29 de julio de 2024

PGR-C-165-2024

 

Señor

Carlos Arias Alvarado

Director Ejecutivo

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

(JUPEMA)

 

Estimado señor

                       

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DE-0614-10-2023 del 2 de octubre de 2023, por medio del cual –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– de previo a emitir el acto final dentro del procedimiento N° 22-00001-JUPEMA, se solicita dictamen de este Órgano Superior Técnico Jurídico respecto de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo objeto de dicho procedimiento.

 

El acto al que se refiere dicho procedimiento es el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de JUPEMA en su sesión ordinaria N° 126-2021, celebrada el día 10 de noviembre de 2021, en el cual se dispuso la restitución del puesto de Subdirector Ejecutivo y el nombramiento del señor xxx, para ocupar dicho cargo.

        

            Para los efectos correspondientes, se adjuntó el expediente administrativo original identificado con el número 22-00001-JUPEMA, el cual consta de 1030 folios.

 

 

I.-        ANTECEDENTES

 

            De importancia para la emisión del presente dictamen, se reseñan los siguientes antecedentes que constan en el expediente administrativo:

 

1)      Mediante acuerdo N° 5 adoptado en la sesión ordinaria N° 126-2021 de fecha 21 de noviembre de 2021, la Junta Directiva de JUPEMA, acogiendo una moción presentada por el señor xxx, dispuso restituir la plaza de Subdirector Ejecutivo, como dependiente jerárquicamente de esa junta, y nombrar en ascenso en dicho puesto al señor xxx. Dicho acuerdo se aprobó por mayoría, con cinco votos a favor de los señores Hervey Badilla Rojas, Israel Pacheco Barahona, Ana Isabel Carvajal Montanaro, Edgardo Morales Romero y Carlos Retana López; y dos votos en contra de los señores Errol Pereira Torres y Jorge Rodríguez Rodríguez (folios 47-49 del expediente administrativo).

 

2)      En sesión ordinaria N° 131-2021 de la Junta Directiva de JUPEMA, celebrada el día 26 de noviembre de 2021, mediante acuerdo N° 1 se dispuso derogar el acuerdo N° 5 de la anterior sesión 126-2021 (restitución de plaza y nombramiento del Subdirector Ejecutivo) y solicitar a la Administración un estudio técnico para determinar la pertinencia y viabilidad de la creación del puesto de Subdirector en la institución (folios 83-86). Ello, con votos a favor de los directores Morales, Retana, Pereira y Rodríguez, y en contra, de los señores Badilla, Pacheco y Carvajal.

 

3)      Tal como se discutió posteriormente en la sesión ordinaria N° 142-2021 celebrada el 14 de diciembre de 2021, en razón de que dicho acuerdo de derogatoria no alcanzó la mayoría calificada de cinco votos a favor, debe entenderse rechazado, y por ende, adquirió firmeza la restitución de plaza originalmente acordada en la sesión ordinaria 126-2021 (folios 182-185).

 

4)      Mediante acuerdo N° 2 adoptado en la sesión ordinaria N° 022-2022 de fecha 22 de febrero de 2022, se dispuso dar por recibido el informe del abogado externo Lic. Erick Varela Vargas en relación con el acuerdo N° 5 de la sesión ordinaria N° 126-2021 y conforme a sus recomendaciones, en tanto se infieren posibles vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se dictó la suspensión temporal del referido acuerdo N° 5 y se designó a dicho profesional como órgano director para llevar a cabo el respectivo procedimiento ordinario administrativo (folios 636-637).

 

5)      El órgano director dictó resolución inicial de traslado de cargos (resolución de las 10:00 horas del 19 de mayo de 2022) con la cual se dio inicio al procedimiento ordinario administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, bajo el expediente N° 22-00001-JUPEMA (folios 306-322).

 

6)      Mediante acuerdo N° 1 adoptado en la sesión ordinaria N° 030-2023 del 15 de marzo de 2023, la junta directiva de JUPEMA dispuso revocar la designación del Lic. Erick Varela Vargas como órgano director, y en su lugar nombrar al xxx as para la continuación inmediata del proceso (folios 726-727)

 

7)      El nuevo órgano director del procedimiento tramitado bajo expediente N° 22-00001-JUPEMA dictó la resolución inicial del procedimiento (resolución de las 10:00 horas del 12 de mayo de 2023), teniendo como partes a la Junta Directiva, al Director Administrativo y al señor xxx (folios 740-745).

 

8)      En fecha 21 de agosto de 2023 se llevó a cabo la comparecencia oral convocada por el órgano director (folios 1006-1022).

 

9)      Mediante acuerdo N° 4 adoptado en sesión ordinaria de la Junta Directiva de JUPEMA N° 105-2023 de fecha 26 de setiembre de 2023 se dispuso trasladar el expediente a esta Procuraduría General para el trámite correspondiente, de acuerdo a la Ley General de la Administración Pública (folio 1023).

 

 

II.        EXIGENCIAS FORMALES PARA ACCEDER A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

Mediante el oficio que aquí nos ocupa, se nos remitió el expediente original identificado con el número 22-00001-JUPEMA, para efectos “de cumplir con lo correspondiente”, lo cual, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tiene la finalidad de solicitar que rindamos un dictamen previo y favorable, a fin de anular un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

En este caso, dicho acto consiste en el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de JUPEMA en su sesión ordinaria N° 126-2021, celebrada el día 10 de noviembre de 2021, en el cual se dispuso la restitución del puesto de Subdirector Ejecutivo y el nombramiento del señor xxx, para ocupar dicho cargo.

 

Ahora bien, resulta de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla –con toda rigurosidad– las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Púbica (LGAP).

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para –eventualmente– anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya otorgados o declarados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos (véase nuestro dictamen N° C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013).,

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra-mencionados (al respecto, ver, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional números 2754-93, 4596-93, 2186-94, 899-95, 755-94 y 2244-2004).

 

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado o funcionario afectado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica en la que se le habían reconocido derechos o beneficios. Es por ello que se torna trascendente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

 

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, este órgano superior consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

 

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

 

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

 

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

 

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

 

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto (razones de fondo) y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, así como todos los elementos y formalidades que integran el principio del debido proceso, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

 

III.      SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

            Una vez examinado con detenimiento el expediente administrativo que fue sometido a nuestro conocimiento, hemos encontrado una serie de yerros de procedimiento que implican una violación a requisitos y formalidades legales y además una infracción a las exigencias del debido proceso que deben observarse en este tipo de expedientes, las cuales pasaremos a exponer con detalle y de manera debidamente separada.

