24 de junio del 2024

PGR-C-135-2024

 

Señor

Emmanuel Ceciliano Alfaro

Alcalde Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio n°. OFI-2006-23-DAM del 28 de agosto del 2023, código interno 8453-2023, suscrito por el señor Jeffry Montoya Rodríguez, anterior alcalde municipal, por medio del cual solicitó el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría, respecto a las siguientes interrogantes:

 

1. ¿El funcionario municipal con estabilidad en el empleo, que resulte elegido para ejercer un cargo de elección popular en la misma municipalidad en que trabaja, se encuentra obligado a solicitar un permiso sin goce de salarial que lo desligue de su puesto en propiedad para ejercer el cargo delegado?

2. ¿El funcionario municipal con estabilidad en el empleo, que sea nombrado en un puesto de confianza en la misma municipalidad en que trabaja, se encuentra obligado a solicitar un permiso sin goce de salarial que lo desligue de su puesto en propiedad, para ejercer el nuevo cargo?

3. ¿En caso de que un funcionario municipal sea electo popularmente para ejercer el cargo de Alcalde, en la misma municipalidad en que labora, deberá trasladar mediante la figura de la delegación, la toma de decisiones relativas a sus intereses personales como funcionario de carrera, o se entienden implícitamente delegadas esas funciones?

 

 

I.              ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

 

Según manifestó el Sr. Montoya Rodríguez, la presente consulta se planteó con el propósito de interpretar de la mejor forma el contenido del artículo 154 del Código Municipal.

 

Aseguró que con la primera parte del artículo 154 transcrito, no se tiene duda alguna; sin embargo, el problema surge con el último párrafo en cuestión, el cual regula que “A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual”.

 

En criterio del consultante, el mencionado párrafo no aclara si la posibilidad de pedir un permiso sin goce salarial es meramente facultativo u obligatorio, en el caso de ser nombrado en un puesto de elección popular o de confianza.

 

En ese orden, reconoció que a pesar de que existe basta jurisprudencia de este órgano consultivo que aclara la obligación del funcionario municipal electo popularmente o nombrado en un puesto de confianza, de desligarse de su puesto laboral para ejercer esa función pública. Dicho análisis se ha desarrollado a partir del supuesto en el cual la institución donde labora el funcionario municipal es disímil a la institución donde fue nombrado en un puesto de elección o de confianza, dejando de lado aquellos casos en que funcionarios municipales con estabilidad en el empleo, quedan electos en un puesto de elección popular para servir en la misma municipalidad donde laboran.

 

Consideró que esa interrogante cobra fuerza una vez analizado el dictamen C-156-2016 del 15 de julio del 2016[1], a través del que se dispuso, en lo de interés:

 

“El artículo citado[2], es claro al señalar que solo será necesario solicitar permiso sin goce de salario, cuando menos en la temática que nos ocupa, si el servidor resulta escogido para un cargo de “elección popular o de confianza”.

Consecuentemente, no se requiere gestionar la autorización en desarrollo, cuando se realice un traslado o nombramiento a otro puesto, inmerso en la organización municipal, no solo porque la ley no lo impone, situación que se basta para tal efecto, sino además, por la naturaleza propia del instituto.

Nótese que, al trasladarse el servidor de un órgano a otro, en la misma organización, no se produce interrupción en el ejercicio del cargo y respecto a la designación, salvo los supuestos normativos supra señalados, tampoco se suscita tal circunstancia, ya que, se producirá un cambio en la nomenclatura del puesto, empero, el desempeño de este se mantendrá incólume”. (El subrayado y destacado es nuestro)

 

A juicio del consultante, la norma es facultativa con respecto a la posibilidad del funcionario municipal de solicitar un permiso sin goce salarial, y serán solo los límites temporales fijados al alcalde, los que se encuentran delimitados y circunscritos al origen del mismo. Ante ello, concluye manifestando lo siguiente:

 

“Es así como, cuando un funcionario es trasladado de un puesto a otro dentro de la misma organización, no se encuentra compelido a solicitar un permiso sin goce salarial, esto considerando que el desempeño laboral se mantiene indemne, igual situación acontece cuando un funcionario pasa dentro de la misma municipalidad a ocupar un puesto de elección popular o de confianza, no existe suspensión de la relación entre el funcionario y la municipalidad, sino un cambio temporal de puesto, el funcionario sigue siendo funcionario municipal, la municipalidad sigue siendo su patrono, el funcionario sigue prestando sus servicios y la municipalidad sigue cancelando el salario, esto en idénticas condiciones.

