02 de noviembre del 2023

PGR-C-199-2023

Señora

Paula Bogantes Zamora

Ministra 

Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio MICITT-DM-OF-655-2023 de 7 de agosto de 2023.

 

A.          OBJETO DE LA CONSULTA  

En el oficio MICITT-DM-OF-655-2023 se plantean las siguientes cuestiones técnico jurídicas:

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Gobierno Digital? y ¿cuáles poderes o facultades ostenta debido a dicha naturaleza jurídica?

En su condición de órgano adscrito al MICITT, ¿cuál es el grado de independencia, desconcentración o autonomía de la Agencia Nacional de Gobierno Digital? ¿Cuál es el grado de tutela al cual se sujeta dicha Agencia?

 

B.          CRITERIOS LEGALES ADJUNTOS

 

Se aportan los siguientes criterios legales:

 

-      MICITT-AJ-CTJS-001-2023, Criterio jurídico de la Asesoría Legal institucional;

 

-      MH-DM-OF-1200-2023 del Ministerio de Hacienda.

 

C. LA AGENCIA NACIONAL DE GOBIERNO DIGITAL ES UN ÓRGANO CON DESCONCENTRACIÓN MINIMA DEL MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACIÓN, TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES. 

             

La Agencia Nacional de Gobierno Digital es un órgano ejecutivo. Su competencia es implementar y ejecutar los servicios y los proyectos transversales o estratégicos para las instituciones de la Administración Pública en materia de gobierno digital, con el fin de proveer a la ciudadanía un acceso simple, ágil, seguro y transparente a los servicios que ofrecen las instituciones de la Administración Pública. Así lo establece el artículo 1 de la Ley N 9943 de 11 de mayo de 2021.

 

El artículo 5 de la Ley N. 9943 le atribuye a la Agencia la condición de órgano ejecutor de la política pública en materia de gobierno digital y en el desarrollo informático de la Administración Pública.

 

De acuerdo con la Ley N. 9943 la política pública debe procurar la implementación del Gobierno Digital. La Ley define el Gobierno Digital como el uso sistemático de las tecnologías de la información y de la comunicación en las instituciones de la Administración Pública, para mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la eficacia y la eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la activa participación de los ciudadanos.

La política pública en materia de gobierno digital tiene por finalidad satisfacer el derecho fundamental de las personas a relacionarse con la Administración Pública por medios digitales, reconocido en el artículo 2 de la Ley N. 9943. 

De conformidad con el artículo 6 de la Ley N. 9943, la Agencia Nacional de Gobierno Digital tiene por función principal el desarrollo, ejecución y administración de los proyectos y servicios transversales o estratégicos en materia de gobierno digital, para asegurar una prestación de servicios simples e inteligentes, a través de canales digitales que garanticen los principios y las políticas públicas en materia de gobierno digital. 

 

La Agencia Nacional de Gobierno Digital debe funcionar bajo la rectoría del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. Así lo establece expresamente el artículo 4 de la Ley N.° 9943. 

El artículo 20 de la Ley N.° 7169 de 26 de junio de 1990, Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, le atribuye al Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones, una función rectora en materia ciencia, innovación, tecnología y telecomunicaciones.

Elemento esencial de la función rectora, es la definición de la política en materia de ciencia, tecnología e innovación. La Ley N.° 9943 incorpora en la rectoría del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones la materia relacionada con el gobierno digital.

El artículo 4 de la Ley N.° 9943 ha establecido que la Agencia Nacional de Gobierno Digital es el órgano ejecutor; la rectoría la tiene el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. El artículo 15 establece, de forma expresa, la rectoría del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones en materia de gobierno digital. La norma establece que corresponde a ese reparto establecer la política pública en materia de gobierno digital. Se transcriben las normas de interés:

 

ARTÍCULO 4- Creación de la ANGD. Se crea la Agencia Nacional de Gobierno Digital, cuyo acrónimo será ANGD, como un órgano adscrito y bajo la rectoría del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT). La ANGD, para cumplir sus funciones, contará con independencia operativa y, para garantizar la calidad e idoneidad de su personal, contará con los profesionales y técnicos que requiera en las materias de su competencia, los cuales estarán sujetos a lo dispuesto por la Ley 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943. La organización se definirá reglamentariamente.

