24 de junio de 2024

PGR-C-136-2024

 

Señor

Guillermo Rojas Guzmán 

Presidente

Comisión para Promover la Competencia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio COPROCOM-OF-084-2023 del 27 de junio del 2023, por medio del cual nos solicita reconsiderar el dictamen PGR-C-124-2023, emitido por esta Procuraduría el 21 de junio de ese año. 

 

Adjunto a la solicitud nos remitió la certificación CERT-COPROCOM-24-2023 del 27 de junio de 2023, la cual transcribe el acuerdo n.° 3 adoptado por la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) en su sesión extraordinaria n.° 05-2023 del 27 de junio del 2023.  En ese acuerdo se autorizó al presidente ad hoc del órgano superior para solicitar la reconsideración del dictamen mencionado.

 

Junto con la solicitud nos envió también el criterio del órgano técnico de la COPROCOM, emitido mediante oficio de fecha 27 de junio del 2023.  En dicho estudio se exponen los argumentos que, a juicio de ese órgano técnico, justifican acoger la reconsideración.   

 

 

I.- SOBRE LOS ALCANCES DEL DICTAMEN PGR-C-124-2023 Y LOS ARGUMENTOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

 

         El dictamen que se solicita reconsiderar fue emitido como producto de una consulta planteada por la COPROCOM en punto a si ese órgano desconcentrado tiene la obligación de cancelar el monto correspondiente al aporte patronal de los funcionarios de la Comisión que deseen afiliarse, o que ya pertenezcan, a la Asociación Solidarista de Empleados del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (ASEMEIC).

 

            Según el criterio legal que se adjuntó a dicha consulta, la COPROCOM no está obligada a hacer el aporte patronal a la ASEMEIC, pues la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, n.° 9736 del 5 de setiembre de 2019 (mediante la cual se redefinieron las características de la COPROCOM, dotándola de independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional, así como de personalidad jurídica instrumental) no contempló la pertenencia de los empleados de la COPROCOM a la ASEMEIC y, además, porque fue el Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC), en su condición patronal, el que acordó con la parte obrera el aporte a la ASEMEIC, sin que se hayan modificado hasta la fecha los estatutos constitutivos de la ASEMEIC. 

 

El dictamen que se solicita reconsiderar sostuvo que a pesar de la desconcentración máxima de la COPROCOM y de las características atribuidas a ese órgano en la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, incluida la personalidad jurídica instrumental, la Comisión continúa siendo una dependencia orgánica del MEIC, por lo que sus servidores pueden catalogarse válidamente como servidores de ese Ministerio.

 

Indicó además que a raíz de lo anterior, la obligación asumida en su momento por el Ministro de Economía, Industria y Comercio, en su condición de representante patronal del Estado, con facultades legales suficientes para comprometerse a efectuar el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, comprende a la COPROCOM, sobre todo si se toma en cuenta que los estatutos de esa asociación solidarista incluyen tanto a los empleados de la Administración central del MEIC, como a los de sus órganos adscritos.

 

En definitiva, el dictamen sostuvo que la COPROCOM está obligada a realizar, con fondos de su presupuesto, el aporte patronal de los trabajadores de la COPROCOM afiliados a la ASEMEIC.  Con ello se ratificó un dictamen previo emitido por este órgano asesor sobre ese mismo punto: el PGR-C-340-2021 del 9 de diciembre del 2021.

           En su solicitud de reconsideración la COPROCOM insiste, entre otras cosas, en que la ley n.° 9736 no contempló lo concerniente a la pertenencia de los empleados de ese órgano a la ASEMEIC, ya que en la fecha en que se conformó esa asociación solidarista la COPROCOM no contaba con independencia administrativa, presupuestaria y funcional, por lo que el MEIC era el único representante patronal. Asimismo, señala que cuando se aprobaron los estatutos de la asociación, fue el MEIC quien, de común acuerdo con la parte obrera, dispuso el porcentaje a erogar como aporte patronal a favor de sus asociados.   

