26 de febrero, 2024

PGR-C-030-2024

  

Señora

Carmen Elena Campos Ramírez

Directora General

Dirección Nacional de Archivo Nacional 

 

Estimada Señora

 

 Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DGAN-DG-440-2023 de 21 de setiembre de 2023 mediante el cual consulta si la confidencialidad prevista en la Ley de Voluntades Anticipadas y que vincula el otorgamiento de las Declaraciones de Voluntad Anticipada, posibilita o no a un notario público -que es uno de los profesionales facultados para formalizarlas- para que autorice estos documentos mediante escritura pública.

 Se adjunta el criterio de la asesoría jurídica institucional, oficio DGAN-DG-AJ-0772023 del 8 de setiembre de 2023.

 Con el fin de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

 

A) LA DECLARACIÓN DE VOLUNTADES ANTICIPADAS: UN INSTRUMENTO PARA GARANIZAR EL DERECHO A LA AUTONOMÍA PERSONAL. REQUISITOS Y FORMALIDADES ESENCIALES PARA SU VALIDEZ

 

El derecho fundamental de las personas a adoptar decisiones relativas a su salud y particularmente en relación con someterse o no, a determinados tratamientos médicos está arraigado en la tutela de la dignidad humana. 

El artículo 46 del Código Civil tutela el derecho a la autonomía personal en materia de salud. La norma dispone que toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico. La persona tiene libertad de decisión en relación con los exámenes y tratamientos médicos a los que se le recomiende someterse. El ser humano no debe ser coaccionado a recibir determinados tratamientos médicos. Se transcribe la norma de interés:

ARTÍCULO 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.

Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen.

El derecho a la autonomía personal en materia de salud tiene límites. La autonomía es tutelada en el marco de la Ley. El Estado puede declarar los casos de vacunación obligatoria. La Ley puede habilitar al Estado para adoptar medidas relativas a la salud pública. La autonomía personal no exime a la persona de adoptar las medidas que se prescriban, por parte de las autoridades públicas competentes, para tutelar la seguridad laboral. Las necesidades de la justicia también son un límite para la autonomía personal. Si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos; el Juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen. Al respecto, importa transcribir, en lo conduce, el voto de la Sala Constitucional N.° 14053-2021 de las 9:34 horas del 22 de junio de 2021 – reiterado por voto N.° 2765-2022 de las 10:10 horas del 1 de febrero de 2022:

“En un segundo orden de ideas, convendría destacar que el reconocimiento a la necesidad de que se otorgue un consentimiento informado parte del reconocimiento de los derechos de autonomía e información de los pacientes. Es decir, sobre la base de la información proporcionada por su médico tratante, un paciente opta por aceptar o rechazar una prestación médica. En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada).

El derecho a la autonomía personal comprende el derecho de las personas a otorgar una Declaración de voluntades anticipadas. La Ley define este instrumento como documento en el cual una persona manifiesta, de manera expresa, consciente y anticipada, su voluntad en cuanto a las intervenciones médicas de salud, enfermedad y muerte, sobre los cuales, eventualmente, no pueda manifestar su voluntad o consentimiento en el momento de su realización. Doctrina del artículo 2.d de la Ley de Voluntades Anticipadas, Ley N.° 10231 de 5 de mayo de 2022.

El derecho a la Declaración anticipada de voluntades es esencial a la autonomía personal particularmente para garantizar la dignidad de la persona frente a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina. Así se ha entendido en el Derecho Comparado.

La Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina rige en el ámbito del Consejo de Europa, sin embargo, es un parámetro relevante, en el Derecho comparado, para garantizar la tutela de la dignidad humana en las aplicaciones de la Biología y la Medicina. (Ver la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3969-2014 de las 18:00 horas del 20 de marzo de 2014)

En la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, se incorporó un artículo 9 que indicó que las autoridades médicas y los profesionales clínicos, deben tomar en cuenta los deseos emitidos, de forma anticipada, por el paciente que, al tiempo de una intervención médica, no se hallare en estado de expresar su voluntad al respecto.

