar en Costa Rica. 

 

El artículo 5 del Acuerdo establecería que la Agencia Francesa de Desarrollo puede convertir en moneda extranjera, toda suma percibida como pago de sus acreencias, en particular las sumas correspondientes al reembolso de los financiamientos, tanto en principal como en intereses, de los intereses moratorios y de los gastos accesorios, así como cualquier otra suma adeudada en razón del ejercicio o de la realización de las actividades de la Agencia Francesa de Desarrollo en Costa Rica. 

 

En este sentido, cabe comentar que, de acuerdo con los artículos 2, 3 y 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, una de las funciones de la autoridad monetaria es establecer un régimen cambiario que garantice la libre conversión de la moneda nacional por otras monedas. Así la garantía que se otorgaría por el artículo 5 del Acuerdo no solamente es consistente con el régimen cambiario costarricense, además no constituiría un régimen exorbitante o especial a favor de la Agencia Francesa de Desarrollo. En general, en Costa Rica, la Ley garantiza la convertibilidad de moneda de Costa Rica.

 

En todo caso, debe advertirse que, no obstante la garantía de convertibilidad prevista en la Ley y en el Acuerdo, es claro que el artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central le otorga a su Junta Directiva una competencia para establecer el régimen aplicable a las transacciones cambiarias. (Sobre el alcance del artículo 85 se puede ver la sentencia constitucional N.° 1064-2009 de las 15:07 horas del 28 de enero de 2009).

 

El Acuerdo también autoriza a la Agencia Francesa de Desarrollo a transferir libremente fuera del territorio de la República de Costa Rica las sumas que perciba como pagos. 

 

Al respecto, debe advertirse que, conforme el artículo VIII, sección 2, del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, Ley N.° 55 de 24 de diciembre de 1945, Costa Rica ha garantizado una libertad de transferencias por transacciones internacionales. De acuerdo con el Convenio, se requiere aprobación del Fondo Monetario Internacional para imponer restricciones a las transferencias internacionales de dinero. 

 

No es incompatible con el ordenamiento jurídico interno, entonces, que el Acuerdo garantice que la Agencia Francesa de Desarrollo pueda transferir los recursos obtenidos por pagos fuera del país. En todo caso, es razonable tratándose de actos transfronterizos, que se reputan hechos por la sede de la Agencia en Francia, a pesar de ser acordados por la oficina de representación en Costa Rica. 

 

Es importante, sin embargo, notar que las transferencias bancarias, particularmente las internacionales, están sometidas a los controles previstos en el capitulo VII del Titulo II de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. Normativa referente al registro y notificación de transacciones para prevenir la legitimación de capitales.  A pesar de la garantía para la transferencia de los recursos de la Agencia Francesa de Desarrollo, el Acuerdo no eximiría a dicha Agencia de los controles previstos en aquella Ley. 

 

En definitiva, el Acuerdo autorizaría el establecimiento en Costa Rica de una oficina de representación de la Agencia Francesa de Desarrollo, cuyas actuaciones, sin embargo, tendrían una naturaleza transfronteriza. El Acuerdo otorga garantías, en orden a la convertibilidad y transferencias bancarias, para el funcionamiento de la oficina de representación de la Agencia en Costa Rica. El Acuerdo además dota a la Agencia de un régimen de inviolabilidad de su sede y de su correspondencia. Este tema será examinado en el siguiente apartado. 

 

b. EL ACUERDO OTORGARÍA UN RÉGIMEN DE INVIOLABILIDAD AL LOCAL Y CORRESPONDENCIA DE LA AGENCIA.  

 

El Informe del Comité Jurídico Interamericano, aprobado en el  período ordinario de sesiones de 2018, titulado “Inmunidades de las Organizaciones Internacionales” ha destacado que, por principio de Derecho Internacional, la inmunidad jurisdiccional, con sus correspondientes privilegios de inviolabilidad, de las organizaciones internacionales deriva de la voluntad de sus Estados Miembros que se manifiesta en tratados constitutivos o acuerdos de privilegios e inmunidades por lo que respecta a la relación jurídica entre esa organización y sus miembros.

 

Este principio aplicaría, por analogía, a las agencias de desarrollo institucional de los Estados que pueden operar transfronterizamente por virtud de acuerdos o tratados internacionales.

 

Como parte de las inmunidades por otorgar, el Acuerdo entre Costa Rica y Francia que nos ocupa, establecería un régimen de inviolabilidad a favor de la oficina de representación de la Agencia Francesa de Desarrollo en Costa Rica. 

