22 de julio del 2024

PGR-C-146-2024

 

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio MT-AI-001-2024 del 26 de febrero del 2024, código interno 1603-2024, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría, respecto a las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Cómo se debe de calcular el salario de un alcalde Municipal que es jubilado o pensionado en caso de que este no opte por suspender el pago de su pensión o jubilación?

2. En el caso hipotético de que un alcalde Municipal decida abstenerse de suspender el pago de su pensión o jubilación, ¿Cómo se debe de calcular el salario de la vice alcaldía Municipal?

3. Con la entrada en vigor de la Ley Marco de Empleo Público, en la que se elimina los pluses del salario compuesto, entre ellos, el rubro de prohibición sobre el salario base para los nuevos funcionarios y, bajo el supuesto de que una Municipalidad no tenga aprobada una escala salarial única para los puestos declarados exclusivos y excluyentes, ¿Es legalmente permitido aplicar el rubro de prohibición sobre el salario base previsto en el artículo n°14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – y por supuesto el reconocimiento de la correspondiente compensación – a aquellos funcionarios municipales de elección popular que tengan una titulación profesional en educación (primer, segundo y tercer ciclo) y en administración educativa?

4. En caso de que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿Es considerada la carrera de publicidad como una profesión liberal sujeta al pago del rubro de prohibición sobre el salario base?”

Refiere usted que, es de su interés solicitar un criterio referente al cálculo de salario de un alcalde Municipal electo -mandato 2024-2028-, así como pluses salariales. Lo anterior, en razón de no contar ese ayuntamiento y Departamento de Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares, con un abogado de planta que emita un criterio legal, aunque no sea necesario.

Bajo esa inteligencia, señala que la materia consultada se circunscribe a la necesidad de velar por el buen uso de los fondos públicos, es decir, lo consultado tiene relación directa con las competencias de la auditoría interna, conferidas en el artículo 22 inciso a) de la Ley General de Control Interno, n° 8292, en relación con la fiscalización y uso de estos recursos.

Como aspecto final, indica que lo consultado está relacionado con el plan de trabajo de esa auditoría, correspondiente al período 2024, comunicado a la Contraloría General de la República y al Concejo Municipal, cuyo propósito es la elaboración de un estudio de carácter especial referente al Departamento de Tesorería, lo anterior, tomando en consideración que los pagos de salarios y proveedores los hace dicho departamento al no existir un departamento de Recursos Humanos.

A partir de lo expuesto, se procede con el análisis de esta consulta.

 

I.- SOBRE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES INTERNOS Y LA INADMISIBILIDAD DE LA GESTIÓN CONSULTIVA PLANTEADA:

 

La consulta que nos ocupa ha sido formulada por el auditor interno de la Municipalidad de Turrubares, al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

 

Al respecto debe precisarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos no es irrestricta, por el contrario, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la Administración, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019 de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio de 2019).

 

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría (ver dictámenes N° C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1 de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021, PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (Dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

 

Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019 del 19 de junio del 2019).

 

En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 del 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 del 1° de marzo del 2002, C-021-2006 del 20 de enero del 2006, C-026-2015 del 17 de febrero del 2015, C-042-2016 del 25 de febrero del 2016, C-143-2017 del 23 de junio del 2017, C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-038-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019 y C-205-2019 del 12 de julio de 2019). 

 

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).

 

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020 del 25 de mayo del 2020 en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018). 

 

Es por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre del 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre del 2019).

 

Además, importa precisar, tal y como lo reiteramos en el dictamen PGR-C-026-2024 del 19 de febrero del 2024, que a este órgano consultivo “...en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005. En sentido similar puede consultarse el dictamen PGR-C-255-2021 del 7 de setiembre de 2021 y el PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023).

 

Ahora bien, puntualmente, en esta consulta convergen tres aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función asesora.

 

En primer lugar, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, se observa innegablemente que el tema apunta directamente a un asunto concreto que debe ser resuelto por la Administración activa, lo cual se extrae claramente del oficio n° MT-AI-001-2024, en el que se hace alusión directa al cálculo del salario del alcalde electo jubilado y el vicealcalde, así como la aplicación del rubro de prohibición y la determinación de la carrera de publicidad como una profesión liberal o no.