 

 

1)      Sobre la designación del órgano director

En este caso, dado que la competencia decisora sobre la posible nulidad la ostenta la Junta Directiva de JUPEMA, es preciso tener presente lo dispuesto expresamente por la LGAP en su artículo 90, que en lo que aquí interesa, señala:

 

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(…)
e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

 

Véase que se trata de una disposición expresa de ley, de la cual se deriva que JUPEMA, al acordar la sustanciación de un procedimiento administrativo ordinario para valorar y posteriormente decidir si anula o no el acto cuestionado, únicamente podía delegar la instrucción del procedimiento en su secretario, designándolo como órgano director. Se trata de un tema que hemos abordado en múltiples ocasiones, por lo que nos permitimos transcribir en lo conducente nuestro dictamen N° C-258-2005 de fecha 18 de julio del 2005, cuando explica lo siguiente:

 

“Como mencionamos líneas atrás, resulta posible que la Junta Directiva de esa entidad bancaria -como órgano decisor- delegue la instrucción de un procedimiento administrativo, pero atendiendo a la regla dispuesta en el artículo 90 inciso e) Ibidem, dicha delegación sólo podrá darse en la figura del Secretario, no siendo óbice para ello que éste no sea integrante de esa Junta Directiva.

(…)

            ● ¿Cabe delegar esa competencia en funcionario diferente a ese secretario si median impedimentos, o bien, si se estima conveniente debido a la jerarquía del administrado interesado, o en atención al grado de complejidad del asunto, complejidad que implique o no que [sic] conviene que la instrucción sea a cargo del órgano colegiado?

 

            Como hemos visto, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; sin embargo, de manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar esa Junta Directiva que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.

 

            En ese sentido, en el dictamen transcrito líneas atrás, No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004, este Órgano Superior Consultivo señaló:

“(…) el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión. Sin embargo, atendiendo a la transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe hacer la siguiente precisión:

 

Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario.  Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención -artículo 230 de la Ley General-).   Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

 

Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal.  Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo.” (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del 2005).

(…)

            ● ¿De ser posible la delegación en persona distinta al secretario, ¿puede delegarse en un particular investido al efecto sin que exista motivo para que no instruya el secretario, los integrantes de la Junta Directiva o sus suplentes?

 

            En principio por regla general, el órgano director del procedimiento debe estar constituido por servidores públicos, entendidos  -a tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública- como las personas que prestan sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

       

            Únicamente en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por motivos de impedimento, y mediante acto debidamente justificado por esa Junta Directiva, podría nombrarse un particular en calidad de Secretario ad-hoc, con el fin exclusivo de que instruya el procedimiento. En consecuencia, no podría delegarse la instrucción del procedimiento en un particular sin que exista un motivo que justifique tal decisión. En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado:(…)

 

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse. (…)

(…)
         El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. (Dictamen No. C-173-95 del 7 de agosto de 1995, adicionado por el dictamen No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004). (Lo resaltado no es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del 2005).”

 

            A luz de lo anterior, queda claro que la designación para fungir como órgano director del procedimiento, en acato del artículo 90 de la LGAP, debía recaer en el secretario de la Junta Directiva.

 

Sin embargo, en este caso, esa junta acordó, en un primer momento, designar para ese cargo al señor Erick Varela Vargas, quien es un abogado externo. No se justificó, en dicho acuerdo, por qué debía nombrarse a una persona distinta a su secretario, y al hacerlo, tampoco se justificó en la debida forma por qué existían razones de conveniencia u oportunidad para tener que nombrar a un abogado externo a la institución.

 

Deviene sumamente importante recalcar que desde luego no basta con simplemente afirmar que existen razones de oportunidad, conveniencia, eficiencia, celeridad, etc., para hacer ese tipo de designaciones. Ello sería muy simplista y no permite determinar ni identificar cuáles son los verdaderos motivos que ameritaban tomar esa decisión.

 

Antes bien, un acuerdo en esos términos necesariamente debe indicar, en un acto debida y verdaderamente motivado, cuáles son las puntuales y concretas razones o circunstancias que obligan o aconsejan, por razones de necesidad, oportunidad o conveniencia, traer a un profesional externo para cumplir con ese encargo.

 

En este caso, cuando se decide revocar la designación del Lic. Varela y se nombra en su lugar al señor xxx como órgano director (acuerdo N° 1 de la sesión ordinaria N° 030-2023 del 15 de marzo de 2023), se agrava aun más esta irregularidad, toda vez que el acuerdo ni siquiera menciona cuáles son las razones que ameritan recurrir a una persona distinta al secretario de la junta, y, además, a un abogado externo a la entidad. Es decir, estamos frente a un acuerdo totalmente carente de motivación en cuanto a las razones para designar al señor Bolívar.

 

En todo caso, dentro del expediente administrativo únicamente se incluyó el oficio JD-US-0135-03-2023, en donde la Junta Directiva le comunica al Director Ejecutivo esa decisión del nuevo nombramiento de órgano director. Como señalamos, el acuerdo transcrito no indica ni motiva las razones. Pero en todo caso, si la justificación eventualmente pudiera desprenderse de la discusión que se haya tenido en esa sesión, es claro que resultaba obligación del órgano director incluir en el expediente no solo la transcripción del acuerdo, sino la integralidad del acta, lo cual no se hizo de manera adecuada ni ordenada dentro del expediente.

 

Siendo así, esta Procuraduría General ni siquiera puede examinar los términos de la discusión que originó esa decisión, y, por ende, lo tenemos por no motivado, falencia esta última que configura un vicio grave por infracción del artículo 90 de la LGAP, según explicamos.

 

 

2)      Recusación de varios miembros de la Junta Directiva y del órgano director

 

Desde el inicio del procedimiento administrativo, la parte afectada ha sostenido que sobre los directores Pereira, Rodríguez y Morales, así como sobre el órgano director, señor Bolívar Villegas, se configura una causal de abstención que les impide participar con objetividad e imparcialidad en este caso, y por ello se planteó su recusación, en forma debidamente justificada.

 

No obstante, estas razones nunca fueron atendidas ni acogidas, e incluso la resolución de dicha inconformidad fue mal tramitada, como pasaremos a mencionar más adelante.

 

Se desatendió así un aspecto de suma importancia, toda vez que si un funcionario debe abstenerse de participar en un determinado asunto y no lo hace, su actuación puede resultar inválida, ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 237 de la Ley General de Administración Pública, el cual dispone:

 

“Artículo 237.-

 

1.       La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

 

2.       Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

 

3.       Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.”  

Asimismo, en el dictamen C-030-2006, de 30 de enero de 2006, expresamos lo siguiente:

 

 “… el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”  

 

Ahora bien, tal y como hemos señalado, el tipo de nulidad que afectaría estos acuerdos depende de la clase de motivo de abstención de que se trate, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por la Administración, de conformidad con la normativa vigente.

 

Es necesario realizar algunas consideraciones respecto al instituto procesal de la recusación, tema que fue desarrollado en nuestro dictamen N° 079-2000 del 24 de abril de 2000 (reiterado mediante nuestro dictamen C-181-2009 de fecha 29 de junio de 2009), en los términos que se indican de seguido:  

 

“I.- RECUSACION. CONCEPTO Y FINALIDAD.

 

En términos generales, podríamos afirmar que la recusación es un instituto jurídico de carácter procesal cuyo propósito es el de garantizar la imparcialidad del juez u órgano administrativo llamado a resolver un asunto concreto.

