06 de julio del 2023

PGR-C-134-2023

 

Señor

Luis Diego Obando Espinach

Director Ejecutivo

Corporación Ganadera (CORFOGA)

 

Estimado señor:

 

              Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio n° CFG-0581-2023, de fecha 21 de abril del 2023, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Si la Junta Directiva no se pudiera integrar y se presenta la necesidad de aprobar algún asunto propio del órgano colegiado, se podría recurrir a la figura del funcionario de hecho para integrar la junta y tomar los acuerdos necesarios para el funcionamiento de la Corporación, o podría el director ejecutivo asumir dichas funciones ante la ausencia del órgano colegiado?

 

2. ¿Existe la posibilidad de variar excepcionalmente el procedimiento para elegir a los miembros de la Junta Directiva de la Corporación Ganadera?

 

3. ¿En caso de que alguna de las Asociaciones que conforman la Junta Directiva de la Corporación Ganadera, no nombre a su representante dentro del plazo establecido, se puede realizar el proceso de elección del órgano colegiado, pese a esa omisión?

 

4. ¿Existe impedimento de carácter legal para que el órgano colegiado de la Corporación Ganadera pueda sesionar en forma válida, si no están nombrados todos los representantes de las diversas organizaciones previo al proceso de elección de su Junta Directiva por un plazo de 2 años?

 

5. ¿El Órgano Colegiado podría seguir sesionando válidamente en forma ordinaria, si alguna de las organizaciones que conforman dicho órgano renuncian a seguir siendo parte de la junta directiva de la Corporación en el transcurso del periodo para el cual fueron nombrados?

 

6. ¿Podría sesionar válidamente la Junta Directiva de la Corporación si al menos están presentes cinco miembros que conformarían su quorum estructural, según lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública?

 

7. ¿Si la respuesta anterior fuera negativa, cuál sería el mecanismo para solventar ese problema y no afectar el funcionamiento de la Corporación?

 

8. ¿Existe algún procedimiento para obligar a las organizaciones que conforman la Junta Directiva de la Corporación a nombrar a sus representantes ante el Órgano Colegiado en tiempo y forma de conformidad con lo estipulado en la Ley 7837 y su Reglamento?

 

9. ¿Si alguna de las organizaciones que forman parte de la Junta Directiva se extinguiera, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Asociaciones, podría inscribirse otra Asociación con un nombre similar al regulado en la Ley 7837 y tener dicha inscripción como válida para efecto de integrar el órgano colegiado?

 

10. ¿En caso de no poder integrar la Junta Directiva de la Corporación Ganadera en la primera quincena del mes de abril del año en que corresponda efectuar la elección del órgano colegiado, y una vez que las organizaciones cumplan los requisitos para efectuar el proceso de integración, la elección de cada uno de los puestos sería por dos años, tal y como establece la Ley 7837?”

 

Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n° 6815-, se adjunta el criterio legal n° CFG-573-2023 del 20 de abril del 2023, emitido por la Licda. Iria Isabel Ramírez Hernández, en su condición de Asesora Legal de la Corporación Ganadera. Criterio que desde ya se advierte resulta insuficiente, pues no contiene un análisis jurídico detallado sobre los diez puntos que se someten a nuestra consideración, conforme se puntualiza en el siguiente apartado.

 

I.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en sus numerales 1, 3 incisos b) y 4, establece con plena contundencia una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, a saber:

 

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría

General de la República:

(…)

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

 

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”

 

No obstante, de la existencia de los numerales citados (y los requisitos en ellos contenidos), ha sido la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), la que se ha encargado de definir y desarrollar dichos requerimientos de admisibilidad, los que deben ser verificados cuando se nos solicita el ejercicio de nuestra función consultiva, de previo a conocer el fondo de los temas consultados.

 

            En ese entendido, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver los pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-011-2023 de 30 de enero de 2023, entre muchos otros).