De ahí que nazca la duda razonable de porque (SIC), si el permiso sin goce salarial de todos los funcionarios municipales es opcional, si a la luz del segundo párrafo del artículo 154 del Código Municipal el motivo que origina la solicitud de permiso sólo es relevante a efectos de limitar el período de tiempo en que éste se puede otorgar, si para trasladarse a ejercer funciones de un puesto a otro dentro de la misma organización no se requiere un permiso sin goce salarial y si el código municipal no fija una obligación directa a los funcionarios de confianza o elección popular de desligarse del puesto que ostentan dentro de la misma organización para ejercer el cargo delegado, se fija una obligación para estos funcionarios municipales que la misma ley no contempla”.

 

Ahora bien, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n°. 6815-, la presente consulta se acompaña del criterio legal n°. CRI-004-23-PAJ del 17 de agosto del 2023, elaborado por el Licenciado Jimmy Arias Dávila, en su condición de Coordinador de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Pérez Zeledón, mediante el cual se concluyó:

 

“I. Los permisos con o sin goce de salario representan un derecho a solicitarlo por parte del servidor y una facultad del Jerarca otorgarlos, en el sentido de que se debe valorar la posible afectación o no del servicio público.

II. Los funcionarios cobijados bajo una relación estatutaria (ordinarios) no deberán solicitar permisos sin goce de salario para trasladarse a ocupar otros puestos en la misma Municipalidad, basta con cumplir con lo indicado en el manual de puestos y en el artículo 141 del Código Municipal.

III. Los funcionarios municipales que sean electos para ocupar un puesto de elección popular deberán renunciar o solicitar un permiso sin goce de salario, según lo dispone el numeral 154 del Código Municipal en concordancia con los artículos 31 inciso b) y 58 de ese mismo cuerpo normativo”.

De una revisión del citado criterio legal, importa advertir, en primer lugar, que fue emitido para atender internamente un requerimiento verbal de la otrora vicealcaldesa municipal, señora Rosibel Ramos Madrigal, y no para presentar esta consulta.

 

Aunado a lo anterior, dicho dictamen resulta insuficiente, pues no abordó en su totalidad los temas que en esta ocasión se plantean. Por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico completo que permita suponer la posición de la Administración consultante en cuanto al fondo de lo consultado.

 

Lo anterior se desprende fácilmente del contenido del criterio legal, el cual se limita a realizar una exposición de consideraciones generales sobre el tema de las licencias y los permisos con o sin goce de salario. Además, se analiza el tópico de los traslados internos en la Municipalidad, así como el nombramiento del personal municipal para ocupar puestos de elección popular.

 

Ante esta situación, se estaría incumpliendo con un requisito de admisibilidad fundamental para desplegar nuestra labor consultiva, conforme lo define la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en su numeral 4, y lo hemos establecido en nuestra jurisprudencia administrativa en múltiples ocasiones.

 

No obstante, en un afán de colaboración con esa Municipalidad, se realizará un análisis de lo regulado en el artículo 154 del Código Municipal, puntualmente sobre lo dispuesto en su último párrafo – con lo cual se estaría analizando el tema planteado en las interrogantes 1 y 2-, tomando como base, precisamente, nuestros principales pronunciamientos que al respecto se han emitido.

 

Finalmente, en orden a la tercera consulta, esta Procuraduría General debe declinar su competencia consultiva, pues el tema planteado no fue desarrollado en el criterio legal que se aportó junto con esta gestión, incumpliéndose con un requisito fundamental de admisibilidad.

 

 

II.- SOBRE LO CONSULTADO EN RELACIÓN CON EL párrafo final del artículo 154 del Código Municipal:

 

Como primer aspecto, debe indicarse que conforme a la lectura del oficio en que se plantea la presente consulta, se advierte que su propósito es interpretar de la mejor forma el contenido del artículo 154 del Código Municipal.

 

En efecto, en la primera interrogante se presenta un escenario de un funcionario municipal con estabilidad en el empleo[3], quien resultó designado para ocupar un cargo de elección popular en la misma municipalidad en la que trabaja. Ante dicha situación fáctica, se consulta si ¿este funcionario se encuentra obligado a solicitar un permiso sin goce de salarial que lo desligue de su puesto en propiedad, para ejercer el cargo de elección popular?