 

El Dr. Guillermo Cabanellas define el término recusación como la:

 

"Acción o efecto de recusar; esto es, el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas" (CABANELLAS DE TORRES Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 275).

 

En el mismo sentido se pronuncia el autor Alvarado Velloso, quien define la recusación como:

 

"(...) el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez, aduciendo la existencia de alguna causal que, de existir, hace inválida la actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situación de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes."

ALVARADO VELLOSO Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera parte, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 1989, p.171.

 

Se desprende de lo anterior que la recusación es una facultad o derecho que las leyes procesales le confieren a las partes con el objeto de obtener la separación de un juez en el conocimiento de un determinado asunto, cuando se presente algún motivo o causal que, a juicio del legislador, puede afectar la imparcialidad con que la justicia debe ser administrada.

 

Ahora bien, el objeto de dicho instituto procesal es el de garantizar la imparcialidad del juez, uno de los principios básicos de todo proceso y de la actuación administrativa. En relación con el tema, la Sala Constitucional en sentencia n.° 0052-96, de las 17:27 hrs del 3 de enero de 1996, resolvió:

 

"II.- DE LA IMPARCIALIDAD COMO CAUSAL DE RECUSACION. Impugna el accionante la omisión del legislador al no establecer como causal de recusación o excusa la parcialización de los jueces civiles y demás funcionarios judiciales que deban separarse del conocimiento de un asunto, con fundamento en el artículo 53 del Código Procesal Civil, lo que estima contrario a lo dispuesto en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Precisamente, el ordenamiento jurídico ha querido garantizar la imparcialidad de los jueces, no sólo en la jurisdicción civil, sino en todas, y al efecto, para evitar la intervención en el litigio de jueces de quienes se tema que puedan actuar tendenciosamente hacia alguna de las partes, es que se creó la figura de la recusación.

 

Asimismo, no sólo se acuerda a las partes el derecho de recusar a los jueces, sino que se impone a éstos el deber de inhibirse de conocer de los asuntos respecto de los cuales se encuentren comprendidos en una causal de recusación. (...)". (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

 

Y en otro fallo más reciente, la Sala Constitucional consideró:

 

"La independencia e imparcialidad del juez constituyen conceptos relacionados entre sí y son indudablemente principios constitucionales en un régimen político como el nuestro. La independencia determina que el juez esté solo sometido a la constitución y a la ley y la imparcialidad significa que para la resolución del caso el juez no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la aplicación correcta de la ley y la solución justa del caso" (Sentencia n.° 2838-98, del 29 de abril de 1998. Lo resaltado en negrita no es del original)

 

Es claro, entonces, que el objeto de la recusación es el de evitar la participación en el proceso de jueces que puedan irrespetar el principio de imparcialidad. Un juez imparcial es aquél que es neutral con respecto a las partes, al contenido y al resultado del proceso.

 

En procura de tal cometido, los ordenamientos procesales instituyen causales de recusación elaboradas por el legislador con base en hechos relativos a los motivos o impulsos, naturales y sociales, que pueden gravitar negativamente en la conciencia o en la voluntad del juez que conoce de un asunto. En ese sentido, las causales pueden referirse o vincularse a la posición del juez con respecto a las partes (parentesco, amistad, enemistad, etc.), al contenido del proceso (haber prejuzgado, intervenido como abogado director o apoderado) o al resultado del juicio (tener interés en el juicio o en otro semejante).

 

II. RECUSACIÓN DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS:

 

Tal y como hemos tenido oportunidad de comentar en el apartado anterior, la recusación es un instituto típico del derecho procesal judicial.

 

No obstante, en atención a su finalidad -a saber, lograr la imparcialidad de los órganos que tienen que resolver un asunto concreto--, ha sido trasladado a todo tipo de procedimiento, incluyendo la gestión administrativa.

 

En ese sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

"(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado" (sentencia n.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades.

 

En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

Ahora bien, se nos consulta en torno al órgano competente para resolver una gestión de recusación que se interponga contra todos lo miembros de un órgano colegiado, tal y como es el caso de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

La respuesta a tal interrogante la encontramos en lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con el 234, ambos de la citada Ley General, los cuales disponen:

 

"Artículo 236.-

 

1.       Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

 

2.       La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente.

 

3.       El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.

 

4.       El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

 

5.       No procederá la recusación del Presidente de la República".

Artículo 234.-

"1.     Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

 

2.       En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficiente para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3.       Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento".

 

Conforme se podrá apreciar, las normas transcritas autorizan a la parte que pueda considerarse perjudicada en un procedimiento o gestión administrativa para recusar al funcionario u órgano colegiado que conozca del asunto. Se establece, además, el procedimiento que debe seguirse al efecto: la recusación debe plantearse por escrito, expresando la causa en que se funde y aportando la prueba conducente. El funcionario u órgano recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación.” (El subrayado no es del original)

Sobre este mismo tema el profesor Jesús González, explica:

(…)

 

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs.165, 166)”

 

 

            Como puede advertirse, este aspecto de la recusación no es un tema menor, pues tiene raigambre incluso en principios contemplados en la Carta Fundamental, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. Ello, aunado al régimen legal recogido en la LGAP, que lo sanciona con nulidad e incluso eventual responsabilidad de los funcionarios que infrinjan esas reglas de abstención.

 

A mayor abundamiento, señala nuestro dictamen N° C-028-2021 de fecha 03 de febrero de 2021:

 

 

“El deber de abstención es un instituto de carácter preventivo previsto por el ordenamiento jurídico para la gestión de ciertos conflictos de intereses de los servidores públicos, en particular, de aquellos que se le presentan al funcionario o autoridad competente para conocer y decidir sobre un acto administrativo en concreto.

 

De acuerdo con el deber de abstención, el servidor público tiene la obligación de separarse del conocimiento de todo asunto respecto al cual se encuentre en una situación de conflicto de intereses, para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones y de las decisiones públicas.

 

En cuanto a los alcances de este deber, debemos señalar que no sólo impide la participar en la decisión de los asuntos afectados por el conflicto de intereses, sino cualquier otra intervención respecto a éstos que pueda llegar a influir o condicionar la orientación del asunto, por parte de quien deba tomar la decisión final, lo que incluiría, la deliberación, discusión, asesoría y auxilio.

 

Existe una íntima relación entre la abstención y el deber probidad, que exige la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado y, los principios más elementales de la función pública -la imparcialidad, la transparencia, la integridad-, de ahí que, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –Ley No. 8422- contemple dentro de sus manifestaciones “asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña”.

 

En línea con lo anterior, el artículo 1 del Reglamento de la Ley No. 8422, al definir el deber de probidad, en el inciso 14 f), refiere en específico a la obligación de “Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes”.