 

Indica que la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica es una ley especial que prevalece sobre la general.  Sostiene que esa ley se emitió con posterioridad a los estatus de la ASEMEIC.  Afirma que la ley n.° 9736 crea un régimen especial laboral en donde su administración y la aplicación de sanciones disciplinarias está a cargo del órgano superior de la COPROCOM y no del MEIC; de igual forma, indica que la Comisión no tiene representación patronal en la ASEMEIC, ni negoció el porcentaje del aporte, por lo que no debe asumir la obligación a la que se ha venido haciendo referencia.

 

            Sostiene que no es posible afirmar que los empleados de la COPROCOM son empleados del MEIC, porque eso implicaría la posibilidad de aplicarles el régimen disciplinario del MEIC y su subordinación, lo que supone una lesión a la independencia que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha establecido como requisito para el cumplimiento del Acuerdo sobre los términos de la adhesión a la Convención, aprobados mediante la ley n.° 9981 de 21 de mayo del 2021.  Indica que el ejercicio de la potestad disciplinaria, de conformidad con la ley n.° 9736, es una competencia atribuida al órgano superior de la COPROCOM.

 

            Señala que no comparte la conclusión a la que arriba el dictamen cuestionado en el sentido de que el convenio con la ASEMEIC, firmado por el MEIC hace años, sea vinculante para la COPROCOM y menos que lo sean aquellos convenios que a futuro suscriba el MEIC, pues ello afecta claramente la independencia funcional, administrativa, de gobernanza y presupuestaria de la COPROCOM.

 

Específicamente, solicita reconsiderar el dictamen PGR-C-124-2023 en los siguientes aspectos:

“a) Se concluye que los funcionarios de la COPROCOM pueden catalogarse válidamente como servidores del MEIC, para que en su lugar se reconsidere indicando más bien que los funcionarios son servidores de la Comisión para Promover la Competencia de conformidad con la Ley N° 9736.

b) Se concluye que la obligación asumida por el entonces Ministro de Economía, Industria y Comercio, en su condición de representante patronal del Estado y por tanto, con facultades legales suficientes para comprometerse a efectuar el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, compromete a la COPROCOM; para en su lugar reconsiderar indicando que la Ley N° 9736 es Ley Especial que prevalece sobre la general creando un régimen laboral especial independiente al del MEIC.

c) Se concluye que el convenio con ASEMEIC firmado por el MEIC, es vinculante para la COPROCOM así como aquellos que a futuro el MEIC suscriba, para en su lugar indicar que se reconoce la independencia funcional, administrativa, de gobernanza y presupuestaria de la COPROCOM para suscribir sus propios convenios y acuerdos sin aprobación del MEIC. 

d) Que se aclare, que COPROCOM conforme al artículo 19 de la Ley N°9736, se crea un régimen laboral específico para los empleados de esa Comisión reiterando que, en cuanto al régimen disciplinario del personal profesional y técnico, se aplicará lo indicado en los incisos g) y k) del artículo 5 de la Ley N°9736 y que los empleados de la COPROCOM no pueden ser empleados sujetos a subordinación de las autoridades del MEIC.

e) En caso de que se reconsidere el criterio de esa Procuraduría, se solicita respetuosamente que se proceda a evacuar la consulta original planteada mediante oficio OF-COPROCOM-085-2022 de 01 de setiembre de 2022”. 

            A efecto de dar respuesta a la solicitud que se nos plantea, interesa hacer referencia a los requisitos para admitir el trámite de reconsideración de nuestros dictámenes.

 

 

II.- RESPECTO A LOS REQUISITOS PARA EL TRÁMITE DE RECONSIDERACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA

 

El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este órgano asesor.  Según esa norma, la solicitud de reconsideración aplica en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por esta Procuraduría. Esa dispensa de acatamiento, según el artículo 6 mencionado, opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público y la reconsideración −que como trámite previo es necesario solicitar− debe interponerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se notificó el dictamen, a efecto de que sea conocida en Asamblea de Procuradores.