El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina constituye el primer instrumento internacional en reconocer la relevancia de las denominadas declaraciones de voluntad anticipada para tutelar la dignidad humana de las personas frente a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. (Ver ANDORNO, ROBERTO. REGULATING ADVANCE DIRECTIVES AT THE COUNCIL OF EUROPE. En SelfDetermination, Dignity and End-of-Life Care. Regulating Advance Directives in National and International Law, Series: Queen Mary Studies in International Law, Leiden, Brill Academic Publishers, 2012, p. 73-85)

                       

Asimismo, es importante citar la función que cumple, en el Derecho Comparado, la recomendación del Consejo de Europa (2009) 11 sobre los “Poderes judiciales y las voluntades anticipadas por incapacidad”. El principio primero de esta recomendación indica que los Estados deben promover la auto determinación de las personas para que puedan expresar su voluntad, en forma anticipada, en orden a eventuales intervenciones médicas, previendo situaciones en las que la persona no se halle en condiciones de expresarla por si mismo. 

 

No cabe duda de que la Declaración de voluntades anticipadas es un instrumento esencial para garantizar la dignidad humana. Las autoridades médicas y los profesionales de la salud están en la obligación de considerar y respetar la voluntad de la persona expresada mediante el otorgamiento de una Declaración de voluntades anticipadas.

 

En nuestro medio, ha sido la Ley de Voluntades Anticipadas ya citada, la que ha venido a garantizar el derecho de las personas a expresar su voluntad de manera anticipada con respecto a intervenciones médicas que eventualmente se estimen convenientes para salvaguardar la vida de la persona o las funciones vitales de su organismo, por un equipo de salud. Doctrina del artículo 1 de la Ley N.° 10231. 

 

El contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas ha sido delimitado por la Ley. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N. 10231 una Declaración de Voluntades Anticipadas puede contener objetivos vitales y valores éticos, morales, religiosos y convicciones personales, para ayudar a la interpretación de las voluntades y disposiciones y que sirvan de orientación al personal de salud en el momento de tomar las decisiones clínicas que puedan afectarle. Las disposiciones sobre el tratamiento pueden referirse tanto a una enfermedad o lesión que la persona declarante ya padece, como a las que eventualmente podría padecer en un futuro, e incluir previsiones relativas tanto a las intervenciones médicas acordes con la buena práctica clínica que desea recibir, como también a las que no desea recibir en relación con el final de la vida, siempre que sean conformes con la lex artis. En el supuesto de situaciones críticas vitales e irreversibles respecto a la vida, podrá incorporar declaraciones para que se evite el sufrimiento con medidas paliativas.

 

El contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas es información sensible. Se trata de información relativa al fuero íntimo de la persona y relacionada con las convicciones religiosas y éticas, además de datos relativos a la salud de la persona. Doctrina del artículo 3.e de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de Datos Personales, N.° 8968 de 7 de julio de 2011.

                     

 La información que es contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas está protegida por un principio de confidencialidad. Esto en virtud del artículo 11 de la Ley N.° 8968. Todas las personas que intervengan en el tratamiento de los datos contenidos en las Declaraciones de Voluntades Anticipadas están obligadas al secreto profesional o funcional, aun finalizada su relación con la base de datos donde se depositen aquellas Declaraciones. 

 

La confidencialidad es un principio esencial del régimen jurídico del instituto de la Declaración de Voluntades Anticipadas. La seguridad jurídica es también un principio elemental para dicho régimen jurídico. 

 

La Ley de Voluntades Anticipadas regula la forma en que se debe ejercer el derecho de las personas a expresar su voluntad anticipada. De acuerdo con la Ley, la manifestación de la voluntad anticipada debe realizarse, para tener validez, de forma escrita. Se transcribe el artículo 6 de la Ley N.° 10231:

 

ARTÍCULO 6- Requisitos para formalizar documento de voluntades anticipadas

 

El documento de voluntades anticipadas se formalizará por escrito, debiendo consignarse al menos la voluntad, el nombre completo, el número de documento de identidad y la firma O huella dactilar de la persona declarante, así como la hora, la fecha y el lugar del otorgamiento.