 

Las causales de abstención de aplicación general a los servidores públicos son las establecidas en el artículo 12 del nuevo Código Procesal Civil –Ley No. 9342-, normativa que entró en vigencia el 8 de octubre del 2018 y, vino a sustituir los supuestos contemplados en los numerales 49 y 53 del derogado Código Procesal Civil –Ley No. 7130-.”

 

           

            Debe tenerse presente que el artículo 230 de la LGAP prevé que serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual, en esta materia, dispone lo siguiente:

 

 

ARTICULO 31.- A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.

            Por su parte, el Código Procesal Civil (CPC), dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 12.- Causales de impedimento

 

Son causales de impedimento:

(…)

13. Haber externado, fuera de sus funciones, opinión a favor o en contra de alguna de las partes. Las opiniones expuestas o los informes rendidos que no se refieran al caso concreto, como aquellas dadas con carácter doctrinario o en virtud de requerimientos de los otros poderes o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no configuran esta casual.

(…)

16. La existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad u objetividad.” (el subrayado es nuestro)

 

En el caso que aquí nos ocupa, tenemos que efectivamente los directores Pereira, Rodríguez y Morales, durante el análisis y la discusión respecto de la restitución del puesto de Subdirector Ejecutivo y el nombramiento del señor xxx para ocupar dicho cargo –es decir, sobre este caso concreto–, externaron de manera contundente su criterio en el sentido de que se trata de un acuerdo ilegal y por ende viciado de nulidad, razón por la cual se opusieron a esa decisión (acuerdos 126-2021 y 131-2021).

 

Por su parte, según se desprende de las manifestaciones de la defensa del señor xxx, el órgano director, en cabeza del Lic. Bolívar Villegas, de previo a su designación como órgano director, ya había manifestado a JUPEMA que el acuerdo en cuestión está viciado de nulidad evidente y manifiesta (según se refiere, en relación con el anexo 2 del acta de la sesión de Junta Directiva N° 030-2023 del 15 de marzo de 2023).

 

Así las cosas, es claro que respecto de las personas indicadas se configuran las causales previstas en los incisos 13) y 16) del CPC transcritos supra. En consecuencia, ello era motivo para acoger la recusación planteada por el interesado.

 

No obstante, esa solicitud, aparte de no haber sido acogida, tampoco fue analizada ni resuelta con apego al bloque de legalidad y al debido proceso. En efecto, según se infiere, el órgano director rechazó las recusaciones planteadas, mas la correspondiente resolución que se supone fue dictada, ni siquiera aparece incorporada al expediente administrativo. Ergo, esta Procuraduría no pudo analizar cuáles podrían ser las posibles razones para su rechazo. En todo caso, esa decisión correspondía al superior jerárquico, es decir, la Junta Directiva, de tal suerte que el órgano director ni siquiera tenía que entrar a pronunciarse sobre el particular (artículos 231 y 234 de la LGAP).

 

Antes bien, únicamente a folio 766 se ubica la resolución dictada por la Junta Directiva de JUPEMA a las 10:00 horas del 26 de junio de 2023, y sobre la recusación planteada, se limitó a señalar que esa instancia avala, por encontrarse ajustados a derecho, los argumentos del órgano director, de manera que se rechaza en esa segunda instancia las recusaciones planteadas. Nótese que ese documento contiene un vicio formal, porque no incorpora en el expediente la copia del acta donde se adoptó ese acuerdo (sesión ordinaria N° 069-2023), por lo que ni siquiera es posible saber si existió una discusión o análisis al respecto, ni las condiciones de votación en que fue adoptado ese acuerdo.

 

En todo caso, independientemente de las razones que hayan sido sostenidas por el órgano director, es evidente que esa forma de resolver en segunda instancia deviene absolutamente violatoria del debido proceso, ya que en alzada el superior debe exponer y desarrollar sus propias razones y argumentos para la decisión que adopta, pues todo recurso debe resolverse de manera debidamente motivada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 inciso b) de la LGAP.

 

Así, esa forma de resolver el recurso planteado no solo desnaturaliza la segunda instancia, sino que vacía de contenido la decisión de alzada, en tanto no se consigna absolutamente ningún razonamiento propio de esa Junta, con lo cual el recurso pierde todo sentido y funcionalidad, en perjuicio de los derechos del recurrente.

 

Lo anterior resulta aún más gravoso tomando en cuenta que, como vimos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 231, 232, 234 (en concordancia con el 236) de la LGAP, esa recusación debía ser resuelta directamente por el órgano colegiado. Así, indudablemente se configura un vicio grave en la tramitación de este procedimiento, puesto que la Junta Directiva de JUPEMA desatendió esa obligación y no ejerció su competencia legal, en perjuicio de los derechos del interesado. Bajo ese entendido, se configura una nulidad de procedimiento, en tanto dicho vicio causó indefensión del señor xxx (doctrina del artículo 223 de la LGAP).

 

Asimismo, resultaría en un vicio grave de procedimiento que el órgano director haya instruido el expediente a pesar de estar afectado por una causal de abstención, pues ello invalida las actuaciones así desarrolladas, según comentamos supra en relación con lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP.

 

3)      Determinación incorrecta de las partes del procedimiento

 

En este caso, el órgano director, en su resolución inicial, dispuso integrar como partes a la Junta Directiva y al Director Ejecutivo de JUPEMA. No obstante, tal cosa deviene incorrecta desde el punto de vista técnico, toda vez que el procedimiento administrativo que se endereza de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, está concebido para tutelar los derechos e intereses del administrado –o funcionario, en su caso– a cuyo favor se haya dictado el acto beneficioso que luego pretende anularse. Esto, mediante el ejercicio del derecho de defensa y la búsqueda de la verdad real.

 

Como puede apreciarse, la posición de parte la ocupa quien haya derivado derechos del acto que está siendo cuestionado y que eventualmente será anulado por la propia Administración que lo dictó. Ergo, es evidente que la misma Administración no puede constituirse como “parte” dentro del procedimiento, no solo porque no constituye la persona que ha derivado derechos de la actuación administrativa, –pues más bien es la entidad que dictó el acto– sino que evidentemente no podría asumir una condición de juez y parte, dado que es la propia Administración la que luego habrá de dictar el acto final, que será eventualmente anulatorio.

 

En suma, ello constituye una conformación del proceso en forma antitécnica y apartada del régimen jurídico que regula este tipo de procedimiento administrativo, cosa que la parte interesada en este caso hizo ver desde de un principio, pero que nunca fue atendida ni corregida por parte del órgano director.

 

 

4)      Violaciones al debido proceso durante la realización de la comparecencia

 

Una vez analizada el acta que recoge la transcripción de la comparecencia, se advierten una serie de vicios que estimamos violatorios del debido proceso.

 

En primer término, tenemos que durante la realización de esa diligencia, el representante de la parte interesada planteó una serie de inquietudes, inconformidades y solicitudes que el órgano director declinó resolver, alegando que todo ello debía plantearlo luego el interesado por vía recursiva ante la Junta Directiva, y que esa comparecencia oral tiene como objeto únicamente la recepción formal de prueba, de ahí que se limitó únicamente a ello, sin resolver todas las demás cuestiones de procedimiento y nulidades planteadas.