Ajustará sus actuaciones a las disposiciones contenidas en esta ley, su reglamento, a las disposiciones de su Junta Directiva, a la política pública dictada por el ente rector.

 

La adquisición de bienes y servicios que realice la ANGD deberá ajustarse a la Ley  7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.”

ARTÍCULO 15- Política pública en gobierno digital. El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) definirá la política pública que la ANGD deberá cumplir e implementar para las instituciones de la Administración Pública, en materia de gobierno digital. Para esto, el MICITT podrá definir proyectos y servicios transversales para que sean ejecutados por la ANGD.

La Ley N.° 9943 ha establecido que la Agencia Nacional de Gobierno Digital sea un órgano, parte estructural del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones, sin embargo, el artículo 1 de aquella Ley ha establecido que esa norma tiene, por objeto, por un lado, la creación de la Agencia Nacional de Gobierno Digital del Estado costarricense y del otro extremo, definir su relación con el rector en materia de gobierno digital.

Artículo 1°-Objeto. La presente ley tiene por objeto la creación de la Agencia Nacional de Gobierno Digital del Estado costarricense, en adelante ANGD, y definir su relación con el ente rector en materia de gobierno digital.

La ANGD será el órgano encargado de implementar y ejecutar los servicios y los proyectos transversales o estratégicos para las instituciones de la Administración Pública en materia de gobierno digital, con el fin de proveer a la ciudadanía un acceso simple, ágil, seguro y transparente a los servicios que ofrecen las instituciones de la Administración Pública, que responda a las necesidades de las personas físicas y jurídicas, mediante modelos que incorporen componentes normativos, técnicos, semánticos y organizacionales, que velen por la confidencialidad y seguridad de la información y, de esta forma, se mejore la calidad de vida de los ciudadanos, las empresas y entre las entidades del gobierno, y propicie un clima de negocios favorable y competitivo al país.

  

La Ley define la relación entre la Agencia Nacional de Gobierno Digital y el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. El artículo 4 le otorga a la Agencia una independencia operativa.

El contenido de la independencia operativa de la Agencia Nacional de Gobierno Digital no está definido en el artículo 4. El capítulo III de la Ley N.° 9943 establece cuáles son las funciones que los órganos de gobierno de la Agencia pueden realizar con independencia operativa. 

El artículo 10 de aquella Ley, establece que la Junta Directiva de la Agencia puede aprobar las normas de organización de ese órgano, así como presupuesto y políticas generales de funcionamiento. La ley le ha otorgado a la Agencia la función de ejecutar los servicios y los proyectos transversales o estratégicos para las instituciones de la Administración Pública en materia de gobierno digital. El artículo 10 en comentario ha establecido que la Junta Directiva de la Agencia tiene la atribución de aprobar o rechazar las propuestas de los proyectos y servicios transversales o estratégicos y de aprobar el costo y el factor de inversión de esos proyectos y servicios. 

Las atribuciones del artículo 10 de la Ley N.° 9943 son propias de la Agencia. El ministro de Ciencia, Innovación, Tecnología y Tecnología no puede revisar o sustituir las decisiones que adopte su Junta Directiva. Tampoco puede avocarse la competencia de la Agencia en relación con las atribuciones del artículo 10.

Las competencias exclusivas de la Agencia Nacional de Gobierno Digital se justifican por la especialización técnica. La Ley, en su artículo 4, garantiza que la Agencia tenga el personal de calidad e idoneidad necesarias para cumplir sus funciones. Este personal debe ser técnico y profesional y tener atinencia con las funciones de la Agencia. 

La Agencia Nacional de Gobierno Digital es un órgano técnico. Las funciones previstas en el artículo 6 de la Ley N.° 9943 son de naturaleza técnica, vinculadas con el desarrollo, ejecución y administración de los proyectos y servicios transversales o estratégicos en materia de gobierno digital. Brinda asesoramiento técnico a las instituciones de la Administración Pública, en su transformación digital; debe elaborar las guías técnicas de los proyectos y servicios transversales para facilitar su uso e integración en las instituciones de la Administración Pública y es el ejecutor y administrador de la interoperabilidad a nivel técnico.