 

De conformidad con el artículo 7.1 del Acuerdo, la oficina de representación, sus locales, sus bienes y activos estarían exentos de allanamiento, confiscación, requisición y expropiación; la correspondencia y los archivos de la Representación o, en general, todos los documentos que le pertenezcan o estén en su poder, serían inviolables, y las autoridades de la República de Costa Rica estarán imposibilitadas de ingresar en los locales de la Representación sin la autorización previa de la Agencia Francesa de Desarrollo.

 

 El régimen de inmunidad que el artículo 7.1 del Acuerdo pretende otorgar a los locales y correspondencia de la oficina de representación de la Agencia es similar a lo dispuesto en los artículos 2, 3, 9 y 10 de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de Naciones Unidas; normas desarrolladas por el artículo 39 del Decreto Ejecutivo N.° 15877 de 29 de noviembre de 1984, reconocen ese régimen a los locales y correspondencia de las misiones de los organismos internacionales. 

 

 El régimen de inmunidad que el Acuerdo otorgaría a la Agencia Francesa de Desarrollo, de manera similar al de las misiones de las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas, tendría un carácter funcional; es decir se otorgaría exclusivamente para el buen funcionamiento de la Agencia.  

 

De acuerdo con el artículo 20 de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades Naciones Unidas, el hecho de que el régimen de inmunidad sea funcional implicaría que los locales de la misión no deben ser utilizados de manera incompatible con las funciones de la misión de la organización. Se comprende, por consecuencia, que los locales de la representación de la Agencia Francesa de Desarrollo tampoco deberán ser utilizados de manera incompatible con los propósitos y fines previstos en el Acuerdo. 

 

Llama la atención que no obstante que el Acuerdo otorgaría un régimen de inmunidad funcional a los locales de la Agencia, dicho instrumento no contempla, tal y como se encuentra en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades, el instituto de la renuncia a la inmunidad, prerrogativa que se otorga a la jerarquía de la organización institucional, en cualquier caso en que, según su propio criterio, la inmunidad impida el curso de la justicia pueda ser renunciada sin que se perjudiquen los intereses de la institución. 

                                                             

Además de garantizar la inviolabilidad de los locales, el Acuerdo garantiza un régimen también de inviolabilidad a la correspondencia de la representación. Denótese, sin embargo, que el Acuerdo no otorgaría a la representación de la Agencia el privilegio de contar con una valija diplomática.

 

 Así las cosas, el Acuerdo además de autorizar el funcionamiento de una oficina de representación de la Agencia Francesa de Desarrollo, le otorgaría un régimen de inviolabilidad a su sede y correspondencia, análogo a aquel previsto para las organizaciones internacionales.

 

c. EL ACUERDO OTORGARIA UN RÉGIMEN DE EXONERACIÓN TRIBUTARIA A LA OFICINA DE REPRESENTACIÓN DE LA AGENCIA FRANCESA DE DESARROLLO. 

 

El artículo 6 del Acuerdo establece que la Agencia Francesa de Desarrollo estará exenta de cualquier impuesto, directo o indirecto (en particular el impuesto sobre el valor agregado), de cualquier retención al origen o más generalmente, de cualquier imposición de cualquier naturaleza.

 

El Acuerdo otorgaría a la Agencia un régimen de exenciones tributarias análogo al previsto en el Convenio de Prerrogativas e Inmunidades, específicamente en su artículo 6, a favor de los organismos internacionales.

 

Conviene tomar nota, sin embargo, que, de acuerdo con el informe del año 2013 del Comité Permanente de Programas y Finanzas de la Organización Internacional para las Migraciones, por regla general, el impuesto sobre el valor agregado no se incluye como exención general, por ser un impuesto indirecto; sin embargo, incumbe a los Estados tomar las disposiciones administrativas apropiadas para la restitución o devolución de dicho impuesto facturado al adquirir bienes para uso oficial.

 

El Acuerdo, en definitiva, le otorgaría a la Agencia un régimen de exoneraciones semejante al de las organizaciones internacionales.

 

 d. EL ACUERDO CONTIENE DISPOSICIONES EN ORDEN  AL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL RELACIONADAS CON EL PERSONAL DE LA AGENCIA. 

 

El Acuerdo ha incorporado disposiciones en orden al cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social relacionadas con el personal de la Agencia Francesa de Desarrollo.