 

En el referido oficio, el señor Calderón Umaña, indica expresamente: “Asunto: Consulta referente al cálculo de salario de un alcalde Municipal electo, así como pluses salariales. (La negrita y subrayado no pertenece al original)

 

Inclusive, se hace alusión a que “la Ley Marco de Empleo Público, vigente desde marzo de 2023, vino a realizar una serie de modificaciones en la estructura salarial de los servidores públicos, entre ellas, eliminar los pluses salariales para los nuevos funcionarios, entre ellos, los de elección popular para el mandato 2024-2028”. (El destacado es suplido)

 

Sumado a ello, debe advertirse que las interrogantes n° 3 y n° 4 refuerzan nuestra tesis, al señalar concretamente lo siguiente:

 

“3. Con la entrada en vigor de la Ley Marco de Empleo Público, en la que se elimina los pluses del salario compuesto, entre ellos, el rubro de prohibición sobre el salario base para los nuevos funcionarios y, bajo el supuesto de que una Municipalidad no tenga aprobada una escala salarial única para los puestos declarados exclusivos y excluyentes, ¿Es legalmente permitido aplicar el rubro de prohibición sobre el salario base previsto en el artículo n°14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – y por supuesto el reconocimiento de la correspondiente compensación – a aquellos funcionarios municipales de elección popular que tengan una titulación profesional en educación (primer, segundo y tercer ciclo) y en administración educativa?

4. En caso de que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿Es considerada la carrera de publicidad como una profesión liberal sujeta al pago del rubro de prohibición sobre el salario base?”. (La negrita y subrayado no pertenece al original)

 

En virtud de lo anterior, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a un asunto concreto pendiente de definir en sede administrativa.

 

Por lo tanto, importa resaltar que, salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

 

En segundo lugar, cabe advertir que el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley 8422 es la Contraloría General de la República. En esa línea hemos indicado reiteradamente en nuestra jurisprudencia administrativa que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los puestos que estén sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, y que si a pesar del análisis efectuado por la propia Administración −utilizando los criterios emitidos por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría− persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el tema. (Ver al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, OJ-202-2005 del 07 de diciembre de 2005 y C-044-2006 del 6 de febrero de 2006, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-155-2017 del 3 de julio de 2017, C-089-2018 de 3 de mayo de 2018, C-180-2018 del 31 de julio del 2018, C-337-2018 del 21 de diciembre de 2018, C-207-2019 del 18 de julio del 2019, C-225-2019 del 12 de agosto 2019, PGR-C-260-2023 del 08 de diciembre del 2023, entre otros).

 

En consecuencia, en lo referente al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales establecido en la Ley N° 8422, la Contraloría General de la República es la competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre si un determinado cargo público está sujeto o no a ese régimen.

 

Además, importa precisar que en relación con la pregunta número 4, corresponde a la Administración activa -en este caso a la Municipalidad de Turrubares- determinar si la carrera de publicidad, ostenta la condición de una profesión liberal, atendiendo los parámetros que se han referidos en nuestra jurisprudencia administrativa. (Ver entre muchos otros el dictamen C-209-2020 del 03 de junio del 2020, así como lo dispuesto en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 6 de octubre del 2004 y sus reformas, artículos 14 y 15).

 

Finalmente, como tercer punto, debe advertirse que del oficio n° MT-AI-001-2024, no se logra desprender con claridad cuál es la relación directa de lo consultado con el plan de trabajo que esa auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Turrubares. Ergo, no se acredita el ligamen entre lo consultado y el plan de trabajo que se encuentra ejecutando en la Municipalidad para el año 2024, limitándose el consultante a exponer: “(…) Bajo esa misma línea de ideas, el Plan de Trabajo de la Auditoría Interna para el 2024; comunicado a la CGR y al Concejo Municipal tiene entre sus estudios por realizar, el Estudio de carácter especial referente al Departamento de Tesorería; lo anterior, tomando en consideración de que en la Municipalidad en la que labora el consultante, los pagos de salarios y proveedores los hace dicho departamento al no existir un departamento de Recursos Humanos”.

 

El hecho de que se esté realizando un estudio en el Departamento de Tesorería no es suficiente para tener por acreditado este importante requisito de admisibilidad y poder ligarlo con las dudas presentadas por el auditor interno, las cuales, como se advirtió anteriormente, apuntan a una situación concreta que se presenta en esa Municipalidad con el alcalde electo para el mandato 2024-2028 y el vicealcalde, en materia salarial.

 

Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y, por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo. Incluso, la diversidad de cuestionamientos formulados -como ocurre en esta ocasión-, hace presumir que la presente gestión desborda aquel ámbito de competencias propio de la Auditoría.

 

 

 

II.- CONCLUSIÓN:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las razones expresadas en este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

                                                                  Cordialmente,

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                                     Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta                                                       Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                                    Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/XEG/mmg