 

La Declaración de Voluntades Anticipadas debe adoptar, por consecuencia, una forma escrita. La firma del declarante y la consignación de la fecha y lugar de otorgamiento son también formalidades sustanciales del acto jurídico.

 

La finalidad de la Ley, al exigir que el documento sea escrito, es otorgar seguridad jurídica sobre el contenido de la voluntad anticipada asegurando, de esta forma, su respeto por parte de terceros, particularmente en relación con los profesionales médicos, responsables de adoptar las decisiones médicas que podrían afectar a la persona.  

                         

La fecha y lugar de otorgamiento también ofrecen certeza jurídica para garantizar la actualidad de la voluntad anticipada. Esto en el tanto, la persona tiene el derecho a modificar y revocar las voluntades anticipadas que hubiere alguna vez otorgado.

 

La Ley también regula el otorgamiento del Declaración de Voluntades Anticipadas. Al respecto, el artículo 7 establece que la Declaración de Voluntades Anticipadas pueda ser otorgado ante Notario, pero también ante profesionales de la Salud, o ante un funcionario representante del registro nacional de voluntades anticipadas. En todos los casos, en el acto de otorgamiento deben comparecer dos testigos. Se transcribe el artículo 7 en comentario:

 

ARTÍCULO 7- Procedimientos para formalizar documento de voluntades anticipadas

 

El documento de voluntades anticipadas se podrá formalizar por medio de cualquiera de los siguientes procedimientos:

 

a)          Ante notaría pública y dos testigos.

 

b)          Ante al menos dos profesionales de salud en las especialidades de medicina, enfermería o psicología clínica y dos testigos.

 

c)           Ante una persona representante del registro nacional de voluntades anticipadas y dos testigos.

 

En todos los casos será necesaria la comprobación de los requisitos establecidos en esta ley y los testigos deberán ser personas mayores de edad, con plena capacidad jurídica. y no podrán estar vinculadas con la persona declarante por matrimonio, unión libre o de hecho, parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o relación patrimonial alguna.

 

Las formalidades del otorgamiento, también son requisitos de validez de la Declaración de Voluntades Anticipadas. Su finalidad es también dar seguridad jurídica. El notario ante quien se otorga la Declaración da fe de la veracidad de su contenido. La Ley le otorga también fe pública para tal acto, a los profesionales de la salud y a los funcionarios designados para tal propósito por el registro nacional de voluntades anticipadas. 

 

Aunque la Ley prevé que la Declaración de Voluntad Anticipada pueda otorgarse ante un Notario Público, ésta no es una función exclusiva de los notarios públicos. La Ley ha habilitado para tal efecto a los profesionales de salud en las especialidades de medicina, enfermería o psicología clínica, y a los funcionarios del registro nacional de voluntades anticipadas. Las Declaraciones de Voluntad Anticipada no son actos que, para efectos de su validez, deban otorgarse en el protocolo de un Notario Público. 

 

Finalmente, debe indicarse que, conforme el artículo 9.a de la Ley N.° 10.231, la eficacia de la Declaración de Voluntades Anticipadas está supeditada a su incorporación en el registro nacional de voluntades anticipadas, órgano de la Dirección General de Archivo Nacional. La incorporación de la Declaración de Voluntades Anticipadas en aquel registro, tiene también por finalidad garantizar la seguridad jurídica.

 

B) INCORPORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE VOLUNTADES EN EL REGISTRO NACIONAL CORRESPONDIENTE. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD

 

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 10.231, la persona que otorgue una Declaración de Voluntades Anticipadas debe hacerlo de modo libre y voluntario. La Declaración de Voluntades Anticipadas debe ser una manifestación libre y voluntaria, es decir autónoma.