 

Con ello, el órgano director desatendió por completo las amplias funciones que el ordenamiento le encarga, pero además, desnaturalizó la finalidad primordial del procedimiento, cual es alcanzar la verdad real de los hechos. Olvidó que en sede administrativa se debe procurar atender y resolver de la mejor forma posible todas los planteamientos, inquietudes, solicitudes, dudas e inconformidades que plantee la parte interesada y/o sus representantes, siempre que el derecho de defensa sea ejercido en forma razonable.[1]

 

Incluso, el órgano director manifestó que no cabían los recursos interpuestos por el apoderado de la parte interesada, lo cual es incorrecto, pues hemos manifestado que: “Por delegación, el “órgano director” tiene competencias de ordenación e instrucción del procedimiento administrativo, no de carácter decisorio. Y por ende le corresponde dictar el acto de apertura, dar impulso procesal oficioso, toda la labor de instrucción del procedimiento, dirigir la comparecencia, resolver cuestiones previas, resolver el recurso de revocatoria que se interponga contra los actos de trámite, y poner a disposición del órgano decisor el expediente, usualmente mediante un informe conclusivo, sea de hechos, recomendaciones o ambos. Todas competencias instructivas dadas por emplazamiento sistemático del Libro II de la LGAP, relativo al “Procedimiento Administrativo”, por los artículos 221, 227, 230, 248, 249, 267, 282, 300, 301, 304, 314, 315, 316, 318, 323, 326, 333, 349 y 352 (Resoluciones Nos. 119-2015-VI de las 10:20 hrs. del 22 de julio de 2015 y 67-2019-VI de las 10:55 hrs. del 7 de junio de 2019, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta. Y en igual sentido, la No. 000763-F-S1-2018 de las 10:45 hrs. del 22 de agosto de 2018, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). (Dictamen N° PGR-C-098-2023 del 10 de mayo de 2023)

 

Asimismo, el órgano director concedió inicialmente un limitativo lapso de apenas cinco minutos para rendir las conclusiones, lo cual resulta a todas luces insuficiente para tales efectos. No es sino a raíz de la inconformidad planteada, que dicho término se amplió a diez minutos, lo cual igualmente resultaba insuficiente y contrario a la razonabilidad de frente a la amplitud de los temas de forma y fondo discutidos en el procedimiento, temas que igualmente el órgano director pretendió restringir, aduciendo que solo es admisible la exposición de conclusiones relativas a la prueba evacuada propiamente en la comparecencia oral.

 

Esa forma de conducir la comparecencia apareja un elenco de acciones que riñen con el derecho de defensa, de tal suerte que se causó indefensión, y en esa medida, ello genera nulidad de lo actuado (doctrina del artículo 223 de la LGAP).

 

            Por otra parte, tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 de la LGAP, cuando la comparecencia sea grabada (como lo fue en este caso) el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director.

 

No obstante, en este caso también encontramos una informalidad y contradicción en este punto. Ello, por cuanto en la resolución inicial del órgano director dictada en fecha 12 de mayo de 2023, se indicó que el interesado tenía derecho a examinar y fotocopiar el expediente que se encuentra en la secretaría de la Junta Directiva de JUPEMA. Es decir, mantuvo el formato físico que había seguido el anterior órgano director, pues este último incluso había indicado expresamente que el expediente se tramitaría únicamente en formato físico y por ende los documentos enviados por correo electrónico debían ser entregados dentro de tercer día para incorporarlos al expediente.

 

Así las cosas, y dado que es claro el formato seguido para la tramitación de este expediente, el acta que transcribió la comparecencia debió ser debidamente firmada en forma física, de puño y letra por parte del órgano director, y así incorporarla al expediente.

No obstante, tal como se observa a folio 1022, se imprimió un documento elaborado originalmente en formato digital, y por ello, como documento en formato electrónico, fue rubricado, pero con firma digital.

 

En consecuencia, una impresión de ese documento electrónico no satisface de modo riguroso los parámetros de formalidad que debe mostrar el acta de la comparecencia, documento de suma trascendencia dentro del expediente, dada las implicaciones técnicas que ello tiene.

 

En efecto, recordemos que un documento firmado con certificado digital tiene la finalidad de formar parte de un trámite que se desarrolla online, de ahí que si dicho documento se imprime se destruyen los códigos digitales de esa firma electrónica, por lo que pasa a ser una simple copia, dado que el documento original con valor legal es únicamente el archivo PDF que contiene la firma electrónica.[2]

 

Dado que la firma digital es un mecanismo criptográfico que utiliza algoritmos y claves criptográficas para generar una firma única e inalterable, que se adjunta al documento electrónico, a diferencia de una firma manuscrita que puede visualizarse en un papel impreso, la firma digital está integrada en el propio archivo y no se puede identificar a simple vista. Así, al imprimir un documento firmado digitalmente, la imagen de la “firma” que se muestra en el papel impreso no constituye la firma en sí, pues ella no puede tener esa representación visual a ese nivel impreso, razón por la cual la acción de imprimir destruye los códigos de la firma digital, lo que invalida la autenticidad del documento, por ejemplo, para efectos formales. Así, este tipo de documentos electrónicos contienen la firma que solo existe en el ámbito digital, y por ello no puede ser “transferida” al papel.[3]

 

Bajo este entendido, es claro que era obligación del órgano director imprimir la transcripción de la comparecencia y proceder a firmar ese documento en forma manuscrita, porque debía incorporar esa acta en el expediente físico, como documento original, y no como simple copia de un documento que resulta válido en otro formato.

 

Distinto es el caso de las copias de otros documentos (pruebas o anexos) que constan en el expediente, y que, en su carácter de reproducciones, pueden ser copias simples y por ende ser impresas a pesar de ser documentos originalmente con firma digital. Pero es claro que ello no podía ocurrir con el acta de la comparecencia, que es un documento formal producido por el propio órgano director, y que, por ello, debió incorporarse al expediente físico debidamente respaldado con la firma manuscrita.

 

 

5.-        En cuanto a la alegada caducidad del procedimiento

 

            El apoderado del señor xxx, sostuvo como uno de sus argumentos la caducidad del procedimiento realizado, en tanto desde el 21 de junio de 2022 se notificó el acuerdo N° 1 de la sesión ordinaria N° 80-2022 de esa Junta que ordenó al órgano director dictar un nuevo acto inicial, y no fue sino hasta el 5 de junio de 2023 que se comunicó ese nuevo acto inicial, habiendo pasado de sobra el plazo de 6 meses exigido para declarar la caducidad del procedimiento.

 

            En primer término, de conformidad con lo documentos que corren agregados al expediente administrativo, tenemos que la última actuación relacionada con la tramitación del expediente durante el año 2022 fue la notificación del oficio JD-US-0317-07-2022 en fecha 21 de julio de 2022 (folio 725), que consiste en la aprobación de la propuesta de respuesta a la impugnación presentada.

