29 de julio del 2024

PGR-C-162-2024

 

Señora

Ana Cristina Brenes Jaubert

Auditora Interna

Municipalidad de San Rafael de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n° AI- 0087-2023 de fecha 12 de julio del 2023, código interno 6860-2023, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“¿Deben los asesores legales que se nombraron por el régimen de confianza cumplir un horario normal de trabajo?

Si en la acción de personal de nombramiento en el puesto se indica que debe asistir a las sesiones del Concejo Municipal, en el horario que está claramente definido para las sesiones, surge la siguiente pregunta: ¿Por asistir a sesiones del Concejo Municipal, deber que se les asignó desde su nombramiento, les corresponde pago de disponibilidad?

¿Un Reglamento debe ser funcional, objetivo y apegado al marco de legalidad vigente? ¿Un Reglamento no debe crear figuras de pluses que no cumplen con la definición legal del reconocimiento, por ejemplo de la disponibilidad?”.

 

I.- CONSIDERACIÓN PREVIA:

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado en múltiples pronunciamientos, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Ver dictámenes n° C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, entre otros).

 

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración[1], ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre del 2019).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en los dictámenes n° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

 

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen n° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, entre otros).

 

Además, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

En ese marco, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos e individualizables. Ergo, lo consultado debe aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración activa con la emisión del dictamen.

Partiendo de lo anterior, de la lectura pausada del oficio n° AI- 0087-2023 se logra evidenciar que lo cuestionado guarda relación con el caso concreto de dos funcionarios nombrados en puestos de confianza, a quienes se les reconoce un porcentaje por concepto de disponibilidad, cuya pertinencia está siendo objeto de investigación, por parte de la Auditoría Interna. Puntualmente se trata de dos asesores legales, uno del Concejo Municipal y otro del Directorio.

 

De hecho, el oficio en mención refiere, en lo de interés, lo siguiente:

 

“Recientemente por seguimiento de recomendaciones de una advertencia emitida por la auditoría interna a finales del año 2022 por el tema del pago de disponibilidad, a dos asesores legales, uno del Concejo Municipal y otro del Directorio, surgió el tema de la investigación sobre la procedencia de ese reconocimiento.

Ambos funcionarios son funcionarios de confianza. En el año 2022 se creó un Reglamento que lleva por título REGLAMENTO SOBRE EL RÉGIMEN DE PUESTOS DE CONFIANZA PARA EL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN RAFAEL[2] que dice textualmente:

“Para los Asesores que cumplan con el requisito académico de licenciado, se establece un porcentaje de hasta un 30% sobre el salario base por concepto de disponibilidad, según lo disponga el Concejo Municipal”.

El hecho de que exista un Reglamento no es factor determinante para que se pague una disponibilidad inexistente. En criterio de esta auditoría un Reglamento debe ser congruente con el marco de legalidad vigente.

Esta auditoría ha tratado de investigar sobre el concepto de disponibilidad: “La disponibilidad se cumple en horas fuera de la jornada laboral, sin sujeción de que sea un día en particular, lo que importa es la total disposición y a la que está obligado el trabajador que percibe ese incentivo salarial.”

(…)

Hasta el año 2021 no teníamos funcionarios de confianza en la institución ni pago de disponibilidad. A nivel del Concejo Municipal, no se deben atender situaciones fuera del horario normal de la institución o de las sesiones, ya que ese órgano no atiende asuntos administrativos, que son las que en algunos casos requieren alguna intervención específica de la Policía Municipal u otros funcionarios administrativos, como inspectores de patentes, el panteonero u otros. El Concejo Municipal no atiende situaciones administrativas impredecibles, que son las que eventualmente podrían darse fuera del horario ordinario de la municipalidad”. (El destacado no pertenece al original)

 

En virtud de lo anterior, tal y como se expuso anteriormente, dentro del objeto consultado no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, ya que estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a la Administración.

 

Ante ello, no hay duda que esta consulta presenta problemas de admisibilidad al referirse directamente a situaciones o asuntos concretos que están siendo cuestionados por la Auditoría Interna de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, y, que inclusive generó una advertencia a finales del año 2022. Consecuentemente, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.

 

No obstante, en aras de coadyuvar con esa Auditoría Interna, procedemos a realizar un análisis general sobre los temas consultados, los cuales ya han sido estudiados por este órgano consultivo en diversos pronunciamientos, sin apegarnos estrictamente a cada interrogante; no sin antes advertir que el examen y aplicación para cada situación particular resulta ser responsabilidad exclusiva de la Municipalidad en la cual se desempeña el señor Auditor, la que, con la información que aquí se suministra, podrá por sus propios medios extraer las respuestas a sus inquietudes, así como evaluar las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad.