 

La especialización técnica justifica su independencia operativa y la posibilidad de adoptar decisiones técnicas sin posibilidad de que el ministro de Ciencia, Innovación, Tecnología Telecomunicaciones pueda revisar, sustituir o avocarse sus competencias. 

La Ley, sin embargo, no ha desvinculado a la Agencia del poder de dirección del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. 

De conformidad con el artículo 5 de la Ley en comentario, la Agencia es el órgano ejecutor de la política pública en materia de gobierno digital y en el desarrollo informático de la Administración Pública. La Ley, específicamente el artículo 4, establece que la Agencia actuará bajo la rectoría del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. 

El artículo 15 de la Ley N.° 9943 establece que el Ministerio de Ciencia, Innovación,  Tecnología y Telecomunicaciones es el competente para definir la política pública que la Agencia Nacional de Gobierno Digital debe cumplir e implementar para las instituciones de la Administración Pública, en materia de gobierno digital.

El Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones puede girar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones de la Agencia Nacional de Gobierno Digital. A la Agencia le corresponde la ejecución de la política pública, pero es resorte del Ministerio definirla e instruir a la Agencia sobre el modo de su ejecución.

El artículo 4 de la Ley N.° 9943, ya transcrito, establece que la Agencia Nacional de Gobierno de Digital debe ajustar sus actuaciones, no solamente a la Ley sino también a la política pública dictada por el ente rector, sea el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. El inciso g) del artículo 5, reitera la sujeción de la Agencia al poder rector del Ministerio al establecer que las propuestas de la Agencia para el desarrollo de los proyectos y servicios transversales o estratégicos deben realizarse con base en la política pública emitida por el ente rector.

La sujeción de la Agencia al poder rector del Ministerio es reforzada por el artículo 13.b de la Ley N.° 9943; disposición que establece que es un deber de la presidencia de la Junta Directiva, el velar por el cumplimiento de la política pública dictada por el ente rector, en los planes estratégicos anuales de la Agencia. La presidencia, que por virtud del 9.a de la misma Ley, debe ser ocupada por el ministro del ente rector o por su representante designado; tiene, entre sus funciones específicas, vigilar que las actuaciones de la Agencia se conformen a la política pública de gobierno digital dictada por el ente rector. La Ley ha establecido una unión directiva entre la Presidencia de la Junta y el Ministerio para garantizar la efectividad de la función rectora. 

Luego, la Agencia Nacional para el Gobierno Digital es un órgano con desconcentración mínima. La Agencia no está sujeta a la función revisora del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. Este Ministerio no puede revisar los actos de la Agencia sea por recurso o de oficio. Tampoco puede avocarse el conocimiento de los asuntos de su competencia ni sustituirla. Empero la Agencia sí está sujeta a instrucciones y direcciones, emitidas a través de la política pública, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. Sobre el instituto de la desconcentración mínima, conviene citar la sentencia de Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 515-2014 de las 8:55 horas del 10 de abril de 2014:

“De lo anterior se sigue, como consecuencia, que el régimen jurídico regulado en el cardinal 83 de la LGAP aplica, únicamente, en cuanto a la específica competencia desconcentrada. Ahora bien, en lo que atañe al contenido de la relación de jerarquía, es importante destacar que los límites impuestos al superior se encuentran definidos, en forma expresa, según el grado otorgado. En el caso de la mínima, este se ve impedido de avocar competencias del inferior y de revisar o sustituir la conducta de este, mientras que en la máxima, además, se ve imposibilitado para dar órdenes, instrucciones o circulares. En este sentido, el órgano desconcentrado sigue formando parte de la estructura administrativa del ente (u órgano en caso de que sea Administración Central) al cual está adscrito (sobre el tema se puede consultar la resolución de esta Sala no. 000633-FS1-2011 de las 8 horas 30 minutos del 1 de junio de 2011).

