17 de julio de 2023

PGR-C-139-2023

Señora

Karen Espinoza Vindas

Auditora Interna

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AI-2023-441 de 27 de abril de 2023, mediante el cual solicita “orientación para cumplir con los requisitos de admisibilidad por las consultas plateadas por la Auditoría Interna.”

            Indica que “en el cuadro adjunto se detalla el cumplimiento de los requisitos indicados en su oficio” y que “se emita el criterio jurídico respectivo; para poder cumplir con el servicio preventivo (que está en nuestro Plan de Trabajo Anual) para con la Junta Directiva.”

            En virtud de la imprecisión y falta de claridad de su oficio, pareciera que se plantea una solicitud de revisión de los dictámenes que han declarado inadmisibles varias consultas planteadas por usted.

Ante ello, debe aclararse que la reconsideración de nuestros dictámenes se encuentra expresamente regulada en nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) y está concebida como un procedimiento formal y excepcional, previsto para aquellos casos en los que, cuando esté de por medio el interés público, la administración consultante pueda requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular.

Para requerir la dispensa del Consejo de Gobierno, la administración consultante debe haber solicitado la reconsideración del dictamen ante la Procuraduría y ésta debe haber sido denegada por la mayoría de la asamblea de procuradores, convocada al efecto. Concretamente, el artículo 6° citado dispone:

“Artículo 6°.- Dispensa en el acatamiento de dictámenes:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

Con base en lo anterior, la reconsideración de nuestros dictámenes está prevista para asuntos excepcionales, en los que, por razones de interés público, la administración estime pertinente solicitar la dispensa de uno de nuestros criterios. Y así lo hemos señalado en varias oportunidades:

“De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o las relaciones exteriores.

Lo anterior es muy importante. La gestión de reconsideración del artículo 6 no es un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General sino un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo.   

(…)

Luego, debe señalarse que el instituto de la dispensa –que libera a los órganos consultantes de la vinculancia de los dictámenes de la Procuraduría General- no constituye una instancia de revisión de la legalidad del criterio de la Procuraduría General.

Por el contrario, se impone advertir que la dispensa es un acto, aunque necesariamente motivado, que tiene un contenido discrecional, pues se fundamenta en una ponderación del interés público y en unas ciertas valoraciones de oportunidad en orden a si, en efecto, se está o no ante una situación de excepción que amerite dispensar el acatamiento de un dictamen.” (Dictamen no. C-042-2015 de 2 de marzo de 2015. En igual sentido, véanse los pronunciamientos Nos. C-081-2012 de 28 de marzo de 2012, C-056-2014 de 26 de febrero de 2014, C-054-2016 de 11 de marzo de 2016, C-055-2016 de 11 de marzo de 2016, C-094-2017 de 3 de mayo de 2017, entre otros).

Tratándose de asuntos excepcionales y de una gestión que puede llegar a instancias del Consejo de Gobierno, es lógico entender que se trata de un trámite previsto para la dispensa de criterios de fondo, no así, de criterios de forma o de admisibilidad de las consultas, tal y como ya lo hemos indicado:

“En el presente caso no resulta de aplicación el numeral n.° 6 de nuestra Ley Orgánica, ya que los supuestos fácticos que en él se regulan suponen un pronunciamiento obligatorio sobre el fondo, el cual resulta vinculante para la Administración consultante. No así cuando se trata de un rechazo de la consulta a causa de la falta de requisitos de admisibilidad, donde no existe un pronunciamiento vinculante sobre la aplicación e interpretación de una norma del ordenamiento jurídico. En este supuesto, no hay nada que dispensar, pues nunca se abordó el tema de fondo.” (Dictamen no. C-136-2006 de 3 de abril de 2006. En sentido similar véase el dictamen C-056-2014 de 6 de febrero de 2014).