 

            Ciertamente, no es sino hasta el día 5 de junio de 2023 que se notificó una nueva actuación al interesado, en esta ocasión, la resolución de traslado de las 10:00 horas del 12 de mayo de 2023, que constituye una nueva resolución inicial del procedimiento.

 

            Ahora bien, para determinar con certeza si en este caso se configuró la caducidad del procedimiento, reviste suma importancia recurrir a la explicación que desarrolló nuestro dictamen N° C-035-2016 de fecha 22 de febrero de 2016, en los siguientes términos:

 

 

“I.              SOBRE LA CADUCIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

De conformidad con el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, el proceso administrativo ordinario deberá terminarse en el plazo de dos meses.  Dispone la norma:

 

Artículo 261.-

1.      El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley.

 

2.      Para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario contra el acto definitivo habrá el término de un mes contado a partir de la presentación del mismo.

3.      Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por el Código Procesal Contencioso-Administrativo (*).

 

Cabe señalar, no obstante, que el plazo establecido en esta norma es un plazo ordenatorio, no un  plazo perentorio. Lo  que quiere decir que el incumplimiento del plazo, no genera como regla de principio, la nulidad del procedimiento administrativo ni mucho menos inhibe a la administración para ejercer la competencia debida y dictar el acto final del procedimiento, tal y como lo establece el artículo 329 de la Ley General de la Administración Pública:

Artículo 329.-

 

1.           La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley.

 

2.           El no hacerlo se reputará falta grave de servicio.

3.            El acto final recaído fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley

Ahora bien, la Ley General sí establece un supuesto en el cual el plazo podría afectar el procedimiento administrativo, y es aquellos casos en que se produce una paralización del procedimiento administrativo, imputable al interesado o a la propia administración, por más de seis meses, pudiendo operar en estos casos la caducidad del procedimiento administrativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 340 de ese cuerpo legal.

 

Artículo 340.-

1)      Cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código.  

2)      No procederá la caducidad del procedimiento iniciado a gestión de parte, cuando el interesado haya dejado de gestionar por haberse operado el silencio positivo o negativo, o cuando el expediente se encuentre listo para dictar el acto final.  

3)      La caducidad del procedimiento administrativo no extingue el derecho de las partes; pero los procedimientos se tienen por no seguidos,  para los efectos de interrumpir la prescripción.

 

Sobre los alcances de esta norma, la Sala Primera ha señalado que la caducidad parte de un principio de seguridad jurídica, según el cual, los procedimientos administrativos no pueden permanecer eternamente pendientes de resolver.  Sobre la naturaleza de esta norma, ese Tribunal de Casación ha señalado:

VI.- Sobre la caducidad del procedimiento. Como regla general, el canon 222 de la LGAP impone a la Administración el deber de impulsar oficiosamente los procedimientos. Esto es así en la medida en que actúa como tramitador y decisor del expediente. En este tanto, la Administración, a través del órgano director o decisor, según el caso, siempre debe procurar que el procedimiento avance, en forma célere, hasta el dictado del acto final. Empero, cuando el particular lo promueve para obtener un beneficio, asume, en forma concomitante, el deber de instar su prosecución en lo que le corresponda, asumiendo las consecuencias de su indolencia cuando esta resulte un impedimento para la continuación de las actuaciones, en concordancia con lo dispuesto en el precepto 340 de la LGAP. Por el contrario, cuando lo pretendido es la satisfacción de un interés público, particularmente cuando este procura la imposición de una situación de desventaja o gravamen al particular (ablatorias en general), como en este caso, resulta ilógico, además de antijurídico, exigirle a este último que promueva su continuación. En este último supuesto, la tramitación y el impulso recae, en forma exclusiva, en la Administración. Lo expuesto permite afirmar, entonces, que el párrafo segundo del artículo 222 tiene una aplicabilidad limitada, dependiendo de cuál sea el resultado final que se pretenda obtener con el pronunciamiento de la Administración. Sobre la caducidad del procedimiento administrativo, la Sala Primera ha indicado que se trata de un instituto que pretende garantizar la seguridad jurídica mediante el archivo de aquellos expedientes cuya tramitación se haya detenido por un lapso superior a seis meses, imputable al promovente, siempre y cuando este no pueda ser justificado. Se encuentra regulado en el numeral 340 de la LGAP y se concibe como una sanción procedimental prevista contra la indolencia en la sustanciación del procedimiento que impide que se vierta un pronunciamiento de fondo. La norma 340 ibídem, establece lo siguiente: “…. El artículo, se ha indicado en múltiples ocasiones, se encuentra redactado en forma imperativa, es decir, no regula una facultad; por el contrario, una vez cumplidos los presupuestos de hecho en ella contenidos, la consecuencia deviene en obligatoria para el órgano encargado de la tramitación. Esto implica que sus efectos se producen de pleno derecho, y por ende su reconocimiento tiene efectos meramente declarativos, no constitutivos. Vale aclarar que lo anterior no debe ser interpretado como una pérdida de competencia –la cual es, por definición, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible según el numeral 66 LGAP-, sino, únicamente, como la imposibilidad de continuar con la tramitación del procedimiento específico en el que se produjo la inercia. Luego, la caducidad aplica tanto a los procedimientos iniciados a gestión de parte, como a los oficiosos. Es claro que en ocasiones, la Administración, junto a su función de resolver el asunto, la ley le asigna la condición de parte, al igual que al particular (numeral 275 LGAP). En este orden de ideas, la aplicación del instituto que se analiza a los procedimientos oficiosos es una consecuencia directa del principio de justicia pronta y cumplida, el cual permea incluso a la sede administrativa y el sentido que se le debe dar a las disposiciones de la LGAP. Lo anterior, en la medida en que es la única forma en que se tutela la posición jurídica del particular frente a la Administración que, motu propio, lo somete a un procedimiento administrativo del cual se pueden desprender consecuencias ablatorias, y que producto de la inercia de los órganos administrativos, se le coloca en una posición de total incerteza en cuanto a su situación jurídica. El reconocimiento de la caducidad dentro de los procedimientos administrativos regulados por la LGAP deviene de la interpretación armónica del ordinal 340 ya citado, no sólo con el principio de igualdad, sino también con el de seguridad jurídica, en la medida en que permite garantizar a los administrados que no se les someterá a un trámite en forma indefinida. El presupuesto de hecho que debe concurrir para que se deba decretar la caducidad, es precisamente la paralización del procedimiento por un lapso mayor de seis meses. En este punto, es necesario realizar algunas precisiones según el tipo de procedimiento que se trate, ya que, cuando este ha sido iniciado como consecuencia de una petición del particular en la que deduzca una pretensión propia (285 LGAP), para que pueda ser declarada la caducidad, la inercia debe ser imputable a este. Esto implica que la continuación del procedimiento dependía, exclusivamente, de una actuación suya que no se dio dentro del plazo legal fijado (seis meses). Por el contrario, en aquellos casos iniciados en forma oficiosa, la anterior precisión no resulta aplicable, siendo que al administrado no le asiste ninguna responsabilidad de impulsar la tramitación, según lo ya dicho, lo determinante es el transcurso de los seis meses sin actuaciones tendientes al avance del trámite. Ello es acorde con los postulados constitucionales que rigen la materia, dentro de los cuales se pueden citar, entre muchos otros, el de celeridad, eficiencia, respeto del debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad. En suma, este Tribunal estima, de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 340 de cita, para que un procedimiento sea declarado caduco, han de materializarse los siguientes requisitos: 1. Que el procedimiento se paralice. 2. Que sea por un plazo superior a los seis meses. 3. Que no se haya dictado acto final. 4. Que la inercia sea atribuible a quien gestionó el procedimiento (en este caso la Administración).  (Resolución 061-F-TC-2015 del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del cuatro de junio del dos mil quince).