Importa advertir que la Ley ha establecido, adicionalmente a la relación de dirección entre la Agencia Nacional de Gobierno Digital y el Ministerio; una relación especial de coordinación entre ambos. De acuerdo con el artículo 5.e de la Ley N.° 9943, la Agencia debe coordinar las opciones de cooperación nacional e internacional en coordinación con el ente rector. El inciso g) del mismo artículo 5 establece, de otro extremo, que la Agencia debe coordinar con el ente rector la identificación de los proyectos y servicios transversales o estratégicos que puedan contribuir con el avance de la transformación digital, por medio de la implementación del gobierno digital del país.

En definitiva, la Agencia Nacional de Gobierno Digital es un órgano con desconcentración mínima del Ministerio de Ciencia, Innovación Tecnología y Telecomunicaciones –artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública-. En la Opinión Jurídica OJ-121-2020 de 20 de agosto de 2020, anterior a la aprobación de la Ley y referida al proyecto de Ley que le dio origen, la Agencia fue calificada como un órgano de desconcentración máxima. En el proyecto de Ley, la Agencia fue pensada como un órgano con desconcentración máxima. El dictamen afirmativo de mayoría preveía un régimen de desconcentración máxima para la Agencia. Por la vía de moción, formulada y aprobada al amparo del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa; moción aprobada el 26 de noviembre de 2020; se modificó el régimen jurídico de la Agencia.

Valga señalar que en la Opinión Jurídica OJ-121-2020, la Procuraduría General, en su función de asesoramiento técnico-jurídico, adoptó una posición crítica en relación con el régimen jurídico que se pretendía otorgar a la Agencia. El dictamen legislativo conceptualizaba la Agencia, en efecto, como un órgano de desconcentración máxima, pero sometido a la potestad de dirección del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. La Procuraduría denotó la contradicción del entonces proyecto de Ley: 

En consecuencia, la naturaleza jurídica de órgano descentrado en grado máximo que el proyecto de ley otorga a la Dirección de Gobernanza Digital, parece contradictoria con lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto de ley, que señala que dicha Dirección es un órgano con desconcentración máxima “reportando directamente al Ministro o Ministra del MICITT.” Tal como indicamos, dicha naturaleza jurídica implicaría que el jerarca del Ministerio pierda su potestad contralora respecto a las funciones desconcentradas, por lo que la disposición propuesta debe ser interpretada en su justa dimensión, entendiéndose que la relación entre el Ministro o Ministra y el órgano desconcentrado sólo puede ser de dirección general, salvo en aquellos temas que no fueron desconcentrados.

El régimen jurídico de desconcentración mínima que la Ley, en forma definitiva, le ha dado a la Agencia es más apropiado para un órgano que funciona bajo la rectoría y en cumplimiento de una política dictada por el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones.  

Las materias desconcentradas en la Agencia Nacional de Gobierno Digital son las relacionadas con la ejecución de los servicios y los proyectos transversales o estratégicos para las instituciones de la Administración Pública en materia de gobierno digital y con la ejecución, en general, de la política de gobierno digital. 

Específicamente, los artículos 6 y 12 de la Ley N.° 9943 son los que definen las competencias desconcentradas de la Agencia. Todas son competencias técnicas. Sin ser exhaustivos, las competencias desconcentradas son las relacionadas con el desarrollo y ejecución de los proyectos y servicios transversales o estratégicos en materia de gobierno digital, el asesoramiento técnico en materia de transformación digital, la ejecución de la interoperatibilidad a nivel técnico. Estas son las competencias desconcentradas de naturaleza sustantiva. La Ley también le reconoce a la Agencia competencias funcionales, relacionadas con la aprobación de su presupuesto, aprobación de planes estratégicos, y particularmente, el nombramiento y remoción del Gerente de la Agencia. 

Fuera de aquellas competencias desconcentradas; el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología, y Telecomunicaciones, retiene las competencias para la gestión de la Agencia Nacional de Gobierno Digital. Específicamente, la Ley establece que el Ministerio retiene las competencias relacionadas con el nombramiento del personal de la Agencia, excepción hecha del Gerente. En este sentido, se debe considerar que el artículo 14 de la Ley establece que las relaciones laborales de las personas funcionarias de la ANGD, así como sus nombramientos, se rigen por la Ley 1581, Estatuto de Servicio Civil, de 30 de mayo de 1953.

