6 de julio de 2023

PGR-C-132-2023

Señora

Angela Ileana Aguilar Vargas

Alcaldesa Municipal de Heredia

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas, me refiero a su oficio AMH-0042-2023 del 11 de enero de 2023, mediante el cual solicita que nos refiramos a la siguiente interrogante:

¿Si las comisiones auxiliares o de trabajo de coordinación, ya sea a nivel interno o interinstitucional, nombradas por el titular de la Alcaldía u otras dependencias, deben cumplir con lo dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública; ¿es decir, las disposiciones implementadas mediante Ley N° 10053?

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por el abogado municipal de la Dirección de Asesoría y Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia. 

I.                    SOBRE LOS ALCANCES DE LA REFORMA OPERADA A LOS ARTÍCULOS 50 Y 56 DE LA LGAP

Debemos señalar que esta Procuraduría, en el dictamen PGR-C-207-2022 del 28 de setiembre 2022, analizó de manera exhaustiva la génesis de la reforma legal operada sobre los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública y cuyos alcances se consulta en esta oportunidad. Reforma, que fue introducida mediante el artículo 2 de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la Administración Pública, N.° 10053 del 25 de octubre de 2021.

El texto vigente de la normativa en cuestión establece:

“Artículo 50- Los órganos colegiados nombrarán un secretario, quien tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Grabar las sesiones del órgano y levantar las actas correspondientes, las cuales constituirán una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas.

b) Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al presidente.

c) Las demás que le asignen la ley c) los reglamentos.”)”

“Artículo 56-

1) Las sesiones de los órganos colegiados deberán grabarse en audio y video y ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y constituirá falta grave el no hacerlo.

2) De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, la transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas, la forma y el resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

3) Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

4) Las actas serán firmadas por el presidente y por aquellos miembros que hubieran hecho constar su voto disidente.”)”

            La intención del legislador al introducir dicha redacción en las normas indicadas, era obligar a los órganos colegiados a respaldar todas sus sesiones en audio y video y, además, levantar un acta con la transcripción literal de todas las intervenciones realizadas. Para ello, la reforma otorgó un plazo de un año en el transitorio de la ley, para que los distintos órganos colegiados pudieran adquirir las herramientas tecnológicas necesarias para ese fin.

            Si se analizan las actas legislativas de la Ley N.°10053, el origen de la reforma nace de una investigación legislativa tramitada bajo el número de expediente 20.949, denominada: “Investigación para analizar el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización legislativa.”  Bajo el marco de esa investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019 del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen actos lesivos a la Hacienda Pública.”

            Precisamente a partir de dicho requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y no reflejaba fielmente lo ocurrido, lo cual, imposibilitada establecer responsabilidades de los funcionarios públicos.

          Durante el debate legislativo, se indicó que esas modificaciones tenían la intención de “reglar la forma en que deben consignarse las sesiones de los órganos colegiados en general, siendo que, se establece la obligatoriedad de que todas las sesiones de dichos órganos sean grabadas en audio y video, y debe ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo.” (folio 144 del expediente legislativo 22.033). Lo anterior, además, tenía la finalidad de eliminar la amplia discrecionalidad del secretario al levantar las actas y buscar la mayor fidelidad posible de lo acontecido.

          Como se observa, la intención de la reforma era que se cubriera a la generalidad de los órganos colegiados de los que habla el capítulo III del título II de la Ley General de la Administración Pública, que es donde quedaron enmarcadas las normas legales reformadas.

            Partiendo de ello, debemos referirnos a la interrogante planteada.

II.            SOBRE LO CONSULTADO

En reiteradas oportunidades este órgano asesor se ha referido a las comisiones municipales permanentes y especiales, que actúan como auxiliares del Concejo Municipal, a las cuales se les encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de especial importancia para el cantón, cuyos dictámenes coadyuvan en la toma de decisiones del Concejo.

Esas comisiones, tienen su fundamento legal en los artículos 13 inciso n), 34 inciso g) y 49 del Código Municipal, que otorgan la competencia al Concejo Municipal y, específicamente a su Presidente, para nombrarlas y asignar sus funciones, quien debe respetar la participación equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (dictamen C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006 y opinión jurídica OJ-132-2007 de 22 de noviembre de 2007, entre otros).