 

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de ese Tribunal de Casación en el sentido de para que opere, debe ser solicitada por el particular o interesado, y no surtirá efectos sino hasta que haya sido declarada, siendo que incluso en estos casos la administración podría emitir el acto administrativo pasados los seis meses de inactividad, si dicha circunstancia no ha sido solicitada.  Al respecto se ha señalado:

 

 “Empero, los efectos procedimentales de la caducidad requiere que se haya solicitado o declarado dentro del procedimiento, precisamente para ponerle fin. Ello conlleva a que la decisión administrativa dictada luego de una inercia de seis meses atribuible con exclusividad a la Administración, cuando no se haya alegado o declarado la caducidad, sea totalmente válida. De la doctrina del canon 59 en relación al 66, ambos de la LGAP, las competencias públicas se otorgan para ser ejercitadas. Solo en los supuestos en que el legislador de manera expresa disponga un fenecimiento de esa competencia por factores temporales, el órgano público se encuentra imposibilitado de actuar. Ya explicamos que, por regla general, las competencias no se extinguen por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas. La excepción a esta regla la contempla el mismo ordinal cuando indica que habrá una limitación de la competencia por razón del tiempo cuando expresamente el legislador disponga que su existencia o ejercicio esté sujeto condiciones o términos de extinción. En este sentido, insistimos que el precepto 329 ibídem señala con toda contundencia que el acto dictado fuera de plazo es válido para todo efecto legal, salvo disposición expresa de ley, lo que aquí no ocurre. La caducidad es una forma anticipada de terminar el procedimiento y como tal, debe decretarse para generar ese efecto de cierre. Por ende, mientras no se disponga, o al menos, no se haya solicitado (pues de haberse requerido, la emisión de un acto final sin considerar si procede o no la caducidad sería nulo), no produce esa consecuencia procedimental. En el caso concreto, estima el Tribunal que no concurren los elementos que permiten declarar la caducidad del procedimiento…”  (Sala Primera, resolución número 1001-A-S1-2013 de las dieciséis horas quince minutos del primero de agosto del dos mil trece.)”

 

 

            A la luz de las consideraciones vertidas en el transcrito dictamen, tenemos que ciertamente una paralización del procedimiento por un período superior a 6 meses puede configurar la caducidad del procedimiento, pero, dado que la competencia no se pierde automáticamente por el transcurso del tiempo, la parte interesada debe alegar oportunamente que se ha configurado la caducidad, lo que obligaría a la Administración a acoger dicha gestión y archivar el procedimiento.

 

No obstante, si la parte no lo alega oportunamente y la Administración reactiva el procedimiento dictando un nuevo acto, dicha caducidad no se produce. Ello fue lo que ocurrió en este caso, pues la Administración, transcurrido casi un año, dictó y comunicó una nueva resolución inicial, y no fue sino hasta después de notificado ese acto al señor xxx que se alegó la caducidad como parte de la impugnación esa resolución. Es decir, el alegato se presentó cuando en realidad ya se había interrumpido dicha inactividad, de tal suerte que su declaratoria no es procedente.

            Ahora bien, lo anterior no obsta para llamar la atención sobre inconsistencias que se advierten en las actuaciones administrativas. En primer término, las razones técnico-jurídicas que hemos explicado respecto de la figura de la caducidad y la forma en que debe aplicarse, no fueron las invocadas por la Administración para resolver ese alegato. Es decir, no se fundamentó con el adecuado sustento legal la resolución de este aspecto.

 

            Antes bien, el argumento usado por la Administración fue que no se produjo la caducidad porque se dictó un nuevo acto inicial, con lo cual se alegó que en realidad no se trataba del mismo procedimiento enderezado originalmente. No obstante, es claro que el expediente N° 22-00001-JUPEMA nunca se dio por concluido ni fue archivado, como para sostener que estamos ante un nuevo procedimiento. Incluso, se siguió tramitando este caso dentro del mismo legajo y número de expediente, como una continuación de las actuaciones, de ahí que esa posición de la Administración no resultó consistente.

 

 

6.- Otros defectos e inconsistencias del procedimiento

 

Además de todos los aspectos ya desarrollados en los apartados anteriores, esta Procuraduría ha advertido una serie de defectos e irregularidades formales, que a la postre resultan causantes de nulidad, en tanto aparejan situaciones de indefensión para la parte beneficiada con el acto objeto de procedimiento (inteligencia del artículo 223 de la LGAP).

 

En primer término, se advierte que el expediente no se instruyó cuidadosamente, como lo demanda este tipo de procedimientos. Lo anterior, por cuanto no se conformó de la manera completa ni adecuada.

 

Ejemplo de ello se advierte a folios 212-216, donde se incorporó como prueba el oficio de la Superintendencia de Pensiones N° SUPEN SP-71-2022 de fecha 26 de enero de 2022, oficio que el órgano directo invocó como prueba, mas se incorpora una copia que no muestra la correspondiente firma, lo cual es un defecto inaceptable tratándose de parte del elenco probatorio que la Administración está utilizando. Ese mismo defecto se repite a folios 516-520, cuando aparece nuevamente dicho oficio en las mismas condiciones informales al carecer de firma.

 

A folio 611 se observa uno de los escritos de recurso de revocatoria y apelación presentado por el señor xxx, donde se indica que en dos ocasiones se solicitó tener acceso al expediente y el mismo no estuvo disponible en el lugar indicado por el órgano director, inconvenientes que se deben evitar con rigurosidad, a fin de no generar este tipo de inconformidades que a la postre pueden configurar un motivo de indefensión.

 

A folio 726 aparece el oficio N° JD-US-0135-03-2023 fechado 15 de marzo de 2023, donde la Junta Directiva le comunica al Director Ejecutivo que se revoca la designación del señor Erick Varela como órgano director y se nombra en su lugar al señor xxx. No obstante, dentro del expediente no fueron aportadas las actas correspondientes a esa decisión (sesiones números 015-2023 y 030-2023), aspecto que es fundamental para completar el expediente en respeto de los derechos del interesado, pues de las discusiones plasmadas en el acta es de donde puede tenerse conocimiento de las razones que llevaron a la Administración a tomar esa decisión. Incluso tal omisión impidió a esta Procuraduría conocer y valorar las razones que dieron lugar a ese nombramiento, tal como lo indicamos supra al analizar la validez legal del nombramiento del órgano director.

