16 de octubre de 2023

PGR-C-191-2023

 

Señora

Karina Salguero Moya

Directora, Dirección General 

Teatro Nacional de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio N.º TNCR-DG-130-2023 de fecha 5 de mayo de 2023.

 

En el oficio N. º TNCR-DG-130-2023, la Directora General del Teatro Nacional de Costa Rica consulta lo siguiente: 

 

1.    ¿Qué se determina como jornada laboral ordinaria?

2.    ¿Qué se define como horario de trabajo de forma clara, siendo, que no queda bien definido a nivel legal y jurisprudencial, ¿si en el horario se puede determinar los días de la semana?

3.    ¿Qué mecanismos sin ser excepcionales, puede desarrollar el TNCR, para tener la disponibilidad ordinaria de las personas encargadas de brindar servicio en eventos, fuera de la jornada establecida en el Reglamento Autónomo de Servicios del MCJ?

 

La Administración consultante adjunta el criterio legal rendido por oficio N. º TNCRDG-AJ-OF-081-2023 del 05 de mayo de 2023 de la asesoría legal institucional. El criterio, en su introducción, señala que el Teatro Nacional es un órgano con desconcentración máxima del Ministerio de Cultura y Juventud, responsable de promover la producción de artes escénicas, siendo los días de mayor afluencia el fin de semana. Cita los artículos 147, 149 y 150.b del Código de Trabajo y 31, 32, 34, 38, 41 y 42 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el dictamen C-069-2002 de la Procuraduría y el voto 2007-0070 de la Sala Segunda. Indica que la jornada ordinaria diurna es de 5 a.m. a 7 p.m., de 8 horas por día, para 48 horas semanales, jornada que no puede ser variada sin el consentimiento del trabajador, y el horario sí puede ser variado en tanto no cause perjuicio, con mención de la posibilidad de cambiar el día de trabajo, para lo cual indica que la jornada laboral se divide en diurna, nocturna y mixta, de día es una jornada de 8 horas y de noche de 6 horas, según los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo y el voto 2009-0772 de la Sala Segunda; y sobre el horario laboral, citando la posición del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dada en el oficio DAJ-AE-441-06 (Dirección  Jurídica), concluye que se trata del lapso de tiempo dentro de la jornada, número de horas y su máximo, que es modificable por el patrono si es dentro de la jornada, y de haber previa regulación, se requiere el consentimiento del trabajador. 

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Sobre la jornada y el horario laboral de Teatro Nacional de Costa Rica: facultad de modificación; y B) Conclusión.

 

 A. SOBRE LA JORNADA Y HORARIO LABORAL DEL TEATRO NACIONAL DE COSTA RICA: FACULTAD DE MODIFICACIÓN.

 

Los institutos jurídico laborales de la jornada y el horario de trabajo que el artículo 58 de la Constitución Política protege; son desarrollados en el Código de Trabajo, ley N.º 2, y, su alcance y operativización, en las empresas públicas o privadas e instituciones públicas, es precisada en el “Reglamento interior de trabajo” o “Reglamento Autónomo de Servicio”, según corresponda. 

 

De conformidad con los artículos 135, 136, 137, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, la jornada de trabajo está compuesta por días, y de forma acumulativa por semana, tiempo efectivo en el que el trabajador desempeña sus labores. La fijación de los límites de horas por jornada, diaria o semanal, dependerá primordialmente de la modalidad de la jornada, sea diurna, nocturna o mixta, y en segundo lugar, si es ordinaria o extraordinaria (Véase sobre el tema el voto N. º 2003-00082 de las nueve horas treinta minutos del veintiséis de febrero de dos mil tres de la Sala Segunda). 