 

Dicho lo anterior, y luego de un estudio de la presente gestión, se observa de manera indudable dos aspectos de admisibilidad que impiden el ejercicio de nuestra función consultiva.

 

En primer lugar, en la gestión que nos ocupa, la solicitud de criterio la realiza el director ejecutivo, que si bien menciona que “… la Junta Directiva de la Corporación Ganadera (CORFOGA) dispuso, mediante acuerdo Nº07-07-2023 de la Sesión Ordinaria Nº07-2023 del 27 de marzo del 2023, solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República (…)”, no aporta el acuerdo firme del órgano colegiado donde se exprese la voluntad para requerir el criterio; siendo este un requisito mínimo de admisibilidad de las consultas. (Véanse entre muchos otros, los dictámenes C-311-2001 del 09 de noviembre del 2001, C-040-2002 del 13 de febrero del 2002, C-164-2003 del 6 junio de 2003 , C-338-2003 del 31 de octubre del 2003 , C-106-2004 de fecha 15 de abril de 2004, C-179-2011 del 28 de julio de 2011, C-001-2016 del 8 de enero de 2016, C-258-2018 del 9 de octubre de 2018, C-039-2019 del 14 feb 2019,  C-102-2019 del 5 de abril de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo de 2019, C-054-2020 del 17 de febrero de 2020)

 

Inclusive, la omisión de aportar el acuerdo que se señala en el oficio CFG-0581-2023 de fecha 21 de abril del 2023, no permite verificar que el consultante se encuentra autorizado para formular la presente consulta y que efectivamente las diez interrogantes que plantea fueron las que el órgano colegiado finalmente aprobó o autorizó.

 

De este modo, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica les otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

 

Lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el jerarca correspondiente –en este caso un órgano colegiado- valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio vinculante sobre un tema específico. (Véanse nuestros dictámenes C-044-2016 de 29 de febrero de 2016, C-315-2019 de 30 de octubre de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-006-2020 de 9 de enero de 2020, entre otros).

 

En segundo lugar, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n° 6815-, se aporta el criterio legal n° CFG-573-2023 del 20 de abril del 2023, emitido por la Licda. Iria Isabel Ramírez Hernández, en su condición de Asesora Legal de la Corporación Ganadera.

A pesar de ello, dicho dictamen no aborda las interrogantes planteadas, de forma profunda y detallada; y, por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de las preguntas que nos formulan. Pese a que del oficio remitido podría extraerse una respuesta a las preguntas formuladas, lo cierto es que el criterio es insuficiente, pues no contiene un análisis jurídico detallado sobre los diez puntos que se someten a nuestra consideración.

 

En ese marco, note el consultante que el estudio giró en relación con los deberes y facultades de la Junta Directiva de la Corporación Ganadera. Además, analiza la figura de su director ejecutivo y el patrimonio de la Corporación Ganadera.

Aunado a lo anterior, se limita a citar los artículos relacionados con la conformación de la Junta Directiva de la Corporación Ganadera, propiamente los ordinales 12 de la Ley de Creación de dicha Corporación, n° 7837, y 6, inciso b, c y d del Reglamento a la citada ley.

También, hace una mención general al nombramiento de los representantes de las organizaciones que conforman la junta directiva de CORFOGA y las consecuencias ante la falta de nombramiento de uno o más representantes de las organizaciones que conforman el mencionado órgano colegiado.

Por su parte, realiza consideraciones generales sobre temas como la renuncia de alguna organización, el quorum estructural, el fin público y el funcionario de hecho, la obligatoriedad de nombrar representantes ante el órgano colegiado y el plazo de nombramiento de sus miembros, así como al nombre de las organizaciones que conforman la Junta Directiva de la Corporación. Todo lo anterior sin profundizar en cada tema y sin que se pueda extraer una respuesta concreta a cada una de las interrogantes.