 

II.- SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

 

Como punto de partida, importa subrayar que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal, existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que en esta ocasión interesan a la consultante. (Dictamen C-091-2019 del 03 de abril del 2019 y PGR-C-135-2024 del 24 de junio del 2024)

 

En esta línea, es conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

 

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

 

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"   que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

 

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, Ley N° 7794, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

 

“Artículo 127. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 118 al 127).” (El destacado no es del original)

 

A mayor abundamiento, este órgano superior consultivo por medio del dictamen C-069-2018 del 16 de abril de 2018, realiza algunas consideraciones en orden a los funcionarios de confianza, las cuales nos permitimos transcribir para mayor claridad:

 

“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.  Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal[3], (…)

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal…” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)” (Lo resaltado no del original).

 

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017 y el PGR-C-135-2024 del 24 de junio del 2024).

 

De este modo, los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración.

 

Además, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza por parte del Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, tienen discrecionalidad para su elección y remoción, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad.

 

Aunado a ello, se insiste que para este tipo de funcionarios un elemento fundamental es la confianza, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto.

 

III.- Sobre la jornada del funcionario de confianza:

 

Ahora bien, respecto a este tema específico que interesa a la consultante, debemos indicar, en términos generales, que la jornada ordinaria de trabajo -diurno y nocturno- se encuentra recogida incluso por el artículo 58 de la Constitución Política[4], el cual garantiza que no podrá exceder de ocho y seis horas diarias, respectivamente, pero indicando que para los casos de excepción muy calificados que determine la ley, la jornada puede variar.

 

Precisamente sobre el tema de la limitación de la jornada es que la Sala Constitucional, en la sentencia n° 835-98 de las 17:30 horas del 10 de febrero de 1998, señaló:

 

“La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional, cuya aplicación es absolutamente irrenunciable. Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones –así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laboral- es el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales – por definición- son siempre variables e irregulares.”

 

En este contexto, el numeral 143 del Código de Trabajo regula las circunstancias extraordinarias de la jornada de algunos trabajadores, dentro de los cuales se incluye justamente a los funcionarios de confianza:

 

“ARTICULO 143.-

Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960).” (El subrayado es nuestro)

 

Como se señala, los funcionarios que ocupan los puestos mencionados (entre ellos los funcionarios de confianza), están excluidos de las limitaciones de la jornada, entendidas como máximos establecidos en la materia.

 

Sin embargo, la jornada de doce horas para estos funcionarios debe entenderse como la disponibilidad máxima que deben cumplir en la municipalidad, pero ello no significa que se trata de la jornada que el funcionario está obligado a cumplir permanentemente.

 

Así las cosas, la jornada de estos servidores eventualmente podría ser menor (variando entre las ocho y las doce horas diarias), simplemente que pueden quedar obligados a laborar hasta ese máximo de doce horas, sin derecho a exigir el pago de tiempo extraordinario laborado, justamente por la naturaleza especial de su jornada.

 

De modo que el tema en estudio, desde vieja data ha sido abordado por nuestra jurisprudencia administrativa, y a modo de ejemplo en el dictamen n°. C-191-2007 del 13 de junio del 2007, retomando el criterio n° C-180-2006 del 15 de junio del 2006, señalamos sobre el alcance del numeral 143 citado, lo siguiente:

 

“Por otro lado, conviene indicar que en razón de la naturaleza propia de sus funciones, por lo general, los funcionarios o empleados de confianza están exceptuados de las limitaciones ordinarias de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo); lo cual, conviene precisar de la siguiente manera:

No puede negarse que la regulación de las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio, es limitativa. No obstante, el propio texto del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo, las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior o que ocupen puestos de confianza, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código, puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.

Así las cosas, basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública) (11), hemos concluido que el personal de confianza, como regla de principio, estaría sujeto a una jornada ordinaria de hasta doce (12) horas, en los términos del referido artículo 143; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones(12)- constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo(13).” (énfasis agregado)

Es claro entonces que para los funcionarios de confianza la jornada de doce horas se impone como un límite máximo, sin perjuicio de que eventualmente pueda laborar únicamente durante el horario normal de la institución, si las necesidades institucionales no requieren que se mantenga desempeñando sus funciones hasta ese límite de doce horas”.

 

Finalmente, valga precisar que las condiciones propias de la forma, funciones y lugar donde se prestará el servicio deben ser definidas a nivel interno por el municipio, respetando en todo momento el bloque de legalidad.

 

IV. SOBRE el pago de la DISPONIBILIDAD:

 

En primer término, el concepto de disponibilidad en materia laboral debe ser entendido como aquel “reconocimiento o compensación salarial que se entrega al trabajador para que esté pronto a desempeñar funciones de su mismo cargo, fuera de la jornada ordinaria, cuando los servicios resulten de imperiosa necesidad al patrono”[5].