 

La regla de ley de la jornada ordinaria se sintetiza de la siguiente forma: la jornada diurna con un tope de 8 horas, nocturna con un tope 6 horas y mixta con un tope entre 7 a 8 horas -según el caso- (art. 136 y 138); eso sí, con un límite semanal de 48 horas para la jornada diurna y 36 horas para la jornada nocturna (Dictámenes  C-198-2008 de las 12 horas del 2008 y C-81-2015 del 15 de abril de 2015). Particularmente, en razón de la franja horaria, el artículo 135 del Código diferencia entre jornada diurna -que va de las 05:00 a las 19:00 horas- y la jornada nocturna -de las 19:00 hasta las 05:00 horas-, y eventualmente, de laborarse en ambas jornadas (diurna y nocturna) calificaría como mixta que, ante dudas de su aplicación, correspondería emplear la regla de las tres horas y media laboradas de más durante la noche, que prevé el artículo 138. 

 

La jornada de trabajo se compone de tres elementos: 1. El tipo de jornada (diurna, nocturna o mixta); 2. El día o días que conciertan la jornada (de lunes a domingo), respetando máximo de días consecutivos que por ley se dispone, con la salvedad de un régimen especial; y 3. El horario, que será el tiempo que se laborará el respectivo día, según la jornada que corresponda laborar. Es así que, la jornada ordinaria se establece previamente, para que se realice en forma regular, habitual y programada.

 

Por otro lado, la jornada extraordinaria es la que supera el horario regular, cuando se desempeñan labores efectivas que excedan la jornada ordinaria (art. 136, 137 y 139 del Código de Trabajo). Sobre el tema, conviene citar nuestro dictamen C-025-2019 del 30 de enero del 2019: 

 

“En atención a lo dispuesto en la citada normativa, si bien existe una jornada ordinaria contractualmente pactada entre patrono y trabajador, es posible ejecutar y reconocer una jornada extraordinaria, la cual surge en la forma y condiciones dispuestas en la normativa citada, cuando por circunstancias especiales, se requiere que el empleado siga laborando más allá de la jornada regular. (Ver el dictamen C-321-2015 del 23 de noviembre del 2015)

La jurisprudencia judicial y la administrativa de este Órgano Consultivo ha sido clara, reiterada y contundente al afirmar que la jornada extraordinaria debe siempre revestir un carácter excepcional y temporal, pues en caso contrario no solo se desnaturalizaría la figura, sino que constituiría además una afectación para la salud física y mental del trabajador, así como para su integración y desarrollo familiar (en relación a las limitaciones de esta jornada, ver dictamen N° C-150-2011 del 30 de junio del 2011).

Dicho lo anterior nos encontramos que las labores realizadas fuera de los límites establecidos, se deben considerar como jornada extraordinaria, la cual tiene como fin atender tareas especiales, imprevistas e impostergables que se presenten; toda vez que, de lo contrario, se modificaría y transgrediría toda la protección jurídica existente respecto al límite de las jornadas de trabajo. (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-047-2003 del 20 febrero de 2003, C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-38-2015, del 24 de febrero 2015 y C-117-2017 del 02 de junio de 2017). (El resaltado no corresponde al original)”

 

En cuanto al horario, este depende de la jornada. Partiendo de su etimología (del latín horarius -Real Academia Española-) el horario se concibe como la hora u horas durante las cuales se desarrolla una actividad, es decir, el tiempo concreto, marcado y registrado  para trabajar, con un inicio y un fin, configurándose así una jornada específica. Ambas figuras, fueron abordadas en el dictamen C-025-2019 del 30 de enero del 2019:

  

“La ‘jornada laboral’ es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario. Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que ‘La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana’.  Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.” […]. 

Por su parte, el ‘horario de trabajo’ es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral.  Según la doctrina, consiste en ‘… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado” ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263.”  (El resaltado no corresponde al original) (En igual sentido véanse los dictámenes  C-202-2003 del 27 de junio del 2003 y C-272-2009 del 02 de octubre de 2009).

 

Es así que, el horario se determina por la jornada, no a la inversa. Y lo anterior lo debe normar concretamente el reglamento de trabajo interno de la administración pública (en el caso del sector público), como expresan los ordinales 66 y 68 del Código de Trabajo y que reitera el artículo 10 de la Ley Marco de Empleo Público, ley N.º 10.159 del 8 de marzo de 2022, al decir que “[…] Toda dependencia pública deberá contar con su reglamento autónomo de servicio, o su equivalente normativo, para regular las condiciones de trabajo que le son propias. […].”.