 

El texto completo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es el siguiente:

 

          “ARTÍCULO 6.- DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

          En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

          Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

En este caso, a pesar de que la solicitud de reconsideración fue planteada dentro de los ocho días posteriores a la notificación del dictamen PGR-C-124-2023 citado, no se indican las circunstancias excepcionales que justificarían seguir el trámite al que se refiere la norma transcrita.  Tampoco se hace referencia a las razones por las cuales lo dictaminado por esta Procuraduría podría comprometer el interés público, ni a la intención de solicitar al Consejo de Gobierno la dispensa de acatamiento del dictamen.

 

En situaciones similares a la que nos ocupa, esta Procuraduría ha considerado improcedente seguir el trámite al que se refiere el artículo 6 transcrito, pues lo que prevé esa norma no es un recurso ordinario para rebatir lo resuelto por este órgano asesor:

 

          “De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o las relaciones exteriores. (…)

          Lo anterior es muy importante. La gestión de reconsideración del artículo 6 no es un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General sino un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo.

          Luego, debe señalarse que el instituto de la dispensa –que libera a los órganos consultantes de la vinculancia de los dictámenes de la Procuraduría General­­– no constituye una instancia de revisión de la legalidad del criterio de la Procuraduría General.

          Por el contrario, se impone advertir que la dispensa es un acto, aunque necesariamente motivado, que tiene un contenido discrecional, pues se fundamenta en una ponderación del interés público y en unas ciertas valoraciones de oportunidad en orden a si, en efecto, se está o no ante una situación de excepción que amerite dispensar el acatamiento de un dictamen.” (Dictamen C-042-2015 de 2 de marzo de 2015.  El subrayado no es del original.  En términos similares pueden consultarse los dictámenes C-056-2014 de 26 de febrero de 2014, C-055-2016 de 11 de marzo de 2016, C-094-2017 de 3 de mayo de 2017, PGR-C-049-2022 del 4 de marzo del 2022, PGR-C-159-2022 del 3 de agosto del 2022, PGR-C-178-2022 del 23 de agosto del 2022, PGR-C-267-2022 del 7 de diciembre del 2022 y PGR-C-267-2023 del 15 de diciembre del 2023).”

 

            Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que cuando el legitimado para plantear una solicitud de reconsideración es un órgano colegiado, dicha solicitud debe ser adoptada por el colegio mediante el trámite establecido para la aprobación de sus acuerdos, con indicación de las razones concretas en las que se fundamenta ese acto.  No basta con que un órgano colegiado autorice a uno de sus integrantes para formalizar la gestión.   Así lo hemos establecido incluso para la admisibilidad de las consultas, por lo que ese requisito aplica igualmente para admitir una solicitud de reconsideración.  

 

            Sobre lo anterior, en nuestro dictamen PGR-C-048-2024 del 11 de marzo último, indicamos lo siguiente:

 

“Dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Cuando el consultante sea un órgano colegiado, hemos señalado que es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y se determinaron los términos de la consulta. En este caso, sí consta un acuerdo del Directorio Legislativo de requerir nuestro criterio, pero no se establecen los términos de la consulta, sino que se delega esa facultad en la asesoría legal. Entonces, el órgano legitimado para requerir nuestro criterio, no está formulando los cuestionamientos sobre los cuales se solicita que emitamos un pronunciamiento vinculante.”  (En la misma línea pueden consultarse los dictámenes C-007-2010 del 11 de enero del 2010, C-406-2014 del 18 de noviembre del 2014, C-276-2016 del 16 de diciembre del 2016, C-073-2017 del 5 de abril de 2017 y PGR-C-273-2022 del 12 de diciembre del 2022).

 

            En este caso, la solicitud de reconsideración no la planteó el órgano colegiado, sino que este último autorizó al presidente ad hoc del órgano para formularla.  Pero, además, esa autorización se basó en un criterio legal que no había sido firmado al momento en que se acordó dicha autorización, ni al momento en se suscribió la solicitud de reconsideración, lo cual impide tener certeza de las razones que fueron tomadas en cuenta por el órgano colegiado para autorizar que uno de sus miembros planteara la gestión.