 

Al respecto, es necesario precisar que la Sala Constitucional desde la sentencia n.° 14163, de las 10:55 horas del 10 de diciembre del 2004, se refirió a la disponibilidad en los siguientes términos: “Como se puede apreciar, en este último caso lo que se remunera es esa actitud expectante y permanente en la que debe permanecer el servidor judicial que, según determina ese Reglamento, es inherente al cargo que se ocupa en razón del interés superior del servicio público. Se trata obviamente de una actitud que se debe mantener fuera de la jornada laboral, es decir, en el tiempo libre del funcionario, que sin lugar a dudas se constituye en una limitante de las actividades propias de la vida privada de quien está sometido al régimen. Es por ese motivo que se le remunera”. (Ver en el mismo sentido, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional n°s 2008-02062 de las 13:51 horas del 8 de febrero del 2008, 2008-2063 de las 13:52 horas de 8 de febrero de 2008, 2010-013705 de las 14:36 horas del 18 de agosto del 2010 y 2012-13023 de las 11:30 horas del 14 de setiembre de 2012).

 

En este sentido también se ha pronunciado la Sala Segunda. Así, en la sentencia n°. 2017-000526 de las 11:15 horas del 31 de marzo del 2017, se indicó: “… La disponibilidad cubre la disposición del trabajador de ejecutar su trabajo en el momento en que se requiera. Se trata de una situación en la que debe estar expectante por si el empleador necesita de la prestación de sus servicios durante un período que no coincide con su horario normal de trabajo. En consecuencia, como se apuntó, ese plus y la remuneración por horas extra no son excluyentes, ya que con esta última se paga el tiempo efectivo de trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria. ...”.

 

Como vemos, la disponibilidad debe ser entendida como aquel plus o incentivo salarial que se otorga a algunos funcionarios públicos con el propósito de que puedan estar expectantes a prestar sus servicios, fuera de la jornada laboral, si así lo requiere el patrono para el cabal cumplimiento de sus fines, aun cuando estén en sus respectivos hogares o en otras ocupaciones de índole privada.

 

Ahora bien, en el dictamen PGR-C-169-2022 del 11 de agosto de 2022, esta Procuraduría atendió una consulta del Concejo Municipal de Barva, relacionada con la recomendación hecha por la Comisión encargada de redactar el Reglamento de disponibilidad, y por la que, en su artículo 1, se decide, de forma unánime, consultarnos: “Si la Municipalidad de Barva se encuentra legalmente facultada para implementar el pago del régimen de disponibilidad”. En dicho pronunciamiento se efectuaron las siguientes consideraciones:

“I.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: la preservación de incentivos, compensaciones o pluses salariales prexistentes y la reserva legal en la creación de los nuevos.

Si bien hemos reconocido que la intención del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, no fue la de derogar los sobresueldos preexistentes –como lo indicamos en el dictamen C-153-2019 de 6 de junio de 2019-, sino adecuarlos a un nuevo marco legal, especialmente nominalizando su cálculo, lo cierto es que el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada ley, establece desde su vigencia y a futuro, una reserva de ley en la creación de nuevos incentivos, compensaciones o pluses salariales.

Tal reserva de ley aplica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635, esto es el 4 de diciembre del 2018 y hacia futuro. Así se desprende del texto expreso del artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual: “La creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá realizarse por medio de ley.” (Dictámenes C-153-2019, op. cit. y C-279-2020 de 13 de julio de 2020).

Y no podemos obviar que, conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública –adicionado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, esa y las demás disposiciones normativas del Capítulo III de esa Ley, denominado “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”, son aplicables a la Administración Central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos Ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones –así como a sus dependencias y órganos auxiliares-, a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades.

De modo que, de cara a esa reserva legal, no sería posible establecer o instaurar, por primera vez, en aquella municipalidad, y por vía reglamentaria, un régimen de compensación salarial de la disponibilidad, hasta ahora inexistente en esa corporación territorial, para los empleados encargados de la atención del acueducto municipal, pues sin duda ello implica la creación infralegal de una compensación, incentivo económico o plus salarial a favor de los empleados municipales cuya presencia pueda ser requerida en cualquier momento –estar expectantes-, lo cual sería contrario a la ley.

Y aun cuando el citado artículo 55 ha sido impugnado en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N°19-2620-0007-CO, todavía pendiente de resolución,  partiendo de la premisa fundamental, según la cual, en orden a la aplicación de normas legales, el principio es su aplicación obligatoria, esta Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, los dictámenes C-126-2011 de 10 de junio de 2011, C-205-2019 de 12 de julio de 2019 y C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019).