 

Ahora bien, la administración consulta sobre la posibilidad de utilizar un mecanismo que no sea excepcional, pero que permita tener una “disponibilidad ordinaria” para que los funcionarios del Teatro Nacional trabajen en eventos fuera de la jornada establecida en el Reglamento Autónomo de Servicios. 

 

En el caso del Teatro Nacional de Costa Rica (en adelante Teatro Nacional), al ser un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Cultura y Juventud, la relación  de empleo con sus funcionarios se regirá por el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, Decreto Ejecutivo N. º 33270, como indican los artículos 1, 2.1 y 8, en concordancia con el numeral 1 de la Ley del Teatro Nacional, ley N. º 8290. Específicamente, sobre la jornada y horario de trabajo del Teatro Nacional, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto N.º 33270: 

  

“Artículo 32.-La jornada ordinaria de labores será continua, de ocho horas, de lunes a viernes inclusive, con el siguiente horario, sin perjuicio de los ajustes que sea necesario realiza (sic) en algunas dependencias del Ministerio, debido a la naturaleza del trabajo: Hora de entrada: 08:00 horas

Hora de salida: 16:00 horas

(…)

El Ministro o el máximo jerarca del órgano desconcentrado, podrá, cuando se cuente con la debida fundamentación, aprobar horarios diferentes para aquellos servidores que ejerzan puestos cuya naturaleza lo requiera, siempre que se cumpla con la jornada de trabajo respectiva y tomando en cuenta las excepciones estipuladas en el artículo 143 del Código de Trabajo. El Jefe Inmediato del servidor realizará por escrito esta solicitud ante Jerarca del Ministerio o del Órgano Desconcentrado.”

 

La jornada ordinaria del Teatro Nacional es diurna, que comienza a las ocho de la mañana y termina a las cuatro de la tarde; y este aspecto, los artículos 32 (párrafo final) y 34 del reglamento prevén la posibilidad para que la administración pública pueda variar el horario laboral en casos concretos de forma temporal o definitiva. El artículo 34 del reglamento dice:

 

“Artículo 34.-El Ministerio podrá modificar transitoriamente los horarios establecidos en este Reglamento, siempre que circunstancias especiales así lo exijan y en tanto no se cause perjuicio grave a sus servidores. El cambio temporal de horario deberá comunicarse a los afectados, con un mínimo de tres días de anticipación.

La variación definitiva de los horarios deberá aprobarse por modificación de este Reglamento mediante Decreto Ejecutivo. No obstante, lo dicho en los dos párrafos anteriores, es entendido que el Ministerio podrá aplicar horarios flexibles, según Decreto Ejecutivo N. º 26662MP de 16 de febrero de 1998, en las Oficinas y Dependencias cuyos servicios lo  justifiquen, siempre que se labore la jornada mínima general correspondiente, se ajuste a la normativa aplicable al efecto y sea en beneficio de la institución. Asimismo, el Ministerio, podrá suspender o eliminar dicha aplicación en el momento en que lo estime conveniente para las funciones que desarrolla el Ministerio.

Con respecto a los servidores que efectúan labores fuera del Ministerio, corresponde al Jefe o Director respectivo determinar el tiempo en que éstas han de ejecutarse, conforme con el presente Reglamento y demás disposiciones jurídicas pertinentes.” (El resaltado es nuestro).

 

Es así que, el artículo 34 del Decreto N.º 33270 faculta a la administración pública para variar el horario, de forma transitoria, sin tener que reformar el Decreto N.º 33270.

 

Dicho lo anterior, es importante hacer un par de consideraciones especiales.