 

Y por otro lado, se cuestiona si el funcionario municipal con estabilidad en el empleo, que sea nombrado en un puesto de confianza en la misma municipalidad en que trabaja ¿se encuentra obligado a solicitar un permiso sin goce de salarial que lo desligue de su puesto en propiedad, para ocupar el puesto de confianza?

 

De previo a responder las citadas consultas, resulta conveniente advertir que esta Procuraduría desde vieja data se ha referido en reiteradas ocasiones al tema de los permisos y licencias sin goce de salario, señalando como nota característica de este instituto el que se trata de una suspensión en la relación de empleo donde únicamente debe considerarse como suspendida la obligación del empleado público de brindar el servicio para el que fue nombrado, y correlativamente de parte del patrono estaría suspendida la obligación de cancelar el salario. (Ver entre otros los dictámenes C-142-2008 del 5 de mayo del 2008 y C-197-2020 del 27 de mayo del 2020)

 

Concretamente, hemos manifestado que la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley – como el Estatuto de Servicio Civil- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público. (Dictámenes C-166-2006 de 26 de abril de 2006, C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, C-78-2008 del 14 de marzo del 2008, C-197-2020 del 27 de mayo del 2020, entre otros)

 

De nuestra jurisprudencia administrativa se logra extraer que el permiso sin goce de salario es un beneficio que puede gozar el servidor durante su relación laboral con la Administración, el cual no extingue la relación, sino que suspende por voluntad de las partes algunas de las obligaciones derivadas de ella, específicamente en lo relacionado con el efectuar la labor para la cual fue nombrado el funcionario y la correlativa de cancelar el dinero correspondiente al salario. 

 

Por su parte, la licencia constituye el “…Instituto por medio del cual el Estado faculta al funcionario público para que interrumpa su actividad administrativa, durante un determinado lapso, por los importantes motivos previstos por la ley… Marienhoff explica que las licencias tienen carácter excepcional, particular y se las otorga intuitu personae, a solicitud del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que las motiva… Su otorgamiento no se vincula con el orden público… las licencias no se podrán tomar por propia decisión del agente. Es menester la autorización del jefe del servicio, pues de lo contrario su actitud puede considerarse abandono del servicio. Esto se justifica: por las exigencias propias de la estructura orgánica de la Administración, por principios de disciplina y de jerarquía”.[4]

 

Aunado a lo anterior, debemos señalar que el otorgamiento del permiso o licencia es una facultad y no una obligación del jerarca, quien puede valorar las circunstancias o motivos que lo fundamentan y así determinar si es posible su concesión; es decir, supone una facultad discrecional de la Administración, que podrá concederlo en la medida en que no se afecte el buen servicio en la institución[5].

 

            Ahora bien, resulta conveniente, antes de proceder con la interpretación del párrafo final del artículo 154 del Código Municipal, realizar un recuento de los antecedentes de dicho numeral a nivel legislativo.

 

            El Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, incorporó dentro del ordenamiento jurídico costarricense, la normativa aplicable al régimen municipal, y concretamente en su artículo 145[6], establecía:

 

“Artículo 145. — El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.  

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponda ejercerlo”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En la citada norma, se encontraba el fundamento jurídico de los permisos sin goce de salario de los funcionarios municipales que fueran nombrados en puestos de elección popular, el cual se otorgaba por el período que les correspondía ejercerlo.

 

            Sin embargo, mediante el Proyecto de Ley N° 18.188, la diputada proponente, señora Siany Villalobos Argüello, sometió a consideración de los diputados, la modificación de dicho cardinal, en razón de la siguiente exposición de motivos:

 

“(…)

La norma transcrita regula solo dos supuestos específicos para el otorgamiento de permisos sin goce de salario: uno general, según el cual los permisos sin goce de salario se otorgaban a petición del interesado, por un período de 6 meses prorrogable por otros seis y siempre que no perjudique el funcionamiento municipal. El otro supuesto es una excepción a la regla general en cuanto al plazo de otorgamiento de dichos permisos, en el caso de quienes sean nombrados en puesto de elección popular, por el plazo de su ejercicio.

Como puede verse la norma deja fuera de regulación el caso de aquellos funcionarios municipales que son llamados a ejercer puestos de confianza, figura que debe tener un tratamiento similar a quienes son nombrados en cargos populares, por la naturaleza de sus funciones y periodicidad de sus nombramientos.