 

A pesar de lo anterior y con fundamento en la potestad de revisión oficiosa conferida a esta Procuraduría en el artículo 3, inciso b), de su Ley Orgánica, procederemos a analizar nuevamente el tema que interesa a la COPROCOM, con la finalidad de determinar si existen razones para cambiar el criterio expuesto en el dictamen que se solicita reconsiderar. 

III.- SOBRE EL ÓRGANO OBLIGADO A REALIZAR LOS APORTES PATRONALES A LA ASEMEIC CON RESPECTO A LOS SERVIDORES DE LA COPROCOM AFILIADOS A ESA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA

 

            El escrito de reconsideración señala que en el dictamen PGR-C-124-2023“Se concluye que los funcionarios de la COPROCOM pueden catalogarse válidamente como servidores del MEIC”, por lo que solicita que “… en su lugar se reconsidere indicando más bien que los funcionarios son servidores de la Comisión para Promover la Competencia de conformidad con la Ley N° 9736.”

 

            Sobre ese aspecto, debemos indicar que la adscripción orgánica de la COPROCOM al MEIC es indiscutible.  Así lo establece la ley.  El artículo 2 de la ley n.° 9736 dispone claramente que la COPROCOM “Será un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC)”, situación que solo podría variar por medio de una reforma legislativa.  En virtud de esa adscripción, los empleados de la COPROCOM pueden ser catalogados válidamente como funcionarios del MEIC, pues la COPROCOM es un órgano adscrito al MEIC.

 

            Desde una perspectiva orgánica, los funcionarios de la COPROCOM pueden ser catalogados, simultáneamente, como funcionarios de la Comisión, como funcionarios del MEIC y como funcionarios del Estado, por ser este último el ente público mayor; sin embargo, las particularidades de la relación de empleo entre un funcionario y el órgano en el que presta sus servicios, entre ese funcionario y el ministerio al cual está adscrito el órgano, y entre ese funcionario y el propio Estado, como ente público mayor, debe buscarse en las normas que rigen esa relación, así como en la normativa que aplica al órgano específico en el que se desenvuelve.  El hecho de que se afirme que un funcionario es servidor de un ministerio determinado, no significa necesariamente que esté bajo las órdenes del jerarca de ese ministerio, pues eso depende de varios factores, entre los que se encuentra el grado de desconcentración del órgano específico en el que presta sus servicios, la independencia funcional que se le haya atribuido a ese órgano, las disposiciones particulares que rijan la relación, etc.

 

            Partiendo de lo anterior, se impone precisar que la referencia que se hizo en el dictamen PGR-C-124-2023 a los funcionarios de la COPROCOM como servidores del MEIC es correcta; sin embargo, dicha referencia no implica afirmar la subordinación de esos funcionarios al MEIC, ni la subordinación de la COPROCOM al MEIC.  Esa alusión se hizo para acreditar la obligación de la COPROCOM de cancelar de su presupuesto el aporte patronal de sus empleados afiliados a ASEMEIC, obligación que surge del compromiso que asumió el MEIC en su momento.  Evidentemente, si no hubiese una relación orgánica entre la COPROCOM y el MEIC, el fundamento del deber de la Comisión de cancelar el aporte patronal por sus empleados afiliados a la ASEMEIC no sería tan fuerte.  Pero lo cierto es que sí existe esa relación orgánica de adscripción, originada en el hecho de que la COPROCOM sigue siendo un órgano del MEIC.