Por consiguiente, tal y como lo hemos definido en nuestra jurisprudencia administrativa, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este órgano asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, sobre el tema o los temas consultados. (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo de 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, es nuestro criterio que la consulta que se nos plantea en esta ocasión no cumple con dos de los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica; y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

 

II. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:

 

              Sin perjuicio de lo expuesto, y con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

 

·         La falta de integración de órganos colegiados, como problema de su existencia jurídica y funcionamiento. De modo que, si uno de los puestos de miembro director o representante titular está vacante, y solo si la ley no previó el supuesto de suplencia, el órgano se consideraría que no está integrado, y por consiguiente, no podría sesionar válidamente (Entre otros muchos, Dictamen C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011).

 

·         En el dictamen C-168-2020 de 7 de mayo de 2020, se hizo alusión de la doctrina jurídica en relación con la desintegración de los órganos colegiados de la administración. Al respecto, en este dictamen se advirtió que para que, un órgano colegiado pueda válidamente actuar como tal y por tanto ejercer sus competencias, debe estar integrado, es decir, que todos los miembros del respectivo colegio deben haber sido debidamente nombrados mediante un acto de investidura válido y eficaz. Así, en la jurisprudencia administrativa se ha dicho que la existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.  (Ver los dictámenes C-362-2003 de 17 de noviembre de 2003, C-136-2013 de 17 de julio de 2013, entre otros).

 

·         No podría considerarse que existe una correcta integración de un órgano colegiado en condiciones de vacancia. (Ver OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019).

 

·         Nuestra jurisprudencia administrativa ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto o el hecho de que no se haya nombrado oportunamente un integrante - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho para atender y satisfacer necesidades apremiantes. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución esté en riesgo de suspenderse, y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Al respecto véase entre muchos otros, el dictamen C-207-2021 de fecha 15 de julio de 2021 y Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019; sobre esta última en lo de interés se transcribe:

 

“No obstante lo anterior, cabe advertir que nuestra jurisprudencia ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Se transcribe el dictamen C-227-2013 de 16 de octubre de 2013:

“Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)  Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)  El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)  También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.”

Finalmente, debe advertirse que salvo norma legal especial en contrario, la regla, contemplada en los numerales 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública, es que el acuerdo mediante el cual se nombre a un integrante de un órgano colegiado, no requiere ser publicado para ser eficaz, pues basta su comunicación a los interesados para que surta sus efectos jurídicos. Se transcribe lo dicho en el dictamen C-41-2008 de 8 de febrero de 2008:

“Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006), el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.”

 

·         La suplencia como fenómeno de organización en virtud del cual, por disposición legal especial o por aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública -arts. 95 y 96-, se coloca para todo efecto legal -con plenitud de poderes y deberes,  incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene), el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones), voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)- a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), de forma extraordinaria y temporal, mientras reingresa el propietario o es nombrado el nuevo titular. Lo cual posibilita jurídicamente el continuo funcionamiento del órgano, y por ende, su normal gestión, pues a pesar de la ausencia del titular, por la suplencia, el órgano colegiado no queda incompleto y puede seguir funcionando de forma regular y continua, sesionando válidamente (Entre otros muchos, los dictámenes C-041-2008 de 8 de febrero de 2008, C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007, C-211-2018 de 29 de agosto de 2018).

 

·         Si bien los miembros suplentes no forman parte “per se” del órgano colegiado, lo cierto es que lo integran plenamente cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario (Entre otros muchos, dictámenes C-310-2008 de 09 de setiembre de 2008 y C-253-2014 de 18 de agosto de 2014).

 

Tome en cuenta el consultante que los dictámenes y opiniones jurídicas antes citados, pueden ser consultados en nuestro Sistema Costarricense de Información Jurídica (SINALEVI), página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

 

III. CONCLUSIÓN:

 

Luego del respectivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, con el único fin de colaborar con el consultante en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, se le remite a alguna de nuestra jurisprudencia administrativa, relacionada con los temas consultados.

 

Cordialmente.

 

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                                     Stephanie Garro Guadamuz

Procuradora adjunta                                                    Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                                 Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/SGG/hcm