En este supuesto que omitió regular el legislador quedarían contempladas las personas que sean nombradas en puestos de Ministros (as), Directores Ejecutivos (as) y Presidentes (as) de instituciones autónomas, representantes diplomáticos (as) y en general personal de confianza que si bien no son nombrados por elección popular, se caracterizan al igual que estos por conformar relaciones de servicio no típicamente labores (sic) y –en última instancia- recurso humano clave para la conformación de los equipos de Gobierno, cada cuatro años (plazo definido).

(…)

De lo anterior queda claro que el Código Municipal posee una omisión en cuanto a la regulación de los permisos de funcionarios Ministros (as), Directores (as) y Presidentes (as) de instituciones autónomas, representantes diplomáticos (as) y en general personal de confianza, cuyo tratamiento en algunas materias se liga al tratamiento que se les da a quienes han sido nombrados en cargos de elección popular. Por lo anterior, urge hacer una interpretación por analogía para solventar la omisión detectada. En ese sentido resultan útiles las disposiciones contenidas en el Estatuto del Servicio Civil, que, incluso, contemplan este tipo de permisos para funcionarios que son nombrados en otros cargos públicos y no solo en puestos de confianza.

(…)

En resumen de todo lo anterior entendiendo el derecho como un todo y en aplicación de los principios de razonabilidad y las máximas de justicia e igualdad, se considera conveniente la reforma del artículo 145 del Código Municipal, para que los funcionarios municipales que ocupan puestos en propiedad puedan solicitar permisos sin goce de salario hasta por cuatro años o bien, por el periódo (sic) correspondiente a su nombramiento, como si (sic) lo indica el régimen estatutario de servicio civil para sus servidores, a quienes incluso se les concede la posibilidad de solicitar este tipo de permisos para ocupar no solo cargos de confianza sino de cualquier otro cargo público.

Asimismo, en atención a la existencia de un derecho fundamental relacionado con el efectivo acceso a cargos públicos consagrado en instrumentos internaciones y en nuestra Carta Magna, es necesario corregir este vacío existente en el artículo 145 del Código Municipal y permitir que los funcionarios municipales puedan optar por un permiso sin goce de salario, y así poder optar en este caso en particular por un puesto durante un periodo determinado en otra institución de la Administración Pública. De esta forma estaríamos corrigiendo una diferencia de trato odiosa e injustificada entre los funcionarios del régimen municipal, frente a los funcionarios que aspiran a los mismos cargos pero que pertenecen al Régimen de Servicio Civil”.

 

De esta manera, el texto propuesto por la diputada Villalobos Argüello fue el siguiente:

 

“Artículo 145: El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular o en cualquier otro dentro de la Administración Pública, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponde ejercerlo”. (El resaltado no pertenece al original)

            Pese a ello, dentro del trámite legislativo, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, emitió el Oficio N° ST.186-2011 J del 6 de octubre del 2011, mediante el cual realizó las siguientes recomendaciones:

 

“Puntualmente, para esta modificación es importante tener en cuenta que con la redacción propuesta, no se delimita el tiempo en que un funcionario municipal pudiese optar por un permiso de esta especie, y que la referencia a “cualquier otro” puesto dentro de la Administración Pública, da paso, incluso, a supuestos que no están conformes con la exposición de motivos del proyecto, que señala como finalidad de la iniciativa, la regulación de permisos para funcionarios municipales sujetos a nombramientos en puestos de confianza dentro de otras instituciones públicas, abarcándose posibilidades como la de nombramientos interinos en plazas de naturaleza administrativa y no necesariamente de confianza, sin delimitación en cuanto al plazo de designación. Inclusive con la redacción propuesta, podría generarse confusión con el primer párrafo, que trata sobre el permiso de índole general.

Por tal motivo, sería conveniente especificar que se trata de nombramientos en puestos de confianza y no de los susceptibles a ampararse a principios de estabilidad o inamovilidad dentro del sector público. Asimismo se sugiere designar un plazo máximo de permiso, que podría ir aparejado con los plazos ordinarios de los puestos de elección popular, es decir, cuatro años e igualmente se podría comprender la posibilidad de prórroga, todo ello teniendo en cuenta que se trata siempre de un acto facultativo del alcalde, que no reviste obligatoriedad y en donde se da paso a valoraciones de interés institucional, tanto del ente municipal como del órgano en el que el servidor municipal prestaría funciones temporalmente”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Bajo este panorama, la corriente legislativa, adoptó las sugerencias realizadas por el Departamento de Servicios Técnicos y finalmente mediante la Ley N° 9080 del 12 de octubre del 2012, se modificó el actual artículo 154 con el siguiente texto, vigente a la fecha:

 

Artículo 154. —El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual. (El resaltado no pertenece al original)

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que de la literalidad del párrafo último del artículo 154 del Código Municipal, se desprende que en los casos de un nombramiento en un puesto de elección popular o de confianza, al funcionario municipal se le “podrá” otorgar un permiso sin goce de salario “hasta” por cuatro años, prorrogable por un “plazo” igual, es decir cuatro años más.