           

            Cabe recordar que el término adscripción, como lo ha sostenido repetidamente este órgano asesor, no tiene un significado unívoco.  En ese sentido, hemos señalado que “… es un término que no se utiliza para referirse a órganos sujetos plenamente a la jerarquía administrativa.” (C-084-2004 del 9 de marzo del 2004); y que “… los alcances de la relación entre el adscrito y el receptor, estarán definidas por las normas que regulan dicha adscripción, y que son específicas para cada caso concreto.  (ver al respecto pronunciamientos OJ-66-2005 del 26 de mayo del 2005, C-377-2004 del 15 de diciembre de 2004, C-001-2004 de 05 de enero de 2004, entre otros)”.  (Dictamen C-037-2008 del 7 de febrero del 2008). 

 

            En este caso, la relación de adscripción entre la COPROCOM y el MEIC no supone ninguna subordinación funcional del primer órgano con respecto al segundo; pero sí es útil para afirmar el deber de la COPROCOM de cancelar el aporte patronal de sus servidores a la ASEMEIC, pues los empleados de la COPROCOM siguen siendo funcionarios del MEIC. 

 

            Es claro además que la obligación de COPROCOM de asumir el pago del aporte patronal por sus empleados afiliados a la ASEMEIC es uno de los efectos de la independencia presupuestaria que le otorgó el artículo 2 de la ley n.° 9736 a ese órgano desconcentrado máximo del MEIC.  Sin esa independencia presupuestaria sería materialmente inviable que un órgano de un ministerio pudiera asumir, directamente, el aporte patronal por la afiliación de sus empleados a una asociación solidarista.

 

            Si la COPROCOM paga de su propio presupuesto el salario de sus funcionarios, es razonable que de ese mismo presupuesto cancele las obligaciones accesorias al salario, como lo son, por ejemplo, el aguinaldo, el salario escolar, los aportes a la seguridad social y los aportes patronales a la asociación solidarista.

 

            Debe tenerse presente que uno de los objetivos principales del aporte patronal a las asociaciones solidaristas es acumular los fondos necesarios para el pago de cesantía.  Así está dispuesto en los artículos 18 inciso b), 19 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 del 7 de noviembre de 1984.  Y la obligación del pago de cesantía a los funcionarios de la COPROCOM, a partir del otorgamiento de independencia presupuestaria a esa Comisión, corre por cuenta de ese órgano desconcentrado.   

 

            Luego, el escrito de reconsideración señala que en el dictamen PGR-C-124-2023 “Se concluye que la obligación asumida por el entonces Ministro de Economía, Industria y Comercio, en su condición de representante patronal del Estado y por tanto, con facultades legales suficientes para comprometerse a efectuar el aporte patronal de los trabajadores afiliados a la ASEMEIC, compromete a la COPROCOM…”, por lo que solicita “…reconsiderar indicando que la Ley N° 9736 es Ley Especial que prevalece sobre la general creando un régimen laboral especial independiente al del MEIC.”

 

            Al respecto, debemos indicar que la ley n.° 9736 no precisó si los aportes patronales de los funcionarios de la COPROCOM, afiliados a la ASEMEIC, deberían ser cancelados en lo sucesivo por el MEIC o por la COPROCOM.  Independientemente de la utilidad que hubiese podido tener una disposición sobre ese punto, es necesario insistir en que la obligación de la COPROCOM de asumir dicho pago deriva de la independencia presupuestaria que le otorgó la ley n.° 9736 y del carácter accesorio de esos aportes en relación con el pago de los salarios de su personal, aspectos a los que ya hicimos referencia.

 

            Se argumenta que la ley n.° 9736 es especial, por lo que prevalece sobre la ley general; sin embargo, ese criterio para la solución de antinomias es un criterio relacional, lo que implica que debe invocarse en relación con dos o más normas que se encuentren en conflicto, a efecto de ratificar la prevalencia de una sobre la otra.              En ese sentido, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, (reiterado, entre muchos otros, en el PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022 y en el PGR-C-257-2023 del 5 de diciembre del 2023), indicamos lo siguiente:

 

"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general.  Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general: ‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible –como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara– de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345."