 

Primeramente, el cambio de tipo de jornada y su respectivo horario no puede ser intempestivo ni arbitrario. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto Ejecutivo N.º 33270, la modificación del horario debe hacerse por razones de interés público, comunicándose con un mínimo de tres días antes de su puesta en marcha, ponderando el interés público y la posición del funcionario, lo cual, no significa que la administración está impedida para hacer el cambio de horario (doctrina del art. 18.2 de la Ley General de la Administración Pública). Recuérdese que en el caso de la administración pública, está de por medio el cumplimiento de competencias, funciones y la prestación de servicio público. La tesis anterior, es consonante con la doctrina constitucional contenida en el voto N.º 2021-017338 de las nueve horas quince minutos del seis de agosto de dos mil veintiuno de la Sala Constitucional: 

 

"La Administración posee facultades de ius variandi a fin de dar una mejor organización a las dependencias administrativas, en beneficio del servicio y el interés público. Dentro de tales potestades se encuentra la de trasladar a un funcionario de un puesto a otro de la misma categoría, si sí lo justifica el servicio público. Ahora bien, dichos traslados deben efectuarse de manera que no causen perjuicio grave al funcionario, por lo que en determinados casos se hace indispensable el otorgamiento de una audiencia, a fin de que el funcionario manifieste su disconformidad, todo en cumplimiento del debido proceso. Sin embargo, no se trata de la simple desavenencia del servidor ni de los inconvenientes que desde el punto de vista subjetivo el traslado puede causarle, sino de perjuicios objetivos. […]". (También véase el voto N.º

 

1997-7419 de las diez horas quince minutos del once de noviembre de mil novecientos noventa y siete). 

 

La posibilidad de que la administración pública pueda variar el horario de trabajo ha de ejercerse acorde al principio de razonabilidad. La doctrina reconoce que le pertenece al patrono “[…] la responsabilidad de la conducción económica de la empresa, a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades del funcionamiento de la empresa […]. Pero cada acto en que se ejerce este derecho debe poder justificarse desde el punto de vista de la razón, en el caso de ser controvertido o resistido. […] Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. […]”. (Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho

del Trabajo, 1998, pág. 363, 364, 365, 381 y 382). 

 

Y, como segunda consideración, el cambio de horario y el tipo de jornada debe observar los límites sobre horario y jornada contenidos en los artículos 135, 136, 138 y 139 el Código de Trabajo, indicados anteriormente. 

 

Finalmente, es menester indicar que no es un derecho adquirido la invariabilidad del horario de trabajo en el empleo público (Véase la opinión jurídica OJ-130-2005 del 02 de setiembre del 2005, y los dictámenes C-423-2020 y C-424-2020, ambos del 29 de octubre de 2020), y el cambio de horario por sí solo no involucra una modificación sustancial del contrato de trabajo, será en cada caso concreto en donde se determinará su incidencia y trascendencia (Consúltese los votos N.º 1994-0244 de las nueve horas cincuenta minutos del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, N.º 2006-0080 de las nueve horas cincuenta minutos del veintidós de febrero del dos mil seis y N.º 2008-0924 de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de octubre del dos mil ocho, de la Sala Segunda).

 

B. CONCLUSIÓN

 

1.        De conformidad con los artículos 135, 136, 137, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, la jornada de trabajo está compuesta por días, y de forma acumulativa por semana. La jornada se divide en ordinaria y extraordinaria. La jornada ordinaria puede ser diurna, nocturna o mixta, que debe estar previamente establecida en el reglamento autónomo de servicio de la administración pública.  

 

2.        El horario de trabajo es el lapso de tiempo dentro del cual se cumple la jornada laboral; tiempo concreto, marcado y registrado para trabajar, con un inicio y un fin, dentro de una jornada específica.

                

3.        Con sustento en el artículo 1 de la Ley del Teatro Nacional, ley N.º 8290, y los artículos 1, 2.1, 8 y 34 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, Decreto Ejecutivo N.º 33270, la administración pública está facultada para variar transitoriamente el horario sin tener que reformar el Decreto N.º 33270, siempre que circunstancias especiales así lo exijan y en tanto no se cause perjuicio grave a sus servidores, esto con el fin de poder cumplir con las competencias, funciones y la prestación de servicio público que la ley le deposita. Si la decisión de variar el horario es permanente, si se requeriría modificar el respectivo reglamento. 

 

 

Atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                Robert William Ramírez Solano 

Procurador Adjunto                             Abogado Asistente

  

JAOA/rwrs/gab