           Asimismo, el Ministerio de Ciencias, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones retiene las competencias relativas a la contratación pública. La Ley no le ha otorgado a la Agencia Nacional de Gobierno Digital una personalidad jurídica instrumental. 

 

No se obvia que el artículo 11 de la Ley N.° 9943 indica que el Gerente de la Agencia ejerce la representación judicial y extrajudicial con facultades de apoderado general. Empero, lo cierto es que la Ley no ha establecido, de forma expresa, que la Agencia goce de personalidad jurídica instrumental. En este sentido, es oportuno precisar que la condición de persona instrumental no puede ser presumida; debe ser consecuencia expresa de la Ley. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, la Opinión Jurídica OJ-137-2014 de 27 de octubre de 2014:

Es nuestro criterio que la condición de persona instrumental no puede ser presumida; por el contrario, debe ser consecuencia expresa de la ley. No puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos.

Ni el artículo 11 de la Ley N.° 9943, tampoco ninguna otra disposición de ese cuerpo legal, han establecido, de forma expresa, que la Agencia sea una persona instrumental. El artículo 11 no puede servir de base para presumir esa personificación instrumental. 

En el dictamen afirmativo de mayoría de lo que luego de aprobada ha venido a ser la Ley N.° 9943; se conceptualizó la Agencia como una persona jurídica instrumental con patrimonio propio. Así se pretendía establecer en el artículo 8. Esta personalidad jurídica instrumental fue suprimida a través de la aprobación de la moción de 26 de noviembre de 2020. El artículo 8 vigente se circunscribe a indicar que la Agencia es un órgano y que su estructura interna debe ser definida por reglamento ejecutivo. No se suprimió, empero, la función de representación del Gerente. Esto quedó, sin embargo, insubsistente. El artículo 11 de la Ley N.° 9943 es un vestigio legislativo de lo que fuera la iniciativa de darle personalidad jurídica instrumental, pero que hoy carece de subsistencia y mucho menos puede servir de asidero para presumir la personalidad jurídica instrumental de la Agencia. 

El mismo razonamiento se aplica al artículo 12 de la Ley N.° 9943, que en su inciso f), establece que una de las funciones del Gerente de la Agencia es “firmar contratos conforme a la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 mayo de 1995 y su reglamento”. Lo cierto es que la Ley N.° 9943 no le ha reconocido a la Agencia una personalidad jurídica instrumental que le habilite para contratar. La Ley N.° 9943, en su artículo 7, ha establecido una serie de disposiciones relativas al financiamiento de la Agencia, sin embargo, no le ha otorgado la capacidad jurídica para administrar un presupuesto autónomo en relación con aquel del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. 

Así las cosas, la Agencia Nacional de Gobierno Digital depende del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones en las materias relacionadas con la administración financiera y presupuestaria, asimismo en relación con la función de proveeduría y contratación administrativa. 

 

D. CONCLUSIONES.

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la Agencia Nacional de Gobierno Digital es un órgano con desconcentración mínima del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones. 

Las materias desconcentradas en la Agencia Nacional de Gobierno Digital son las relacionadas con la ejecución de los servicios y los proyectos transversales o estratégicos para las instituciones de la Administración Pública en materia de gobierno digital y con la ejecución, en general, de la política de gobierno digital. 

El Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones puede girar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones de la Agencia Nacional de Gobierno Digital. A la Agencia le corresponde la ejecución de la política pública, pero es resorte del Ministerio definirla e instruir a la Agencia sobre el modo de su ejecución.

Fuera de aquellas competencias desconcentradas; el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología, y Telecomunicaciones, retiene las competencias para la gestión de la Agencia Nacional de Gobierno Digital.

Específicamente, la Ley establece que el Ministerio retiene las competencias relacionadas con el nombramiento del personal de la Agencia, excepción hecha del nombramiento y destitución del Gerente. Esto es una competencia de la Junta Directiva de la Agencia. 

La Agencia Nacional de Gobierno Digital depende del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones en las materias relacionadas con la administración financiera y presupuestaria, asimismo en relación con la función de proveeduría y contratación administrativa.

Atentamente, 

 

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez

                       Procurador Director, Derecho Público

 

 

JOA/bba