 

            En este caso, se alega el carácter especial de la ley n.° 9736 para afirmar que no corresponde a la COPROCOM cancelar los aportes patronales a la ASEMEIC por los servidores de ese órgano afiliados a dicha asociación; sin embargo, no se hace referencia a la “ley general” con la que se suscita el conflicto normativo.  De todas formas, como ya indicamos, la ley n.° 9736 no reguló ese tema, por lo que no se observa cómo su “carácter especial” podría eximir a la COPROCOM de esa obligación. 

 

            Estima esta Procuraduría que el espíritu de la ley n.° 9736 fue el de propiciar que la COPROCOM goce del mayor grado posible de independencia funcional en el ejercicio de las atribuciones que le han sido legalmente conferidas, para lo cual la dotó de una serie de características particulares que ya hemos mencionado; no obstante, consideramos que la obligación a cargo de ese órgano de cancelar el aporte patronal a la ASEMEIC en relación con sus empleados, no compromete esa independencia funcional.

 

            Por otra parte, sostiene la solicitud de reconsideración que de conformidad con el dictamen PGR-C-124-2023 “…el convenio con ASEMEIC firmado por el MEIC, es vinculante para la COPROCOM así como aquellos que a futuro el MEIC suscriba…”, por lo que solicita indicar “… que se reconoce la independencia funcional, administrativa, de gobernanza y presupuestaria de la COPROCOM para suscribir sus propios convenios y acuerdos sin aprobación del MEIC.” 

 

            En relación con este punto debemos reiterar que la ley n.° 9736 dotó de ciertas características particulares a la COPROCOM, características dentro de las que se encuentra su independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional.  Además, le fue otorgada personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, con el fin de ejercer de forma exclusiva las funciones, atribuciones y competencias que le otorga la ley n.° 7472, que es la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

            A pesar de lo anterior, en el caso de la COPROM, la ley n.° 9736 no optó por crear un nuevo órgano, ni un nuevo ente, sino que se inclinó por fortalecer el órgano de promoción de la competencia ya existente.  Por esa razón, no es posible pretender que la COPROCOM desconozca todas las situaciones jurídicas suscitadas con anterioridad a la promulgación de la ley n.° 9736 en relación con el personal que presta sus servicios a ese órgano desconcentrado.

 

            Si bien es cierto, el convenio con la ASEMEIC fue firmado por el MEIC con anterioridad a la ley n.° 9736, no existen argumentos razonables que permitan afirmar que la COPROCOM pueda desconocer los efectos derivados de las obligaciones asumidas en su momento por el órgano legitimado para adquirirlas (el MEIC, representado por su ministro, según lo dispuesto en el artículo 28 de la LGAP), en relación con los aportes patronales del MEIC y afines a la asociación solidarista.   Y tampoco los hay para afirmar que, a pesar de contar ahora con presupuesto propio, los aportes patronales de los funcionarios de la COPROCOM afiliados a la ASEMEIC deban ser cancelados indefinidamente por el MEIC.

 

            Es claro que lo anterior no implica desconocer la potestad que le atribuye la ley n.° 9736 a COPROCOM de realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, potestad que está expresamente reconocida en el artículo 2 de dicha ley.

 

            Cabe señalar que si bien esta Procuraduría, en el dictamen PGR-C-124-2023 sostuvo que el convenio firmado por el ministro del MEIC, con la ASEMEIC antes de la vigencia de la ley n.° 9736 vincula a la COPROCOM, en ese pronunciamiento no se hizo alusión alguna a acuerdos posteriores a la ley n.° 9736 citada, ni a acuerdos relativos a otros temas, por lo que no procede, por esta vía –por carecer de relación con el tema abordado en el dictamen que se solicita reconsiderar– reconocer “… la independencia funcional, administrativa, de gobernanza y presupuestaria de la COPROCOM para suscribir sus propios convenios y acuerdos sin aprobación del MEIC”.