Por lo que en última instancia deberá estarse a lo que se resuelva al respecto; máxime cuando es sabido que, como regla de principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas impugnadas (arts. 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y dictámenes C-059-1999 de 23 de marzo de 1999, C-297-03 de 1 de octubre de 2003, C-314-2007 de 6 de setiembre de 2007, C-420-2007 de 27 de noviembre de 2007 y C-015-2020 de 16 de enero de 2020).

Conclusión:

Es criterio de esta Procuraduría que, de no ser un régimen de compensación salarial preexistente en esa corporación territorial, anterior al 4 de diciembre de 2018, la Municipalidad de Barva no podría establecer o instaurar, por primera vez, y por vía de reglamento, un régimen de compensación salarial de la disponibilidad para los empleados encargados de la atención del acueducto municipal; esto por la reserva legal dispuesta por el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, adicionado por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635.” (Lo subrayado es nuestro)

 

Sumado a todo lo expuesto, debe tomarse en cuenta que con la promulgación de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP), n.° 10159 del 8 de marzo del 2022, vigente desde el 10 de marzo del 2023 y su reglamento, el pago de la disponibilidad, va a depender no solo de sí se mantienen las condiciones para que se continúe cancelando dicho plus, sino que se debe tomar en consideración las distintas reglas de transición del salario compuesto al salario global.

 

Recordemos que las reglas generales establecidas en la LMEP son aplicables a todo el sector público -incluidas las municipalidades-, debido a que el legislador no hizo excepción alguna en lo relativo a su ámbito de cobertura. (Ver dictámenes PGR-C-135-2023 del 10 de julio del 2023, PGR-C-028-2024 del 19 de febrero del 2024, PGR-C-050-2024 del 14 de marzo del 2024, PGR-C-132-2024 del 17 de junio del 2024, entre otros)

 

Finalmente, en la presente consulta se hace alusión al tema de la asistencia a las sesiones del Concejo Municipal, aspecto que la señora Auditora relaciona con el pago de la disponibilidad. Al respecto, esta Procuraduría en el dictamen n°. C-226-2019 del 12 de agosto del 2019, analizó lo regulado en el ordinal 40 del Código Municipal, en los siguientes términos:

 

“Así pues, dentro de esas otras atribuciones señaladas en el inciso t) transcrito, nos encontramos lo establecido en el artículo 40 del Código Municipal, el cual le otorga al Concejo Municipal la facultad de llamar a los funcionarios municipales a las sesiones del propio Concejo, cuando este así lo considere. Señala el citado artículo:

“Artículo 40. - Cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.”

En atención a la norma transcrita, es claro que el Concejo Municipal se encuentra facultado para llamar a sus sesiones a cualquier funcionario municipal, el cual tiene el deber de atender este llamado, que debe ser considerado como un deber legal de estricto acatamiento para quien es requerido. Lo anterior en orden al deber de obediencia, que se encuentra contenido en el artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública, donde se dispone que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece la misma ley. Asimismo, es clara la norma al señalar que por la asistencia de dicho funcionario a estas sesiones no debe pagarse remuneración alguna.

En este contexto, no existe una obligación de remunerar al funcionario municipal, por su asistencia a las sesiones a las que sea convocado por parte del Concejo, en virtud de que existe una norma expresa que así lo regula.

No obstante, este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada extraordinaria. (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-72-2011 del 29 de marzo de 2011, C-175-2014 del 02 de junio de 2014, C-253-2015 del 11 de setiembre de 2015, C-192-2016 del 14 de setiembre de 2016, C-024-2017 del 07 de febrero de 2017 y C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017)”

 

En este orden de ideas, en dicho dictamen se concluyó, que no existe un deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a las sesiones del Concejo Municipal o bien a las sesiones de las distintas comisiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad.

 

No obstante, también se señaló que este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada extraordinaria.

 

V.- CONCLUSIÓN:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, toda vez que se hace referencia directa a situaciones o asuntos concretos que están siendo cuestionados por la Auditoría Interna de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, y, que inclusive generó una advertencia a finales del año 2022. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, en aras de coadyuvar con esa Auditoría Interna, se le remite al análisis general efectuado en los apartados II, III y IV de este dictamen, relacionados con los temas de interés.

 

Además, se debe advertir que el examen y aplicación para cada situación particular resulta ser responsabilidad exclusiva de la Municipalidad en la cual se desempeña el consultante, quien con la información que aquí se suministra podrá por sus propios medios extraer las respuestas a sus inquietudes, así como evaluar las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este criterio, a fin de proceder de conformidad.

 

Cordialmente,

 

 

 

                                                                  Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

YAV/mmg