            Con base en lo expuesto, las solicitudes de reconsideración de nuestros criterios relativos a asuntos de admisibilidad, son improcedentes. Y, por tanto, su gestión, al requerir la revisión de pronunciamientos que declaran la inadmisibilidad de sus consultas, no puede ser admitida. (En similar sentido véanse nuestros pronunciamientos nos. C-079-2020 de 4 de marzo de 2020 y C-121-2020 de 3 de abril de 2020).

            Además de lo anterior, ha sido criterio de esta Procuraduría que la facultad de solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes, es una facultad exclusiva de los jerarcas de la administración activa. Concretamente, hemos señalado que:

“Debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015, en el sentido de que los auditores carecen de la atribución de pedir la reconsideración de los dictámenes que la Procuraduría General emita. Esto por supuesto conlleva a que los auditores tampoco tengan la facultad de pedir la revisión de dichos dictámenes. Esto en el tanto pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración.

(…)

Es decir que el órgano que solicite la reconsideración de un dictamen no solamente debe ser el órgano que ha consultado – como se ha insistido en nuestra jurisprudencia administrativa- sino que además ha de ser también un órgano con la capacidad jurídica y competencia de hacer las valoraciones de oportunidad y de conveniencia necesarias para, eventualmente, requerir la dispensa del dictamen ante el Consejo de Gobierno.

(…)

Ahora bien, conviene reiterar lo ya dicho arriba en el sentido de que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, lo cierto es que éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

En efecto, es oportuno insistir que la facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría General, es una atribución exclusiva de los jerarcas de las respectivas administraciones activas, pues sólo ellos están facultados también para pedir la dispensa de los dictámenes ante el Consejo de Gobierno.

En este orden de ideas, entonces, cabe reiterar que la facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte, por lo cual no vinculan a la administración de la cual dependan jerárquicamente y sin que puedan, las auditorías, pedir la dispensan del dictamen, por lo cual carecen, como es lógico, de la facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes que emita la Procuraduría General, aún aquellos emitidos a su solicitud.”  (Dictamen no. C-048-2018 de 9 de marzo de 2018. En similar sentido véanse los dictámenes nos. C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020, entre otros).

            Por todo lo expuesto, la solicitud planteada es inadmisible y se archiva. En todo caso, para su consideración, tómese en cuenta que, en nuestra jurisprudencia administrativa hemos señalado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

            Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021).

            Eso quiere decir que, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio.

            Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

            Al respecto, hemos indicado que:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.” (Dictamen no. PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021).

            Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

            Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

            En ese sentido, tómese en cuenta que en reiteradas ocasiones hemos señalado que el objeto de la consulta que se dirige a la Procuraduría debe ser planteado de forma clara y precisa y versar sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, entre muchos otros).

            Por lo dicho, el objeto de la consulta no puede estar dirigido a evacuar dudas relativas a materias cuyo conocimiento sea competencia de la Contraloría General de la República. De ahí que, resulten inadmisibles aquellas consultas que estén relacionadas con el régimen de control interno, tal y como lo hemos dispuesto en los dictámenes nos. C-330-2018 de 20 de diciembre de 2018, PGR-C-047-2022 de 3 de marzo de 2022).

            En ese último dictamen, expusimos:

“Al respecto, debe tenerse en cuenta que uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas es que ésta no tenga por objeto responder cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano, tal y como lo exige el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica.

En este caso es claro que la consulta está destinada a evacuar ciertas dudas relacionadas directamente con el régimen de control interno, pues implica analizar la forma en la que se aprueba y oficializan los reglamentos de organización y funciones de las Auditorías Internas.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, conforme con los artículos 8° y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (no. 7428 de 7 de 7 de setiembre de 1994), el proceso de control interno es un elemento integrante del concepto de Hacienda Pública, y, por tanto, al ser la Contraloría el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esa Ley, es el competente para conocer cualquier duda que surja en relación con la aplicación del régimen de control interno.”

            De usted, atentamente,

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

ELR/ysb

Cód. 4078-2023