 

            Se nos solicita, asimismo, “Que se aclare, que COPROCOM conforme al artículo 19 de la Ley N°9736, se crea un régimen laboral específico para los empleados de esa Comisión reiterando que, en cuanto al régimen disciplinario del personal profesional y técnico, se aplicará lo indicado en los incisos g) y k) del artículo 5 de la Ley N°9736 y que los empleados de la COPROCOM no pueden ser empleados sujetos a subordinación de las autoridades del MEIC.”

 

            En relación con este tema, debemos indicar que el artículo 19 de la ley n.° 9736 establece, entre otras cosas, el procedimiento para nombrar al personal de la COPROCOM, la sujeción de ese personal al régimen de salario único y la forma en que ha de aplicarse el régimen disciplinario.  El texto de esa norma es el siguiente:

 

“ARTÍCULO 19- Regímenes de retribución y disciplinario de la Coprocom

Para cumplir sus funciones y garantizar la idoneidad de su personal, la Coprocom contará con los profesionales y técnicos que requiera en las materias de su competencia. Este personal será nombrado por idoneidad para el cargo, a través de un procedimiento de selección y reclutamiento mediante concurso público que quedará excluido del Régimen de Servicio Civil y que será definido por el Órgano Superior de la Coprocom, según lo establecido en los incisos g) e i) del artículo 5.

Los miembros del Órgano Superior, así como el personal profesional y técnico de la Coprocom, estarán sujetos al régimen retributivo de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt). Los comisionados tendrán la misma relación de puesto que los directores. El personal profesional y técnico de la Coprocom se definirá conforme al estudio de organización, según el régimen señalado.

En cuanto al régimen disciplinario del personal profesional y técnico de la Coprocom, se aplicará lo indicado en los incisos g) y k) del artículo 5 de la presente ley.

La organización, las funciones, el mecanismo de selección, la clase y categoría de los puestos y demás atribuciones se definirán reglamentariamente por parte del Órgano Superior.

Los miembros suplentes del Órgano Superior devengarán, ya sea por día de trabajo o por sesión, la remuneración proporcional a la de los miembros propietarios.”

 

El dictamen que se solicita reconsiderar no declaró la existencia de subordinación alguna de los empleados de la COPROCOM con respecto a las autoridades del MEIC, por lo que estimamos que no existe ningún aspecto susceptible de ser analizado en relación con ese tema. 

 

En todo caso, interesa insistir en que la relación de adscripción que existe entre el MEIC y la COPROCOM –que conduce a sostener que los empleados de COPROCOM, desde el punto de vista orgánico o estructural, son funcionarios del MEIC– no implica desconocer las regulaciones que contiene el artículo 19 de la ley n.° 9736 en lo relativo al personal de la COPROCOM, ni ninguna otra norma encaminada a asegurar la independencia funcional de ese órgano desconcentrado.

 

Finalmente, nos indica que “En caso de que se reconsidere el criterio de esa Procuraduría, se solicita respetuosamente que se proceda a evacuar la consulta original planteada mediante oficio OF-COPROCOM-085-2022 de 01 de setiembre de 2022”. 

 

            Luego de este nuevo análisis del tema sometido a conocimiento de esta Procuraduría, consideramos que no existen razones para reconsiderar de oficio la tesis expuesta en el dictamen PGR-C-124-2023, por lo que reiteramos que corresponde a la COPROCOM asumir la obligación de cancelar, con fondos de su presupuesto, el aporte patronal de los funcionarios de ese órgano que se encuentren afiliados a la ASEMEIC.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este órgano asesor.  Según esa norma, la solicitud de reconsideración aplica en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por esta Procuraduría. Esa dispensa de acatamiento, según el artículo 6 mencionado, opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público y la reconsideración −que como trámite previo es necesario solicitar− debe interponerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se notificó el dictamen, a efecto de que sea conocida en Asamblea de Procuradores.

 

2.- En este caso, a pesar de que la solicitud de reconsideración fue planteada dentro de los ocho días posteriores a la notificación del dictamen PGR-C-124-2023, no se indican las circunstancias excepcionales que justificarían seguir el trámite al que se refiere la norma transcrita.  Tampoco se hace referencia a las razones por las cuales lo dictaminado por esta Procuraduría podría comprometer el interés público, ni a la intención de solicitar al Consejo de Gobierno la dispensa de acatamiento del dictamen.