 

Para garantizar la autonomía de quien otorga una Declaración de Voluntades Anticipadas, la Ley ha previsto que éste sea otorgado ante un Notario, pero también lo puede ser ante dos profesionales de la salud o ante un representante del registro nacional de voluntades anticipadas; todos los cuales están en la obligación de comprobar, en primer lugar, que quien otorga el documento cumple con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley N.° 10.231, sea que es mayor de edad, posee capacidad de actuar, y que la manifestación de su voluntad sea libre, clara, expresa y consciente. Asimismo, deben corroborar que los testigos presentes sean personas mayores de edad, con plena capacidad jurídica y que no estén vinculados con la persona declarante por matrimonio, unión libre o de hecho, parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o que tengan una relación patrimonial con el declarante.

 

La autonomía de quien otorga una Declaración de Voluntades Anticipadas también es protegida por la confidencialidad de su contenido. 

                       

            No obstante que la Ley N.° 10231 establece que las Declaraciones de Voluntades Anticipadas deben ser incorporados en el registro nacional de voluntades anticipadas; el artículo 11 de esa Ley prescribe, sin embargo, un deber de confidencialidad que vincula a las personas que, por motivo de sus funciones, tengan acceso de las declaraciones de voluntad anticipada. De acuerdo con el artículo 23.n de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N.° 7202 de 24 de octubre de 1990, reformado por la Ley N.° 10231, las actuaciones del registro nacional de voluntades anticipadas deben sujetarse a lo dispuesto por Ley N.° 8968 de 7 de julio de 2011, Ley Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales. El registro nacional de voluntades anticipadas deben proteger la información sensible contenido de las Declaraciones. 

 

El artículo 11 refuerza el régimen de confidencialidad de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas y que se deriva del carácter sensible de la información de su contenido. Se transcribe la norma de interés:

 

ARTICULO 11- Deber de confidencialidad

 

Todas las personas que, por motivo de sus funciones, tengan acceso a cualquiera a las declaraciones de voluntades anticipadas, quedarán sujetas al deber de confidencialidad.

 

Pese a su necesaria incorporación en el registro nacional de voluntades anticipadas, las declaraciones que las personas realicen en la materia, son confidenciales.

 

La incorporación de la Declaración de Voluntades Anticipadas en el registro nacional que al efecto, administra la Dirección General de Archivo Nacional, es un requisito de eficacia. 

 

El registro nacional de voluntades anticipadas custodia las Declaraciones otorgadas y ofrece seguridad jurídica sobre su actualidad y vigencia, toda vez que las Declaraciones pueden ser revocadas o modificadas por la persona en cualquier momento. 

 

Empero, el registro nacional de voluntades anticipadas no es un registro público. Los Documentos de Voluntades Anticipadas allí incorporados están sometidos a un régimen de confidencialidad. Las Declaraciones de Voluntades Anticipadas contienen información sensible incompatible con un principio de publicidad.

 

Solamente las personas con un interés legítimo, por ejemplo, los propios declarantes o el personal médicos tratante responsable de adoptar decisiones médicas para un caso concreto, pueden acceder al contenido de un Documento de Voluntad Anticipada en particular.

 

La Ley N.° 10231 no ha definido el instrumento a través del cual se otorgan las Declaraciones de Voluntades Anticipadas. 

 

Corresponde al registro nacional de voluntades anticipadas, órgano de la Dirección General de Archivo Nacional, definir el instrumento a través del cual se deben otorgar las voluntades anticipadas.

 

El registro nacional de voluntades anticipadas es el órgano competente para la incorporación de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas. También es el órgano de registro de dichas Declaraciones y tiene por función, facilitar su consulta para que los centros de salud, públicos y privados, puedan acceder a  las Declaraciones de voluntades anticipadas vigentes para efectos de los tratamientos médicos de las personas. Así se ha dispuesto en el artículo 9 de la Ley N.° 10231 y a través de la reforma que dicha Ley implementó al artículo 23 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N.° 7202 de 24 de octubre de 1990:

 

ARTICULO 9- Obligaciones de los centros de salud

 

Los centros de salud, públicos y privados, adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la voluntad anticipada:

 

a)          Sea incorporada en el registro nacional de voluntades anticipadas.