 

Sumado a ello, del texto de este párrafo final, se evidencia que el legislador no realizó diferenciación en cuanto a si el nombramiento del servidor municipal para ocupar un puesto de elección popular o de confianza se produce en la misma municipalidad en la que labora o en otra entidad o institución de la Administración Pública.

 

En este entendido, es nuestro criterio que, si un funcionario municipal nombrado en propiedad fue escogido para ocupar un puesto de elección popular o de confianza en el mismo municipio en el que labora, es necesario solicitar el permiso sin goce de salario que prevé la norma en estudio, para desempeñarse en dichos puestos.

 

Lo anterior dado que no se trata de un traslado interno o cambio de plaza dentro de la misma municipalidad -ya sea por un ascenso, descenso, nombramiento en una plaza vacante o nueva; o cualquier movimiento a lo interno del régimen de carrera administrativa municipal. Todo lo contrario, estamos en presencia de regímenes distintos e incompatibles entre sí, con sus propias reglas.

 

Además, tómese en consideración que inclusive el artículo 155 del Código Municipal, establece que las licencias tienen carácter ocasional de excepción, al indicar:

 

“Artículo 155.- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

(…)

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes”.  (El resaltado no pertenece al original)

 

Igualmente, el ordinal 31 inciso b) del mismo cuerpo normativo prohíbe al alcalde municipal y a los regidores, ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación. Veamos:

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

(…)

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.

(…)”. (El subrayado es del original)

 

Por su parte, el numeral 58 del código de reiterada cita establece que: “En lo conducente, serán aplicables a los síndicos las disposiciones de este título respecto de requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión del cargo de los regidores”.

 

Ahora bien, como una consideración final, importa advertir que de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que son objeto de consulta. (Dictamen C-091-2019 del 03 de abril del 2019)

 

En esta línea, es conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

 

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

 

 

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

 

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

 

“Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (El destacado no es del original)

 

Por ello, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017. Además, ver en la misma línea el C-069-2018 del 16 de abril de 2018 y PGR-C-302-2021 del 28 de octubre del 2021)

 

 

III.- CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De la literalidad del párrafo último del artículo 154 del Código Municipal, se desprende que en los casos de un nombramiento en un puesto de elección popular o de confianza, al funcionario municipal se le “podrá” otorgar un permiso sin goce de salario “hasta” por cuatro años, prorrogable por un “plazo” igual, es decir cuatro años más.  

 

2.- Bajo esa inteligencia, del texto de este párrafo final, se evidencia que el legislador no realizó diferenciación en cuanto a si el nombramiento del servidor municipal para ocupar un puesto de elección popular o de confianza se produce en la misma municipalidad en la que labora o en otra entidad o institución de la Administración Pública.

3.- En este entendido, es nuestro criterio que, si un funcionario municipal nombrado en propiedad fue escogido para ocupar un puesto de elección popular o de confianza en el mismo municipio en el que labora, es necesario solicitar el permiso sin goce de salario que prevé la norma en estudio, para desempeñarse en dichos puestos.

 

4.- Lo anterior dado que no se trata de un traslado interno o cambio de plaza dentro de la misma municipalidad -ya sea por un ascenso, descenso, nombramiento en una plaza vacante o nueva; o cualquier movimiento a lo interno del régimen de carrera administrativa municipal. Todo lo contrario, estamos en presencia de regímenes distintos e incompatibles entre sí, con sus propias reglas.

 

5.- La tercera interrogante que se formula no fue desarrollada en el criterio legal adjunto a esta consulta; por consiguiente, resulta improcedente referiremos en esta oportunidad porque no se cumplió con este importante requisito de admisibilidad que regula nuestra Ley Orgánica.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

                                                                  Cordialmente,

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                                    Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta                                                    Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/XEG/mmg