 

 De conformidad con el artículo 7.2 del Acuerdo, la Agencia Francesa de Desarrollo garantizaría a los denominados “Empleados expatriados”; sea aquellos que no posean la nacionalidad costarricense y que tampoco sean titulares de una visa de residencia permanente en Costa Rica, un régimen de protección social con un nivel de cobertura al menos equivalente al del régimen general de la seguridad social francesa por concepto de riesgos de enfermedad, maternidad, paternidad, invalidez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez. El mismo artículo establecería que los denominados “Empleados expatriados” no estarían sujetos a la legislación social costarricense; en particular, estarían exentos de la afiliación al régimen de seguridad social costarricense y del pago de las cotizaciones sociales a cargo del empleado. La Agencia no estaría obligada a pagar las cotizaciones patronales previstas en el marco del régimen social costarricense. 

El artículo 7.3 del Acuerdo autorizaría a la Agencia Francesa de Desarrollo a contratar como asalariados a personas de nacionalidad costarricense o con residencia permanente y regular en Costa Rica. El personal costarricense o con residencia permanente en Costa Rica estaría sometido al régimen laboral y de seguridad social.

Ha sido un criterio sostenido en nuestra jurisprudencia que, en el supuesto de los funcionarios o empleados de organizaciones internacionales, nacionales del país sede o receptor al servicio de un organismo internacional, éstos están protegidos por la legislación laboral y de previsión social del país sede o receptor, y tales entidades o misiones internacionales deben ajustarse a lo dispuesto por el Derecho interno sobre la materia. Esto aplica también para los extranjeros con residencia permanente en Costa Rica. (Ver Opiniones jurídicas OJ-31-2003 de 20 de febrero de 2003 y OJ-1002003 de 8 de abril de 2003).

 Luego, el Acuerdo en examen, sería consistente con la regla de Derecho reconocida en nuestra jurisprudencia administrativa en el sentido de que establecería que el personal costarricense o con residencia permanente en Costa Rica estaría sometido al régimen laboral y social de Costa Rica. 

Debe reconocerse, sin embargo, tal y como se ha admitido en la opinión jurídica OJ-100-2003 que la determinación del régimen social de los funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, es una cuestión que debe establecerse en el respectivo convenio o acuerdo internacional. 

En este sentido, el Acuerdo entre el Gobierno de la República Francesa y el de la República de Costa Rica para el establecimiento en Costa Rica de la Agencia Francesa de Desarrollo, es claro en prescribir que los funcionarios extranjeros, que no tengan residencia en Costa Rica, no estarían sujetos a la legislación social costarricense; pero sí gozarían de un régimen de seguridad social con un nivel de cobertura al menos equivalente al del régimen general de la seguridad social francesa por concepto de riesgos de enfermedad, maternidad, paternidad, invalidez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez. Esto evidentemente tutelaría el derecho fundamental de estos funcionarios y empleados a la seguridad social. 

CONCLUSIÓN: 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

- Que el Acuerdo autorizaría el establecimiento en Costa Rica de una oficina de representación de la Agencia Francesa de Desarrollo, cuyas actuaciones, sin embargo, tendrían una naturaleza transfronteriza. El Acuerdo otorga garantías, en orden a la convertibilidad y transferencias bancarias, para el funcionamiento de la oficina de representación de la Agencia en Costa Rica.

- Que el Acuerdo le otorgaría a la Agencia Francesa de Desarrollo un régimen de inviolabilidad en relación con su sede y correspondencia, análogo a aquel previsto para las organizaciones internacionales. Además, le otorgaría un régimen de exoneraciones semejante al de las organizaciones internacionales.

- Que el Acuerdo sería consistente con la regla de Derecho reconocida en nuestra jurisprudencia administrativa en el sentido de que establecería que el caso del personal costarricense o con residencia permanente en Costa Rica; estos empleados y funcionarios estarían sometido al régimen laboral y social de Costa Rica.

- Que, de conformidad con el Acuerdo, los funcionarios extranjeros, que no tengan residencia en Costa Rica, no estarían sujetos a la legislación social costarricense; pero sí gozarían de un régimen de seguridad social con un nivel de cobertura al menos equivalente al del régimen general de la seguridad social francesa.

 

De usted, atentamente

 

 

                                                           Jorge Andrés Oviedo Alvarez

                                                      Procurador Director, Derecho Público 

JOA/bba