Sobre dichas comisiones, la Procuraduría ha reconocido expresamente su condición de órgano colegiado, indicando:

“(…) Ahora bien, aplicando la conceptualización realizada al ente territorial, se puede afirmar que, las Comisiones Municipales constituyen el órgano colegiado compuesto por el conjunto de Ediles a los que, por imperio de ley, el Presidente del Concejo nombra, les otorga el conocimiento de determinada materia, concediéndoles un lapso temporal determinado para que emitan los informes pertinentes al tópico que les correspondió.(…)”  (dictamen C-053-2014 del 24 de febrero del 2014) (La negrita no es del original)

No obstante lo indicado, en esta oportunidad no se nos consulta sobre las citadas comisiones municipales dependientes del Concejo Municipal, sino más bien, sobre las comisiones auxiliares o de trabajo de coordinación a nivel interno o interinstitucional, que son nombradas por el alcalde u otras dependencias. Específicamente, se nos consulta si deben cumplir con lo dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, explicados en el apartado anterior.

Al respecto, debemos señalar que el Código Municipal únicamente regula las comisiones permanentes y especiales dependientes del Concejo Municipal, no así comisiones nombradas por parte del alcalde. Sin embargo, debe entenderse que, como administrador general y jefe de las dependencias municipales, el alcalde bien podría organizar la prestación del servicio de la forma que estime más conveniente a los intereses públicos.

La duda que se plantea es si las comisiones que eventualmente pueda conformar el alcalde para el funcionamiento de la corporación municipal o para realizar labores interinstitucionales, reúnen o no las características de los órganos colegiados a los que se refiere el capítulo III del título II de la Ley General de la Administración Pública y, en consecuencia, si les resulta aplicable lo dispuesto en los numerales 50 y 56 ya comentados.

Sobre el particular, debemos señalar que este órgano asesor en otras oportunidades se ha referido a las características de los órganos colegiados. Ejemplo de ello, es lo indicado en el dictamen C-348-2009 del 18 de diciembre de 2009, en el cual se indicó en lo que interesa:

“EN CUANTO A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

La particularidad de un colegio u órgano colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del órgano. Los miembros del colegio están colocados en una posición horizontal (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110), que alude a la posición de igualdad recíproca entre los distintos miembros en orden a la formación de la voluntad colegial.

Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los  principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, principios que informan la formación de la voluntad colegial a través de la deliberación. 

            El carácter pluripersonal del órgano manifiesta una forma de organización participativa y más democrática, en contraposición con formas centralista, autoritarias o en todo caso fuertemente jerarquizadas propia de la estructura unilateral. En efecto, la colegialidad permite que diversos sectores relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones en dicho ámbito. Pero, además, la colegialidad es un medio de incorporar a la estructura administrativa encargada de decidir, diversos elementos técnicos, económicos o sociales susceptibles de dar una opinión calificada para la toma de decisiones.   Sobre este tema se ha indicado:

“La colegialidad de las instituciones llamadas a ejercer funciones representativas de interés diversos constituye un elemental requisito para permitir el cumplimiento de la finalidad para la que han sido creadas por cuanto los órganos monocráticos, al estar integrados por una sola persona, no ofrecen la pluralidad necesaria para asumir la diversidad que la representación exige en sí misma…”. Julián VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública, 2002.

            La colegialidad es la forma de organización privilegiada cuando existen relaciones de interdependencia entre órganos que hacen necesaria una actuación conjunta de todos los implicados para evitar conflictos o disfuncionalidades y, en general, cuando  se trata de lograr la coordinación entre diversos centros de decisión sobre una materia determinada. Así, un órgano colegiado puede integrar representantes de varios organismos con competencias concurrentes o que incidan sobre un sector determinado de la actividad estatal. Pero también cuando se trata de dar participación a intereses y opiniones de sectores afectados por las decisiones públicas se recurre a la colegialidad. La participación en un órgano colegiado se presenta como un medio de lograr la eficacia de la decisión pública en el sector correspondiente. Los órganos representativos de intereses y sectores permiten que estas partes participen en la adopción de las políticas públicas y sobre todo que éstas se basen en un conocimiento no sólo de las necesidades del sector y de la información que sobre ellas existe sino que estas sean mejor aceptadas y, por ende, se cumplan. No obstante, esa participación tiene un riesgo que es el corporativismo, de manera tal que las decisiones sean adoptadas sólo en función de los intereses particulares de los miembros del colegio y no se privilegie el interés público.

            Como se desprende de lo anterior, la colegialidad no se restringe  a la representación de diversos  intereses socioeconómicos, ya que, por el contrario, puede ser el mecanismo para la adopción de decisiones técnicas o que requieran un conocimiento especializado…” (La negrita no es del original)

Tal como se desprende de lo anterior, el régimen de los órganos colegiados está marcado por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación y pluralismo, principios que llevan a la formación de la voluntad del colegio a través del mecanismo de la deliberación. 

En este caso, el alcalde consultante no señala cuáles son las comisiones a las que se refiere específicamente, pero es evidente que si se trata de órganos pluripersonales cuyas decisiones deben ser tomadas por sus miembros de manera colegiada a través de deliberaciones y votaciones, entonces debemos concluir que en tales supuestos estaríamos frente a órganos colegiados a los que debe aplicarse lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública.

Debe insistirse que las reformas operadas en los citados artículos de la Ley General de la Administración Pública, tuvieron la intención de hacer que las sesiones de los órganos colegiados quedaran consignadas en audio y video para efectos de respaldar, de la forma más fidedigna posible, lo ocurrido en la sesión. De igual forma, la obligación de levantar un acta literal de lo acontecido pretendía eliminar la discrecionalidad del secretario del órgano al momento de transcribir el acta.

El acta, tal como hemos indicado reiteradamente, constituye un elemento de validez del acto administrativo y además demuestra la discusión, deliberación y votación de los acuerdos que se adopten en el seno del órgano colegiado, a partir de lo cual el administrado puede garantizarse el conocimiento, control y fiscalización de las decisiones ahí adoptadas, en ejercicio de la garantía de acceso a la información que le reconoce el artículo 30 de la Constitución Política. Es por ello, que el acta busca asegurar la transparencia en el ejercicio de las competencias del órgano al poner en evidencia los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, motivo por el cual, una vez aprobada el acta, ésta se constituye en un documento público.

          Es por ello, que aquellos comités y comisiones que designe el alcalde municipal que reúnan las características de los órganos colegiados ya comentadas, deben cumplir con lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública.

            En todo caso, tal como lo señalamos en el dictamen PGR-C-207-2022 que ya mencionamos, aun cuando la reforma legislativa operada en los numerales 50 y 54 no lo contempló de manera expresa, no debe olvidarse que los órganos colegiados deben velar por la tutela de los derechos fundamentales y en virtud de lo establecido en el numeral 24 de la Constitución, no pierden su obligación de resguardar la información de carácter confidencial y privada que deban discutir durante las sesiones, especialmente aquella que tiene un fuero de protección especial como los secretos de Estado, información que legalmente sea calificada como confidencial por razones de interés público, los secretos comerciales, la información tributaria, los datos sensibles, entre otros.

III.        CONCLUSIÓN

            De lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)        Con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una transcripción literal de todas las intervenciones;

b)        El Código Municipal únicamente regula las comisiones permanentes y especiales dependientes del Concejo Municipal, no así comisiones nombradas por parte del Alcalde. Sin embargo, como administrador general y jefe de las dependencias municipales, podría organizar la prestación del servicio de la forma que estime más conveniente a los intereses públicos, incluyendo la creación de comisiones y comités para el mejor funcionamiento de la corporación municipal o para realizar labores interinstitucionales;

c)        El alcalde consultante no detalla cuáles son las comisiones específicas sobre las cuales plantea su interrogante, pero si se tratara de órganos pluripersonales marcados por los  principios de colegialidad, simultaneidad y participación, en la formación de la voluntad del colegio a través de deliberaciones y votaciones, debe concluirse que estaríamos frente a órganos colegiados a los cuales debe aplicarse lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de consignar las sesiones en audio y video y realizar una transcripción literal del acta;

d)        Lo anterior, sin perjuicio del resguardo de la información confidencial que debe protegerse por disposición legal o constitucional.

Atentamente,

                                                                                   Silvia Patiño Cruz

                                                                                    Procuradora

SPC/gab