12 de junio del 2024

PGR-C-121-2024

Señora

Sara Porras Mora

Auditora General

Sistema de Banca para el Desarrollo

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AISBD-O-23-2023 del 14 de setiembre del 2023, por medio del cual se nos formulan una serie de consultas relacionadas con conflictos de intereses.

En la misiva de comentario, se explicó que, en el Plan de Trabajo Anual del año 2023, se incluyó la actividad APT-062-2023, para la atención de denuncias e investigación, y que esa Auditoría Interna está llevando a cabo un servicio relacionado con el expediente de denuncia DEN-001-2023.

La nota, indica además el caso que está siendo investigado, y sobre el cual surgen las interrogantes que originaron la presente solicitud:

“DESCRIPCIÓN DEL CASO: Un miembro Director del Máximo Órgano Decisor Institucional, presenta una nota en el seno de las reuniones de ese Órgano, en donde hace ver que eventualmente pueden existir circunstancias en el trámite de una contratación realizada a nivel Institucional, que pueden contener eventuales faltas o irregularidades, indicando que esa contratación se adjudicó a una empresa que presentó un precio mayor, existiendo otro oferente con precio menor, y por lo tanto solicita una investigación por parte de la Auditoría Interna, para establecer la verdad real de los hechos. Es importante indicar que, en ese proceso de contratación, habían participado tres Empresas; siendo que la representante legal de una de estas empresas – no adjudicada - es su hija. Es atinado señalar que al miembro del Órgano decisor – quien presenta la nota en cuestión-, no le corresponde participar en el acto de adjudicación, en virtud de que este Órgano no adjudica las contrataciones.”

Con fundamento en lo expuesto, se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

1. ¿Existe conflicto de interés en el hecho de que un miembro integrante del órgano decisor de mayor jerarquía en una Institución, denuncie una posible irregularidad en la adjudicación de una contratación en donde un familiar directo funge como oferente no adjudicado y solicite un estudio de auditoría?

2. De ser así, ¿Se mantendría tal posible conflicto en el caso en que el miembro director no participe en el procedimiento de contratación, ni lo haga el órgano colegiado del que forma parte el denunciante?

3. En caso de que la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿Cuáles serían las acciones para seguir?

Iniciamos el análisis indicando que, la Procuraduría General de la República (PGR) es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), establece la posibilidad de que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a la PGR.  Sin embargo, esta facultad no es irrestricta, por el contrario, nuestra jurisprudencia administrativa ha definido, las condiciones que deben cumplirse para su ejercicio.

En primer término, se ha establecido que la gestión debe ser planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado (en igual sentido, dictamen PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023). 

En segundo lugar, los auditores no están autorizados para consultar sobre materias ajenas a su competencia institucional, o bien aquellas que sean extrañas al ámbito de acción de los órganos administrativos a los que pertenecen. Por esta razón, se ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar vinculadas al contenido del plan de trabajo aplicable durante el año en la respectiva Administración, siendo imprescindible, acreditar dicha relación o conexión (ver dictámenes PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023, PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023, PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del 2023, PGR-C-065-2023 del 30 de marzo del 2023).

Considerando lo anterior, la consulta debe limitarse a dudas jurídicas puntuales y específicas, y no debe utilizarse para solicitar criterios sobre una gran cantidad de cuestiones relacionadas con diversas materias, ya que esto podría cuestionar la relación de la consulta con las competencias del auditor y con el plan de trabajo. Asimismo, es importante advertir que la facultad de plantear consultas no debe ser empleada por la administración activa para eludir los requisitos de admisibilidad a los que están sujetas sus propias consultas, canalizando sus solicitudes a través de la auditoría interna (dictámenes PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023, PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023, PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del 2023).

Es menester precisar que, el dictamen emitido a solicitud de una auditoría interna únicamente vincula a ésta. Para los demás órganos e instituciones públicas, incluida la institución en la que está inserta la consultante, estos dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa (sobre el particular se pueden consultar los siguientes documentos PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023, PGR-C-065-2023 del 30 de marzo del 2023).

Otro aspecto de relevancia, es que, debido a la naturaleza de dichos pronunciamientos, no podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen o bien su reconsideración (dictamen PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023).

Adicionalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos generales de admisibilidad establecidos por la LOPGR para el resto de las consultas, con la única excepción de la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema de interés (dictámenes PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023).

En este sentido, se agrega que, las gestiones consultivas no pueden referirse a casos concretos o pendientes de resolver, ni pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría General de la República, funciones que son propias de la Administración activa y que por tales no le corresponde resolver (ver entre otros, los dictámenes PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023, PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023, PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del 2023, PGR-C-66-2023 del 05 de abril del 2023).

En la misma lógica, conforme lo prevé el artículo 5 de la LOPGR, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que poseen una jurisdicción especial establecida por ley (así en PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023).

Zanjado lo anterior, se arriba a la conclusión de que consulta sometida a valoración, a la luz de los requisitos de admisibilidad citados previamente, resulta inadmisible.

En efecto, obsérvese que, en su gestión la servidora consultante admitió la existencia de una denuncia pendiente de resolución planteada por un servidor de alta jerarquía de la institución, quien a su vez se presentó una delación por una supuesta irregularidad en una contratación en la que un familiar suyo participó como oferente no adjudicado. Es claro entonces, que no se consulta en términos generales y abstractos sobre los conflictos de intereses en la función pública, sino que se nos traslada la situación concreta del servidor denunciante, para que sea esta Procuraduría General quien resuelva si ese funcionario ha incurrido o no en falta sancionable. Es decir, las tres preguntas que formula la Auditoría Interna a la Procuraduría General de la República, lejos de corresponder a aspectos generales en la materia de interés, están dirigidas única y exclusivamente a resolver el caso concreto y específico que fue denunciado ante aquella sede, lo cual se desprende de la misiva original y su justificación.

Así las cosas, no es posible dar respuesta a los cuestionamientos deducidos en la gestión analizada, por encontrarse ésta en una situación de excepción, al invitar a la PGR a resolver una queja por supuestos vicios de probidad, lo que no es propio de su rol consultivo. Amén de lo ya señalado, nótese que, debido al carácter vinculante de los dictámenes emitidos por esta institución, un eventual pronunciamiento de nuestra parte, podría implicar una injerencia en las decisiones del órgano que dirige el procedimiento de investigación, y en el peor de los casos, una suplantación indebida de esa función administrativa.

            Corolario de lo expuesto, se declara inadmisible la consulta planteada.

            Sin otro particular, atentamente

MSc. Johanna Masís Díaz

Procuradora

JMD/jsr