 

Esa omisión se confirma en razón de que, a folio 732 del expediente se incluye el recurso de revocatoria y apelación presentado contra el segundo “auto inicial”, documento que dentro del orden del expediente aparece incluso antes de la resolución de traslado (folio 740). En esta última resolución de traslado, el órgano director afirma que la Junta Directiva lo designó para ese cargo mediante sesión N° 30-2023, pero tampoco adjuntó dicha acta a su resolución, lo cual también implica una seria falencia en orden a la completez del expediente.

 

En otro orden de cosas, se advierte, de conformidad con lo afirmado por el señor xxx al sustentar su apelación (escrito de 21 de junio de 2023 a folio 749), el órgano director resolvió la revocatoria contra el auto de traslado mediante resolución de las 13:00 del 15 de mayo de 2023. No obstante, tan importante resolución del órgano director no aparece incorporada al expediente, lo cual es una grave inconsistencia dentro de su tramitación.

 

Lo anterior se agrava aún más en razón de que, tal como se visualiza a folio 766, mediante resolución de las 10:00 del 26 de junio de 2023, la Junta directiva rechazó la apelación presentada, básicamente señalando que se apega a lo resuelto en la revocatoria, cuando esa resolución, como indicamos, ni siquiera fue incorporada al expediente.

 

Esa resolución en donde se resuelve la apelación, se dicta en fecha 26 de junio de 2023, haciendo referencia a lo acordado a una sesión que a esa fecha ni siquiera se había celebrado aún, pues se remite a la sesión 069-2023 de fecha 27 de junio de 2023. Ello puede aparentar un defecto de escasa significancia, pero en el contexto de procedimientos administrativos garantistas ese tipo de inconsistencias no deben pasarse por alto.

 

Asimismo, tal resolución dice que se ordenó mediante acuerdo N° 1 de la sesión ordinaria 80-2022 dictar un nuevo inicial, pero la copia de esa sesión no se incorporó al expediente en la debida forma, grave defecto cuando lo ahí razonado se estaba utilizando como fundamento para resolver el recurso de la parte interesada.  Valga acotar que este documento (copia de la sesión 80-2022) fue aportada por el apoderado del señor Segura hasta la comparecencia oral (folio 934), supliendo así la grave omisión cometida por el órgano director.

 

Otro aspecto de suma importancia es que, de conformidad con el escrito presentado por el representante del señor xxx a en la comparecencia oral, se adjuntó una serie de documentos como prueba (folios 980-990). No obstante, de todos los que se mencionan, aparecen incorporados en esa fecha únicamente algunos de ellos, como la copia del acuerdo SUGEF-16-16 que corre a folios 768-803, copia del acta de la sesión 11-2022 (folios 804-874), copia del acta de la sesión 083-2016 (folios 875-933) y copia del acta de la sesión 80-2022 (folios 934-977). Valga acotar que la nota de recepción de documentos que aparece a folio 767 debió llevar la firma responsable del órgano director, o al menos se debió hacer referencia a ella con posterioridad, al valorar el elenco probatorio.

 

En razón de que en dicho escrito se afirmó que además de la prueba ya aportada y la contenida en autos se estaba ofreciendo la adjunta al memorial de fecha 8 de junio, el órgano director debió hacer indicación de que no toda la enumerada se aportó al expediente en ese acto (por ejemplo, copia de actas de junta de las sesiones 131-2021 y 142-2021). Ello reviste suma trascendencia en tanto lo contrario podría implicar que los documentos probatorios fueron entregados pero no se incorporaron al expediente, lo cual resultaría inaceptable, y por ello el órgano director debió pronunciarse expresamente sobre ese aspecto.

 

Asimismo, la indicación de que se estaba aportando copia del acta de la sesión 030-2023 del 15 de marzo de 2023, con copia del oficio DE-0142-03 y oferta de servicios de Jiménez y Asociados (folio 990) adquiere gran trascendencia, porque dichos documentos revisten particular importancia dentro de este procedimiento, como ya lo hemos explicado, dado que se hace referencia a que contienen la motivación para el nuevo traslado y el segundo nombramiento del órgano director, además de haber arrojado elementos respecto de un motivo de abstención.

 

No obstante, dichos documentos no aparecen incorporados al expediente. En ese sentido, se trata de una grave omisión, no solo por la importancia que ello tiene en respeto del derecho de defensa, sino de frente a la revisión y valoración que debe hacer esta Procuraduría del expediente cuando es sometido a nuestro conocimiento.

 

En cuanto a las resoluciones dictadas por el órgano director, como ya lo explicamos supra en relación con el acta de la comparecencia oral, aquellas deben aparecer debidamente firmadas en forma manuscrita, y no solo como una impresión simple de un documento con firma digital, dado que la tramitación de este expediente se hizo en formato físico.

 

Por último, valga mencionar que la conformación del expediente con un estricto orden cronológico es también una formalidad de suma importancia en procedimientos administrativos de esta naturaleza, no solo frente al derecho de defensa de la parte interesada, sino además para efectos de la revisión que esta Procuraduría debe efectuar. En este caso, dicha formalidad no se siguió de forma adecuada, lo cual tiende a generar desorden e inconsistencias.[4]

 

Todas las observaciones y advertencias indicadas deben ser tomadas en cuenta por la Administración de frente a la eventualidad de enderezar un nuevo procedimiento administrativo para efectos de la nulidad que pretende ser declarada en sede administrativa.

 

 

IV.- CONCLUSIONES

 

1.      El principio de intangibilidad de los actos propios implica que la Administración tiene vedado desconocer los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos por su propia acción, en perjuicio del administrado o funcionario.

 

2.      Una excepción está constituida por la vía extraordinaria de autotutela, cual es el procedimiento administrativo especial establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, exclusivo para aquellos casos en que el acto no solamente comporta una nulidad, sino que además se constata que la misma es absoluta, evidente y manifiesta.

 

3.      De conformidad con el mismo artículo 173, deben observarse las garantías que brinda el procedimiento ordinario administrativo, so pena de que la propia anulación del acto favorable al administrado, quede a su vez inválido. Por esa razón, el examen del procedimiento efectuado debe ser riguroso.

 

4.      Revisado el expediente sometido a nuestro conocimiento, esta Procuraduría concluye que no puede dictaminar respecto de la nulidad invocada, ya que se determinó la existencia de una serie de vicios graves del procedimiento administrativo tramitado por el órgano director, los cuales han quedado debidamente detallados en el presente dictamen.

 

5.      Por esas razones, resulta obligatorio para esta Procuraduría General devolver a la Administración el expediente sin rendir el dictamen favorable que fuera solicitado, como en efecto se dispone.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora 

 

 

ACG/nmm

Adjunto el expediente administrativo original