 

b)          Sea de fácil acceso para el personal de salud tratante; la declaración de voluntad debe ser incorporada en el expediente médico o electrónico de la Caja Costarricense de Seguro Social, conocido como EDUS, respetando siempre el deber de confidencialidad.

                      

ARTICULO 14- Adición

 

Se adiciona un inciso n) al artículo 23 de la Ley 7202, Ley del Sistema Nacional de Archivos, de 24 de octubre de 1990. El texto es el siguiente:

 

Artículo 23.- La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

 

(.)

n) Llevar un registro nacional de voluntades anticipadas que sea de fácil acceso para los centros de salud públicos y privados, de conformidad con la Ley 8968, Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, de 7 de julio de 2011 la Ley de Voluntades Anticipadas y su reglamento.

                

Cómo órgano de registro, y dado que la Ley no lo ha definido, corresponde al registro nacional de voluntades anticipadas definir el instrumento que las personas deben utilizar para otorgar las respectivas Declaraciones. 

El registro nacional de voluntades anticipadas no cuenta, sin embargo, con una discrecionalidad absoluta para definir el instrumento para rendir una Declaración de Voluntades Anticipadas. La competencia para definir el instrumento de voluntades anticipadas está condicionada por la Ley y por el régimen jurídico aplicable a esas Declaraciones. 

El instrumento para declarar las voluntades anticipadas debe ser de tal naturaleza que se pueda otorgar tanto ante un Notario Público como ante un representante del registro o dos profesionales médicos.

El instrumento debe permitir su célere incorporación en el registro nacional de voluntades anticipadas y en la plataforma que el registro disponga para su consulta por parte de los centros de salud. 

                       

El instrumento debe disponer de un espacio para hacer constar las calidades y firmas de los testigos de la respectiva Declaración de Voluntades Anticipadas. 

El instrumento debe garantizar el principio de confidencialidad de la información contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas.  

La Ley no exige que las Declaraciones sean otorgadas en protocolo notarial. Por el contrario, existe una incompatibilidad que impide que una Declaración de Voluntad Anticipada sea otorgada a través de un instrumento constante en un protocolo notarial. 

Los instrumentos otorgados en protocolo, tal cual las escrituras públicas, están sujetos a un principio de publicidad. Tal y como lo ha advertido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, uno de los principios de las actuaciones que el Notario realice en su protocolo, en su publicidad.  El protocolo está sujeto a un deber de exhibición y depósito en el Archivo Notarial, órgano al cual le corresponde su conservación y exhibición. Se transcribe, en lo conducente, el voto 742-2010 de las 8:30 horas del 10 de junio 2010:

Como consecuencia de lo anterior, y debido a la labor que realiza el fedatario, uno de los principios cuyo cumplimiento se le impone es el de publicidad de su actuación, lo cual se puede desprender, entre otras regulaciones, del carácter público de su protocolo. En este sentido, debe tomarse en cuenta que se obliga a su exhibición ante terceros. Incluso, resulta relevante la creación del Archivo Notarial, al cual le corresponde su conservación y exhibición.

 Los instrumentos que se deban otorgar, por ministerio de Ley, en protocolo no garantizan el principio de confidencialidad esencial al régimen jurídico de la Declaración de Voluntades Anticipadas. 

Consecuencia de lo anterior, no es procedente utilizar el instrumento de la Escritura Pública para otorgar una Declaración de Voluntades Anticipadas. 

Nuevamente, corresponde al registro nacional de voluntades anticipadas definir el instrumento que tanto los notarios como los profesionales de la salud, deben utilizar para el otorgamiento de las Declaraciones de Voluntad Anticipada. 

                       

C) CONCLUSIÓN

 Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, en virtud del principio de confidencialidad que integra el régimen jurídico de las Voluntades Anticipadas,  existe una incompatibilidad que impide que una Declaración de Voluntad Anticipada sea otorgada a través de una Escritura Pública. 

              Atentamente, 

 

             

                                                              Jorge Oviedo Álvarez

                                   Procurador Director, Dirección de Derecho Público

 

JOA/bba

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