 

3.- Por lo anterior, resulta improcedente seguir el trámite al que se refiere el artículo 6 mencionado, pues lo que prevé esa norma no es un recurso ordinario para rebatir lo resuelto por este órgano asesor.

 

            4.- Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que cuando el legitimado para plantear una solicitud de reconsideración es un órgano colegiado, dicha solicitud debe ser adoptada por el colegio mediante el trámite establecido para la aprobación de sus acuerdos, con indicación de las razones concretas en las que se fundamenta ese acto.  No basta con que un órgano colegiado autorice a uno de sus integrantes para formalizar la gestión.  

 

            5.- En este caso, la solicitud de reconsideración no la planteó el órgano colegiado, sino que este último autorizó al presidente ad hoc del órgano para formularla.  Pero, además, esa autorización se basó en un criterio legal que no había sido firmado al momento en que se acordó dicha autorización, ni al momento en se suscribió la solicitud de reconsideración, lo cual impide tener certeza de las razones que fueron tomadas en cuenta por el órgano colegiado para autorizar que uno de sus miembros planteara la gestión.

 

6.- A pesar de lo anterior y con fundamento en la potestad de revisión oficiosa conferida a esta Procuraduría en el artículo 3, inciso b), de su Ley Orgánica, se procedió a analizar nuevamente si existen razones para cambiar el criterio expuesto en el dictamen que se solicita reconsiderar. 

 

            7.- Desde una perspectiva orgánica, los funcionarios de la COPROCOM pueden ser catalogados, simultáneamente, como funcionarios de la Comisión, como funcionarios del MEIC y como funcionarios del Estado, por ser este último el ente público mayor; sin embargo, las particularidades de la relación de empleo entre un funcionario y el órgano en el que presta sus servicios, entre ese funcionario y el ministerio al cual está adscrito el órgano, y entre ese funcionario y el propio Estado, como ente público mayor, debe buscarse en las normas que rigen esa relación, así como en la normativa que aplica al órgano específico en el que se desenvuelve.  El hecho de que se afirme que un funcionario es servidor de un ministerio determinado, no significa necesariamente que esté bajo las órdenes del jerarca de ese ministerio, pues eso depende de varios factores, entre los que se encuentra el grado de desconcentración del órgano específico en el que presta sus servicios, la independencia funcional que se le haya atribuido a ese órgano, las disposiciones particulares que rijan la relación, etc.

 

8.- La referencia que hizo el dictamen PGR-C-124-2023 a los funcionarios de la COPROCOM como servidores del MEIC es correcta; sin embargo, dicha referencia no implica afirmar la subordinación de esos funcionarios al MEIC, ni la subordinación de la COPROCOM al MEIC.  Esa alusión se hizo para acreditar la obligación de la COPROCOM de cancelar de su presupuesto el aporte patronal de sus empleados afiliados a ASEMEIC, obligación que surge del compromiso que asumió el MEIC en su momento. 

 

9.- La relación de adscripción que existe entre la COPROCOM y el MEIC no supone ninguna subordinación funcional del primer órgano con respecto al segundo; pero sí es útil para afirmar el deber de la COPROCOM de cancelar el aporte patronal de sus servidores a la ASEMEIC, pues los empleados de la COPROCOM siguen siendo funcionarios del MEIC.

 

 

 10.- Luego de este nuevo análisis del tema sometido a conocimiento de esta Procuraduría, consideramos que no existen razones para reconsiderar de oficio la tesis expuesta en el dictamen PGR-C-124-2023, por lo que reiteramos que corresponde a la COPROCOM asumir la obligación de cancelar, con fondos de su presupuesto, el aporte patronal de los funcionarios de ese órgano que se encuentren afiliados a la ASEMEIC.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc