29 de julio de 2024

PGR-C-163-2024

 

Señor

Oswaldo Aguirre Retana

Director General

Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DG-0576-06-2024, de 24 de junio de 2024, asignado a este despacho el pasado 05 de julio último, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General a fin de esclarecer “si ante la nueva normativa de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento, una institución pública puede instaurar el beneficio de vacaciones profilácticas para aquellos funcionarios que así lo requieran, pese a que se eliminaron con fundamento en un estudio técnico”.

 

            Con miras a contextualizar la consulta se indica que los funcionarios del IAFA gozaron del beneficio de vacaciones profilácticas por desempeñar su trabajo con personas relacionadas al consumo de sustancias psicoactivas; lo cual se estimó podía tener efectos negativos en su salud física y mental -inciso ñ), del artículo 21 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA, Decreto Ejecutivo No. 36706-S-.

 

            No obstante, con base en un informe se determinó que, desde el punto de vista técnico ocupacional, las vacaciones profilácticas ya no tenían un carácter preventivo o descongestionante para la salud de los servidores del IAFA. Lo cual motivó el Acuerdo 8, Firme de la Junta Directiva del IAFA, tomado en la Sesión Ordinaria N° 10-2019, del 28 de marzo de 2019, por el que se dispuso crear un programa sostenido y sistemático de salud ocupacional para que los servidores participen y eliminar las vacaciones profilácticas del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA; modificándose así el citado inciso ñ) de su artículo 21; esto por el artículo 1[1] del Decreto Ejecutivo No. 42160.

            Y actualmente, la Institución se encuentra analizando la posibilidad de incluir nuevamente este beneficio en el Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la Unidad de Servicios Jurídicos esa dependencia, materializado en el oficio No. SJ-300-06-2024, de 24 de junio de 2024, según el cual, se destacan dos aspectos relevantes: Primero, según se avaló judicialmente[2], la decisión adoptada por la Junta Directiva del IAFA, de derogar o modificar total o parcialmente el Reglamento Autónomo de Servicio, eliminando las vacaciones profilácticas, no fue arbitraria ni ilegal, sino al contrario, debidamente motivada, pues se fundamentó en un estudio técnico realizado por un ingeniero de Salud Ocupacional de la propia institución. En segundo término, concluye que el IAFA no tiene la posibilidad de instaurar nuevamente las vacaciones profilácticas, ya que las condiciones institucionales que se presentaban al confeccionarse el estudio realizado por el Encargado de Salud Ocupacional en el año 2018, no han cambiado radicalmente.

 

I.- Precisiones necesarias del objeto de la presente consulta y el alcance de nuestro dictamen vinculante.

Debe recordarse que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General de la República (PGR) abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [3], siempre que no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815).

De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa, en especial a los órganos jerárquicos, sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la PGR establecer cuál es el Derecho aplicable, precisándolo y en algunos casos redefiniendo sus contornos, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas, para que luego la Administración puede utilizar dicho criterio técnico jurídico vinculante como insumo para tomar las decisiones que le competen (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado que impone al sector público su peculiar y definitiva lectura del ordenamiento, ya que sus dictámenes son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra interpretación administrativa que se le opongan (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio de 2006. En igual sentido véanse los dictámenes Nos. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019, C-166-2021 de 11 de junio de 2021 y C-173-2021 de 21 de junio de 2021).

Todo lo cual implica que, por medio de las consultas que se nos sometan a la Procuraduría General, no se pueda cuestionar un caso particular que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-003-2020, C-086-2021 y C-135-2021), o bien, que se pretenda directa o indirectamente, a través de nuestra función consultiva, la revisión de informes técnicos o de criterios legales que sustentarán decisiones administrativas concretas, y mucho menos, que ejerzamos un control de legalidad de actuaciones específicas- salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- (Entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010, C-128-2011, C-015-2021 op. cit. y C-081-2021) o de oportunidad y/o conveniencia en el ejercicio de potestades públicas[4] (Sobre esto último, en concreto sobre la potestad de derogatoria o de reforma reglamentaria, entre otros, los dictámenes C-056-2011y C-273-2011), pues de pronunciarnos al respecto,  en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

No debe olvidarse que “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Entre otros, los dictámenes C-141-2003, PGR-C-025-2023 y PGR-C-111-2023. En sentido similar el dictamen C-244-2011).

 

Por consiguiente, como la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer esa duda que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto -arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815-.

 

Debe quedar claro entonces, que la PGR entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si la referida posición del órgano interno asesor, está o no conforme al ordenamiento jurídico, y mucho menos para determinar la manera específica en que la autoridad competente deberá ejercer sus competencias administrativas en la toma de decisión concreta en este asunto, pues ello obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias. Nos limitaremos entonces a una interpretación vinculante de la normativa aplicable a fin de establecer si ante la nueva normativa de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP) y su Reglamento, una institución pública puede instaurar o no el beneficio de vacaciones profilácticas.

 

II.- Audiencia facultativa al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, rector de las relaciones de empleo público.

         De previo a emitir un criterio vinculante, por tener esta gestión consultiva palmaria incidencia en las competencias propias de la rectoría en materia de empleo público, del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, mediante oficio No. DFP-OFI-2541-2024, de 12 de julio de 2024, facultativamente les conferimos audiencia para que, institucionalmente, se pronunciaran y nos hicieran saber su posición al respecto.

 

Mediante oficio MIDEPLAM-DM-OF-0794-2024, de 24 de julio de 2024, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica nos da su opinión sobre lo consultado por el Director General del IAFA, y al respecto, indica que:

“ De conformidad con el artículo 48 del Reglamento de la Ley Marco de Empleo Público, el otorgamiento de las vacaciones profilácticas, está supeditado a la definición que en ese sentido realice el IAFA, con base en el criterio técnico existente o cualquier otro que a futuro emita la dependencia encargada de la gestión de recursos humanos -o la competente para ese efecto-, respecto de cuáles son aquellos cargos y los plazos mínimos continuos en ejercicio de labores que ameriten el otorgamiento proporcional de las vacaciones profilácticas, y que reúnan las características y condiciones que establece la norma: que constituyan “…un periodo de descanso remunerado de naturaleza excepcional, y de efecto preventivo o descongestionante para el organismo o salud mental de la persona servidora pública, debido al desempeño de funciones por plazos mínimos y continuos de tiempo, en ciertos cargos previa y técnicamente determinados, cuya naturaleza de labores impliquen el contacto directo y constante con agentes externos contagiosos o peligrosos, que puedan generar enfermedades físicas y psicológicas a las personas trabajadoras.”

Lo anterior, teniendo presente que el derecho y disfrute de las vacaciones profilácticas no constituyen un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada, y puede ser eliminado en el momento en que técnicamente se demuestre que no tienen el efecto preventivo o descongestionante ya indicado, porque se han superado las condiciones que lo originaron, porque ya no existe la exposición al riesgo por el cambio de condiciones o tareas, o porque no se cumplió con el plazo mínimo continuo en las labores o condiciones que ameritaron dichas vacaciones.

Por último, en caso de que ante un futuro estudio técnico se demuestre la necesidad de otorgar dicho beneficio a algunos de los funcionarios del IAFA, deberá emitirse la regulación respectiva mediante reforma al Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) o en otra normativa interna de conformidad con su marco legal, para que el beneficio de las vacaciones profilácticas sea incluido como uno de los derechos de los funcionarios del Instituto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Marco de Empleo Público.”

 

III.- Las vacaciones profilácticas y su vigencia en el contexto de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP). Alcance de los artículos 38 de la LMEP y 48 de su Reglamento (Límites de la potestad reglamentaria) y su aplicación al IAFA.

Comencemos por indicar que “(…) la figura de las vacaciones profilácticas consiste básicamente en reconocerle al trabajador que habitualmente ejecuta actividades consideradas peligrosas, sean de alto riesgo o que pueden producir consecuencias negativas para la salud personal, cierto número adicional de vacaciones (además de las ordinarias) para que pueda recuperarse física y psicológicamente de su labor. Es un periodo de descanso que responde a principios de la Salud Ocupacional y que en última instancia busca tutelar la propia condición de salud de los trabajadores ante los efectos nocivos de sus funciones laborales, o bien, el agotamiento excesivo que estas provocan. Así, la razón de ser del periodo de vacaciones profilácticas está dirigida a disminuir el impacto en la salud de los servidores que desempeñan tareas extenuantes en ciertos ámbitos laborales, de ahí que -per se- no infringen el Derecho de la Constitución sino más bien todo lo contrario, persiguen resguardar uno de los valores fundamentales de la Carta Política como lo es el derecho constitucional a la salud.” (Sentencia Bo. 2014-005798 de las 16:33 hrs. del 30 de abril de 2014, Sala Constitucional. Acción de inconstitucionalidad interpuesta contra varios artículos, entre ellos el 52, inciso g), de la Convención Colectiva suscrita entre la Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP) y la Municipalidad de Santa Ana).

Y revisados nuestros archivos y registros documentales, con relación a las vacaciones profilácticas que, en su momento y por la vía reglamentaria, disfrutaron los servidores del IAFA, referimos lo siguiente:

“(…) debemos comenzar señalando que las llamadas “vacaciones profilácticas” es un periodo de tiempo libre que ciertos trabajadores pueden disfrutar a fin de que en razón de sus funciones no se vean afectados física o psicológicamente en su esfera personal.  La existencia de vacaciones profilácticas supone la necesidad de que el trabajador sea temporalmente separado de una actividad laboral que le produce riesgo físico o psicológico producto de las funciones que desempeña en su trabajo.

 

Las vacaciones profilácticas tienen por objeto, por un lado, preservar de enfermedades físicas y psicológicas a trabajadores cuyas funciones tienen algún nivel de peligro a la salud del trabajador, y por otro lado, se busca que el patrono se garantice contar con personal en óptimas condiciones para el buen desempeño de su trabajo y asegurar que se brinde servicios de calidad[5].

 

En el caso de Instituto Nacional de Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) mediante el Reglamento Autónomo de Servicio, decreto ejecutivo N° 36706-S del 29 de setiembre del 2011, se reguló lo relativo a cuáles funcionarios les correspondería las vacaciones profilácticas en el Instituto; concretamente, el inciso ñ) del artículo 21 de este reglamento indica:

 

“Artículo 21.-Derechos de los funcionarios. Los funcionarios del Instituto tendrán derecho a:

a)      (…)     

 

ñ)           Los funcionarios de los Procesos de Centro de Atención Integral para Personas Menores de Edad, Centros de Atención Integral en Drogas (CAID) y de Atención a Pacientes del Área Técnica del IAFA, que laboren en contacto directo y permanente con los pacientes y cuyas funciones pueden afectar la salud física o mental de los trabajadores, gozarán de diez días hábiles bajo el concepto de vacaciones psicoprofilácticas, después del primer año de servicio para el IAFA, cuando de manera continua e ininterrumpida se hayan realizado labores en dichos procesos. Las mismas serán de carácter obligatorio, no podrán ser fraccionadas, compensadas ni acumulables, perdiéndose el beneficio en caso de no ser tomado en el año correspondiente. Al funcionario que se le reconozca este beneficio, deberá disfrutarlo dentro de las cincuenta y dos semanas posteriores al cumplimiento del período anual, cuyo disfrute no debe coincidir con el período ordinario de vacaciones. 

 

Este beneficio será aplicado a partir de la publicación de este Reglamento en el Diario Oficial La Gaceta, deberá contar con el visto bueno de la Jefatura correspondiente y de la Oficina de Recursos Humanos.

 

En el momento que técnicamente se demuestre que estas vacaciones no tienen el efecto preventivo que se pretende para la salud integral del trabajador, sea porque se han superado las condiciones que lo originaron o bien porque la exposición al factor de riesgo se ha suprimido, podrá eliminarse el disfrute sin que el trabajador pueda reclamarlo como un derecho adquirido, dada la causa y el origen especial de éste.”

La norma de cita es clara al señalar que únicamente los funcionarios de los Procesos de Centro de Atención Integral para Personas Menores de Edad, Centros de Atención Integral en Drogas (CAID) y de Atención a Pacientes del Área Técnica del IAFA, que laboren en contacto directo y permanente con los pacientes y cuyas funciones pueden afectar la salud psicológica de los trabajadores, podrán gozar de diez días hábiles bajo el concepto de vacaciones profilácticas por protección psicológica (vacaciones psicoprofiláctica), después del primer año de servicio para el IAFA.

(…)  restringe el goce de vacaciones profilácticas a los funcionarios de los Centro de Atención y del Área Técnica del IAFA, que tengan contacto directo y permanente con pacientes, en el tanto sus funciones puedan afectar su salud psicológica únicamente, de suerte tal que se cumpla con el objeto de las vacaciones profilácticas que no es otro que el de preservar de enfermedades mentales a trabajadores cuya labor directa y permanente con los pacientes –eventualmente- tenga algún nivel de peligro psicológico para sí mismos.

 

En ese sentido, es claro que la norma lo que busca es proteger a los trabajadores que en razón de sus funciones, ya que al tener contacto directo y permanente con pacientes pueda verse vulnerado su salud psicológica, de suerte tal que para evitar el menoscabo a su salud mental se les otorga el goce de las vacaciones profilácticas por un periodo de tiempo laborado realizando esas funciones.  

 

Así las cosas, le corresponde a la Comisión de Salud Ocupacional (artículo 86 del Reglamento) determinar en cada caso específico si un determinado trabajador cumple con los requisitos dispuesto en el Reglamento para gozar de las vacaciones profilácticas, a saber, pertenecer a los Centros de Atención o a Atención de Pacientes del Área Técnica del IAFA, tener contacto directo y permanente con los pacientes, y que estas funciones puedan afectar la salud psicológica de ese trabajador.” (Dictamen C-264-2014 de 22 de agosto de 2014).

 

Según indicamos, con base en un informe se determinó que, desde el punto de vista técnico ocupacional, las vacaciones profilácticas ya no tenían un carácter preventivo o descongestionante para la salud de los servidores del IAFA. Lo cual motivó el Acuerdo 8, Firme de la Junta Directiva del IAFA, tomado en la Sesión Ordinaria No. 10-2019, del 28 de marzo de 2019, por el que se dispuso crear un programa sostenido y sistemático de salud ocupacional para que los servidores participen y eliminar las vacaciones profilácticas del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA; modificándose así el citado inciso ñ) de su artículo 21; esto por el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 42160.

No obstante, actualmente la Institución se encuentra analizando la posibilidad de incluir nuevamente este beneficio en el Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA, pero le salta la duda si con base en lo dispuesto por la Ley Marco de Empleo Público (LMEP) y su Reglamento, puede establecerlas a pesar de que fueron eliminadas con fundamento en un estudio técnico.

 

Debemos remitirnos entonces a lo que establece la LMEP, acerca de las vacaciones profilácticas; concretamente a su artículo 38.

 

“ARTÍCULO 38- Tope de vacaciones. El período máximo anual de vacaciones que podrán disfrutar las personas servidoras públicas, dentro del ámbito de aplicación establecido en el artículo 2 de esta ley, será de veinte días hábiles y no se podrán acumular más de dos períodos de vacaciones, sin perjuicio de derechos adquiridos.

(…)

Quedan a salvo de este tope las vacaciones profilácticas de las que gozan las personas servidoras públicas, en razón de las labores que ejecutan.” (Lo destacado es nuestro).

 

Y para comprender mejor el alcance que pueda tener esta norma legal en el presente caso, conviene revisar el expediente legislativo No. 21.336, en el que se tramitó la LMEP.

 

En él nos encontramos la moción 364-137, Folio 8566, en la que se propone un cambio en el artículo 38 del entonces proyecto de ley, que trata del tope de vacaciones y por el que se quiere exceptuar de dicha limitación máxima las vacaciones profilácticas. Esa moción literalmente propuso lo que es hoy el párrafo final de ese numeral:

 

"ARTÍCULO 38- Tope de vacaciones.

[ ... ]

Quedan a salvo de este tope, las vacaciones profilácticas de las que gozan las

personas servidoras públicas en razón de las labores que ejecutan." [6]

 

Para comprender el propósito o finalidad de esa moción y el alcance mismo de lo que será el párrafo final del artículo 38 de la LMEP, es fundamental la intervención del entonces diputado Villalta Florez-Estrada, según acta extraordinaria No. 39 de 04 de marzo de 2021, a partir del folio 8642:

“Moción N. º115-39 (364-137) de varios señores y señoras diputadas:

En discusión la moción 364.

Sí, diputado Villalta.

Diputado José María Villalta Flórez-Estrada:

 

Gracias, señor presidente. Este es un tema que hemos conversado también con varios compañeros de la Comisión. En algunas actividades del sector público que implican grandes riesgos o un gran estrés o una exposición a situaciones socialmente muy duras, muy peligrosas se aplica como un criterio de salud ocupacional las vacaciones profilácticas.

Quiero enfatizar en el concepto de salud ocupacional, no son puramente vacaciones comunes, como el derecho que tiene todo trabajador, sino que son una recomendación médica, de salud, de los profesionales competentes. Se aplica, por ejemplo, en los cuerpos policiales; los cuerpos policiales, el sistema penitenciario, en el sector de salud o trabajadores que están expuestos, como usted dice, diputada Volio Pacheco, a sustancias peligrosas, radioactivas, etcétera; se aplican por recomendación de salud ocupacional las llamadas vacaciones profilácticas.

 

Continúa a Folio 8643:

“Es muy importante, por ejemplo, para el personal que trabaja en centros de atención de problemas de salud mental o los centros penitenciarios[7] y, usualmente, esto está normado, regulado en la distinta normativa, los procedimientos de salud ocupacional, tiene que haber un criterio de salud ocupacional, regulado en la distinta normativa, digamos los procedimientos de salud ocupacional, tiene que haber un criterio de un profesional, entonces, creemos que debe incorporarse esa referencia, porque, como está redactado el tope, podría interpretarse que se está eliminando esa figura, si no entra dentro del plazo establecido en el tope. Y obviamente, son casos que deben estar debidamente justificadas y así lo están; entonces, nos parece muy importante, resguardando sobre todo aquellas profesiones, y aquellos puestos, o servicios donde se da esa exposición más riesgosa, que se haga la precisión de qué, esa figura de las vacaciones profilácticas, no estará sujeta a ese tope.

 

Continúa a Folio 8644:

¿Suficientemente discutida la moción 364? Discutida. Favor emitir el voto. Ocho votos emitidos, ocho votos a favor, ninguno en contra.

La moción ha sido aprobada.” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

Ahora bien, si interpretamos el párrafo final del artículo 38 de la LMEP en la dirección más racional, en la que mejor corresponda y se garantice la satisfacción  del interés público a que se dirige -art. 10 de la Ley General de la Administración Pública-; es decir, atendiendo el propósito tenido en mira al momento de promulgarla[8], y basándonos especialmente en los antecedentes  legislativos[9] que, como referencia historiográfica, develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella norma -art. 10 del Código Civil-, podemos afirmar que no se desprende que la intención del legislador,  en uso de las amplias potestades configurativas del Estatuto de la función pública que le otorga la Constitución (arts. 105, 121.1 y 191), haya sido la de derogar o eliminar las regulaciones legales o infralegales de las vacaciones profilácticas. Al contrario, expresamente se insistió en que el establecimiento de tope en las vacaciones no eliminaba la existencia de esa figura instaurada en nuestro medio por normas infralegales, como reglamento autónomos de servicio[10] e incluso convenios colectivos[11], según se aludió anteriormente.

De modo que la vigencia, así como el establecimiento o instauración por primera vez, e incluso el restablecimiento de vacaciones profilácticas en el sector público, con posterioridad a la entrada en vigencia de la LMEP, es jurídicamente factible.

Y no cabe duda que esa posibilidad es factible, especialmente cuando nos referimos a la literalidad misma del artículo 48 del Reglamento a la LMEP -Decreto Ejecutivo No. 43952 -PLAN-, que seguidamente trascribimos:

“Artículo 48.- Vacaciones profilácticas. Las personas servidoras públicas de las instituciones cubiertas bajo la rectoría de MIDEPLAN podrán disfrutar de vacaciones profilácticas. Dichas vacaciones son un periodo de descanso remunerado de naturaleza excepcional, y de efecto preventivo o descongestionante para el organismo o salud mental de la persona servidora pública, debido al desempeño de funciones por plazos mínimos y continuos de tiempo, en ciertos cargos previa y técnicamente determinados, cuya naturaleza de labores impliquen el contacto directo y constante con agentes externos contagiosos o peligrosos, que puedan generar enfermedades físicas y psicológicas a las personas trabajadoras. Lo anterior, con la finalidad de mantener el recurso humano en óptimas condiciones para el buen desempeño del trabajo y asegurar que se brinde un servicio de calidad.

Cada institución deberá definir con el criterio técnico de las dependencias encargadas de la gestión de recursos humanos cuáles son los cargos y los plazos mínimos continuos en ejercicio de labores que ameriten el otorgamiento proporcional de las vacaciones profilácticas.

Las vacaciones profilácticas serán adicionales a las vacaciones ordinarias, por lo cual, no podrán descontarse de éstas y no se considerarán para efectos del límite máximo establecido en el artículo 38 de la Ley Marco de Empleo Público, N° 10.159.

El derecho y disfrute de las vacaciones profilácticas podrá ser eliminado en el momento en que técnicamente se demuestre que no tienen el efecto preventivo o descongestionante ya indicado, por alguno de estos motivos:

a) Porque se han superado las condiciones que lo originaron.

b) Porque la exposición al factor de riesgo se ha suprimido debido a un cambio de condiciones o de tareas.

c) Porque no se cumplió con el plazo mínimo continuo en las labores o condiciones que originaron la necesidad de las vacaciones profilácticas.

Para estos efectos, las dependencias encargadas de la gestión de recursos humanos en cada institución, deberán efectuar comprobaciones periódicas para confirmar o recalificar los niveles de riesgo inherentes a cada puesto y cargo.

El beneficio de las vacaciones profilácticas no constituye un derecho adquirido.

Es absolutamente prohibido compensar en dinero las vacaciones profilácticas, acumularlas o fraccionarlas.” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

De modo que, aun frente a las regulaciones generales y homogeneizantes de la LMEP, es posible seguir disfrutando, e incluso instaurar o restablecer las vacaciones profilácticas en las instituciones cubiertas bajo su ámbito de cobertura -entes y órganos, según su artículo 2-. Porque según refieren los antecedentes historiográficos citados del expediente legislativo, al discutirse el alcance del ordinal 38 de la LMEP, esa fue la intención del legislador, de que esa posibilidad cubriera todo el sector público.

Por ello, a nuestro juicio, la frase “Las personas servidoras públicas de las instituciones cubiertas bajo la rectoría de MIDEPLAN podrán disfrutar de vacaciones profilácticas.”, del Reglamento de la LMEP, contiene un claro exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues estaría infringiendo el principio de legalidad, y su corolario, el de jerarquía normativa, al restringir indebidamente el ámbito de cobertura de las vacaciones profilácticas, según dispone, sin distinción, la LMEP.

Recordemos que la potestad reglamentaria de las leyes tiene la restricción de no poder modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No le es posible al Poder Ejecutivo, con base en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, so pretexto de reglamentar la ley, introducir por esa vía alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva  (Ver dictámenes y pronunciamientos C- 129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del año 2000, OJ-044-2001, del 26 de mayo del año 2001, C-025-2019 del 30 de enero del 2019, entre otros).

 

Así, en lo que se refiere a los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva, la Sala Constitucional, desde sus primeros años de funcionamiento, sostuvo que "... sólo los reglamentos ejecutivos pueden desarrollar los preceptos de las leyes entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial" (sentencia No. 2934-93 de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993).  En esa misma resolución, la Sala Constitucional sostuvo que “Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador."

 

El propio Tribunal constitucional ha ratificado, en su sentencia No. 10930-2011 de las 15:10 horas del 17 de agosto del 2011, el carácter subordinado del reglamento con respecto a la ley:

 

“Sobre el tema esta Sala dispuso en la sentencia No. 2007-2063 lo siguiente: “Tratándose de los reglamentos ejecutivos, es característica propia y esencial que se distinguen por ser normas secundarias, en tanto están subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen más que en los ámbitos que ésta le permite, y no pueden dejar sin efecto los preceptos legales, contradecirlos, así como tampoco suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o establecer un contenido no contemplado en la norma que reglamenta, como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional –en forma reiterada–: "El reglamento, como producto de la Administración que es, está subordinado inicialmente al propio campo de las funciones que la misma tiene atribuidas al concierto público, esto es, propiamente la función administrativa. Por ello no cabe reconocer que la Administración pueda dictar reglamentos que puedan suplir a las leyes en una regulación propia. Así, se llama reglamento a toda norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias. Lo propio del reglamento es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Obra de la Administración, por lo que requiere de una justificación, caso por caso. Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley, allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que se llama el «orden jerárquico de las normas»." (Sentencia número 5227-94, de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En igual sentido, la número 1130- 90, de las diecisiete horas con treinta minutos del día dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa; 3550-92, supra citada, 0243-93, de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres; 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de 1993, 2382-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 6689-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 2000-2856, de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintinueve de marzo del dos mil.)”.

 

Por todo ello, luego de analizar detalladamente los alcances del artículo 48 del Reglamento a la LMEP, y de confrontarlo con la normativa de rango legal que se reglamentó con ese decreto, específicamente, con el ordinal 38 de la LMEP, estima esta Procuraduría General que, efectivamente, existe un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al pretender limitar su ámbito de aplicación únicamente a “Las personas servidoras públicas de las instituciones cubiertas bajo la rectoría de MIDEPLAN”, cuando lo querido por el legislador, en razón del innegable alcance general de esa norma, era cubrir a todas las personas servidoras públicas de las entidades y órganos enunciados por el artículo 2 de la LMEP.

 

Indiscutiblemente el artículo 38 de la LMEP es una norma de alcance general que trasciende el ámbito mismo de Rectoría del MIDEPLAN -como erradamente acusa la norma reglamentaria-. Admitir lo contrario, y supeditar la existencia o continuidad de la figura solo a aquellas instituciones “cubiertas bajo la rectoría de MIDEPLAN” -especialmente las de la Administración Central del Estado-, nos llevaría irrazonablemente a tener por eliminada la posibilidad de disfrute efectivo de ese beneficio en otros Poderes de la República -Asamblea Legislativa y Poder Judicial [12]-, Tribunal Supremo de Elecciones e instituciones descentralizadas con autonomía de gobierno u organizativa, con competencias constitucionalmente asignada -Caja Costarricense de Seguro Social [13], Universidades Públicas[14] y Municipalidades[15]-, que sabemos tienen instaurada internamente, y por justificada razón, esa figura. Y según analizamos con base en los antecedentes historiográficos -expediente 21.336-, esa no fue, de ninguna manera, la intención del legislador.

“Dado que la escala jerárquica supone que unas normas están en relación de superioridad respecto de otras y que estas están subordinadas a las superiores, se sigue como lógica consecuencia que las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la fuente superior. Así, la Constitución se impone frente a la ley y al resto de las normas del ordenamiento, situación que se presenta en la superioridad de la ley frente al reglamento. En aplicación del principio jerárquico, la contradicción entre una ley y un reglamento se debe saldar por la preeminencia de la aplicación de la ley.” (Dictamen C-063-2015 de 6 de abril de 2015 y C-104-2015 de 06 de abril de 2015, entre otros muchos)

 

De modo que la primacía de la ley frente a todo reglamento y ante cualquier norma inferior a este, tiene sus consecuencias en relación con el tema que nos ocupa[16]. 

Por consiguiente, de acuerdo con el Principio de Jerarquía Normativa, la antinomia normativa acusada debe ser resuelta en favor de la Ley. De forma tal, que el artículo 48 de del Reglamento a la LMEP debe interpretarse de conformidad con la citada Ley, en el sentido que, aun frente a las regulaciones generales y homogeneizantes de la LMEP, concretamente su artículo 38, es posible seguir disfrutando, e incluso instaurar, vacaciones profilácticas en las instituciones cubiertas por su ámbito de cobertura -art. 2-, y no solo aquellas bajo la Rectoría de MIDEPLAN.

 

Tal interpretación, además de ser congruente con los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad, se funda en el hecho de que no existe justificación objetiva y razonable para desvirtuar o limitar la aplicación de las disposiciones normativas contenidas actualmente en la LMEP, y más concretamente el artículo 38, en lo que respecta a las vacaciones profilácticas en el sector público.  Recuérdese que en aras del principio general: “donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir”, por vía reglamentaria ni a título de interpretación, se puede restringir, limitar, suprimir o excepcionar aquello que la norma jurídica no contiene en su dicción –lo que pretendió decir-. Y por tanto, no es admisible una interpretación o una reglamentación que conduzca a consecuencias distintas, o efectos contrarios, a las pretendidas y queridos por el legislador en los términos anteriormente explicados-arts. 10 del Código Civil y de la LGAP- (Véase al respecto, entre otros muchos, los dictámenes C-213-2003 de 14 de julio de 2003 y C-262-2005 de 20 de julio de 2005).

 

Ahora bien, y en lo que interesa adicionalmente a la presente consulta, siendo que el IAFA es un órgano con desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud (Dictamen C-004-1993 de 4 de enero de 1993) y aunque cuente con personería jurídica instrumental para administrar los fondos, suscribir contratos, convenios de cooperación o transferencia de recursos, y recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, necesarios para ejercer sus funciones con estricto apego a su finalidad material, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, No. 5412 y sus reformas -arts. 5, 21 y ss- (Dictámenes C-281-2002 de 21 de octubre de 2002,  C-122-2003 de 2 de mayo de 2003 y PGR-C-110-2022 de 20 de mayo de 2022), innegablemente dicho órgano se encuentra sujeto a las disposiciones normativas establecidas por la LMEP, conforme a lo dispuesto por el artículo 2, inciso a), que establece que esa Ley es aplicable a las personas servidoras públicas del Poder Ejecutivo y sus órganos adscritos.

De modo que ese instituto podría restablecer, si es del caso, las vacaciones profilácticas como beneficio a favor de sus servidores. Pero sujetándose a los supuestos y condiciones previstas, de forma general, por el artículo 48 del Reglamento a la LMEP - Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAN-.

Definido así el alcance del artículo 38 de la LMEP y del ordinal 48 de su Reglamento, con respecto a la existencia e instauración de vacaciones profilácticas en el Sector Público, y su aplicación en el caso del IAFA, queda por referirnos a la inexorable necesidad de la existencia de criterios de la ciencia o de la técnica que, razonablemente fundamenten la decisión de establecer o mantener esa figura.

 

IV.- Restablecimiento de las vacaciones profilácticas, una decisión que debe ser técnicamente fundamentada por las Administraciones activas.

 

Tal y como lo señaló la Sala Segunda en el caso específico del IAFA, el disfrute de la vacación profiláctica no es algo consustancial del funcionario en concreto, sino del puesto que ocupa, y concretamente de las funciones y tareas que en él se realizan, pues son éstas las que, en última instancia, lo exponen o no a los factores de riesgo en su salud y por los que, más que recomendable, es necesario apartarlo temporalmente de esa actividad laboral (Sentencia No. 2022-003213 de las 11:40 hrs. del 25 de noviembre de 2022, Sala Segunda). Pero sobre todo, para que ese beneficio sea exigible, se requiere necesariamente de una norma habilitante y conjuntamente cumplir con las condiciones y presupuesto en ella establecidos (Véase sentencia No. 2023-002572, op. cit.). De ahí que la concesión de las vacaciones profilácticas en el empleo público presupone aparte de una regulación expresa, de un estudio técnico previo que determine si se amerita o no este beneficio (Sentencia de Segunda instancia No. 213-2018 de las 09:10 hrs. del 8 de junio de 2018, del Tribunal de Trabajo del I Circuito Judicial de San José, Sección Sexta; En sentido similar, la No. 538 de las 11:00 hrs. del 19 de diciembre de 2012, del Tribunal de Trabajo, Sección Segunda, II Circuito Judicial de San José).

Y si en el caso del IAFA se acreditó por criterio técnico de Salud Ocupacional, que dichas vacaciones profilácticas ya no tenían el efecto preventivo o descongestionante deseado en la salud de los trabajadores, y con base en ello, no sólo se eliminó su disfrute, sino que se derogó expresamente la norma reglamentaria habilitante, como es lógico suponer, no se podría instaurar arbitraria e infundadamente[17]  dicho beneficio si las condiciones del ambiente institucional siguen siendo las mismas que dieron lugar a su eliminación y la derogación del Reglamento Autónomo de Servicio.

En todo caso, ante la obligación del Instituto consultante de velar para que existan adecuadas condiciones de seguridad, higiene, salud y recreación, con la finalidad de la promoción y mantenimiento del más alto nivel físico, mental y social de los servidores, para protegerlos de cualquier daño a su salud, ocasionado por las condiciones de trabajo o de los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos de la salud -art. 85 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA-,  y siendo que en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica -art. 16.1 de la LGAP-, para instaurar ese beneficio debe contarse entonces, material y previamente[18], como parte de la actividad reglada en ese aspecto en concreto, con un nuevo estudio técnico o científico de Salud Ocupacional que, desde la perspectiva de la razonabilidad o idoneidad técnica, objetiva e imparcialmente demuestre de forma unívoca e inequívoca, no solo la necesidad de esa medida -que persisten las condiciones personales o ambientales de riesgo por las cuales se otorgó el beneficio o si se dan otras que igual lo ameriten-, sino también su utilidad para para satisfacer la necesidad detectada, sin que puedan existir otros mecanismos que, de mejor manera, la solucionen y garanticen la salud -fisiológica y psicológica- de los trabajadores; es decir, que mejor cumplan con la finalidad propuesta, como lo es “mantener el recurso humano en óptimas condiciones para el buen desempeño del trabajo y asegurar que se brinde un servicio de calidad” -párrafo primero, in fine, del art. 48 del Reglamento a la LMEP-.

Será entonces con base en un nuevo estudio técnico ocupacional que discrecionalmente podría decidirse cómo debe actuarse y qué medidas se podrán adoptar.

 Y en el caso del IAFA, como primera opción, es a la Comisión de Salud Ocupacional institucional -arts. 87 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA, en relación con el ordinal 288 del Código de Trabajo-, a la que le compete hacer dicho estudio, a fin de determinar las causas de los riesgos de trabajo y proponer las medidas y sistemas técnicos para prevenirlos. O bien, por recomendación técnica del Consejo de Salud Ocupacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), como de las autoridades de inspección del MTSS, el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Seguros -arts. 86 del Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA, en relación con los ordinales 274 y ss. del Código de Trabajo-, frente a las cuales el Instituto, como entidad patronal, está obligado a adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la salud ocupacional de sus colaboradores subalternos.

Es a esos órganos administrativos a los que el ordenamiento les atribuye, con carácter permanente, la función de aconsejar, asesorar y suministrar elementos de juicio y de convicción para proveer mejores condiciones de salud ocupacional en los centros de trabajo, a los demás órganos activos[19] de la Administración Pública que manifiestan la voluntad resolutoria de la Administración en la materia[20].

Será entonces, causalmente con base en el criterio técnico no vinculante -art. 303 de la LGAP-, vertido por cualquiera de esos órganos asesores[21] expertos, como actividad eminentemente preparatoria[22], que las autoridades competentes del IAFA, en concreto, su Junta Directiva -art. 23, inciso f) de la Ley No. 5412 y sus reformas-, la que debe discrecionalmente adoptar la decisión que corresponda acerca del restablecimiento o no de las vacaciones profilácticas.

Será en última instancia la Administración activa, y no la PGR, la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem).

 

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

 

·         Interpretando el párrafo final del artículo 38 de la LMEP en la dirección más racional, en la que mejor corresponda y se garantice la satisfacción  del interés público a que se dirige -art. 10 de la Ley General de la Administración Pública-; es decir, atendiendo el propósito tenido en mira al momento de promulgarla, y basándonos especialmente en los antecedentes  legislativos que, como referencia historiográfica, develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella norma -art. 10 del Código Civil-, podemos afirmar que la intención del legislador,  en uso de las amplias potestades configurativas del Estatuto de la función pública que le otorga la Constitución (arts. 105, 121.1 y 191), fue que el establecimiento de tope en las vacaciones no eliminaba la existencia de las vacaciones profilácticas; figura instaurada en nuestro medio, y en todo el sector público, por normas infralegales.

·         De modo que la continuidad en el disfrute, así como la instauración por primera vez, e incluso el restablecimiento de vacaciones profilácticas, con posterioridad su entrada en vigencia de la LMEP, es jurídicamente factible en el sector público; es decir, en las entidades y órganos enunciados por el artículo 2 de la LMEP, y no solo aquellos bajo la Rectoría de MIDEPLAN. En ese sentido debe interpretarse, conforme a la Ley, el párrafo primero del artículo 48  del Reglamento a la LMEP.

 

·         Siendo el IAFA un órgano con desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud No. 5412 y sus reformas -arts. 5, 21 y ss-, le resulta aplicable la LMEP y su Reglamento, incluidas las disposiciones normativas relativas a las vacaciones profilácticas.

·         Por consiguiente, ese instituto podría restablecer las vacaciones profilácticas como beneficio a favor de sus servidores, siempre y cuando cuente con un nuevo estudio técnico o científico de Salud Ocupacional que, desde la perspectiva de la razonabilidad o idoneidad técnica, demuestre de forma unívoca e inequívoca, no solo la necesidad de esa medida, sino también su utilidad para para satisfacer la necesidad detectada, sin que puedan existir otros mecanismo que, de mejor manera, la solucionen y garanticen la salud -fisiológica y psicológica- de los trabajadores. Decisión que en última instancia le compete a su Junta Directiva.

·         Y en caso de que se decida restablecer dicha figura, deberán sujetarse inexorablemente a los supuestos y condiciones previstas, de forma general, por el artículo 48 del Reglamento a la LMEP - Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAN-.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En esos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd