26 de agosto de 2024

PGR-C-183-2024

Señor

Álvaro Bermúdez Peña

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER)

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. Incofer-PE-OF-0422-2024, de 10 de junio de 2024, asignado a este despacho el 16 de agosto último, por el que consulta: ¿Es posible desde un punto de vista jurídico, que los funcionarios que pertenecen al INCOFER, en la actualidad puedan afiliarse a la Asociación Solidarista de Empleados del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y afines (ASEMOPT)?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría legal institucional, materializado en el oficio No. Incofer-LE-OF-0039-2024, de fecha 12 de marzo de 2024, según el cual, luego referirse parcamente al derecho que tienen los trabajadores de asociarse a asociaciones solidaristas, alude de forma expresa que, ante Consejo Directivo de esa entidad, “En la sesión ordinaria del pasado lunes 11 de marzo de 2024 se recibió al señor Juan Carlos Corrales indicó la anuencia de ASEMOPT (Asociación Solidarista de empleados del MOPT y afines) para realizar el trámite administrativo correspondiente para incorporar en sus estatutos mediante Asamblea la opción para que puedan afiliarse a dicha Asociación Solidarista funcionarios del INCOFER. Lo anterior considerando que el Instituto aunque es una Institución Autónoma, forma parte del Sector Transportes y podría ser considerado como una Institución afín al Rector Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” Añade que “Se cuenta con la anuencia de más de 20 funcionarios para afiliarse a dicha Asociación Solidarista, dado que la Asociación Solidarista de Empleados del INCOFER se encuentra inactiva.” Y culmina concluyendo que “Este Departamento Legal no ve objeción en que en el tanto se varíen los estatutos de ASEMOPT para acoger a funcionarios del Instituto, puedan los trabajadores del INCOFER que se incorporen gozar de los mismos beneficios de los asociados de ASEMOPT”.

Luego de un exhaustivo análisis concluimos que, por la forma en que fue planteada su gestión, un doble orden de situaciones converge en el presente caso y que nos impide ejercer nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente consulta.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

A)    Criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictámenes C-105-2021 de 19 de abril de 2021, PGR-C-07-2023 de 25 de enero de 2023, PGR-C-033-2023 de 24 de febrero de 2023, PGR-C-046-2023 de 13 de marzo de 2023).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. Incofer-LE-OF-0039-2024, op. cit., de la asesoría legal institucional que se acompaña, éste último no cumple con las características señaladas, pues fue emitido en realidad con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender internamente requerimiento particular de la Presidencia Ejecutiva. Y si bien desarrolla de forma genérica temas relacionados con el derecho de asociación de los trabajadores, en realidad omite ahondar en el análisis técnico jurídico de la procedencia o no de la afiliación de los empleados del INCOFER a la ASEMOPT, ya que no analiza los requisitos legales establecidos por el ordenamiento jurídico para esos efectos, y se omite por completo examinar el contenido mismo de los estatutos orgánicos o constitutivos de esa asociación[1]. Limitándose a afirmar que “no ve objeción en que en el tanto se varíen los estatutos de ASEMOPT para acoger a funcionarios del Instituto, puedan los trabajadores del INCOFER que se incorporen gozar de los mismos beneficios de los asociados de ASEMOPT”. Sin que pueda advertirse entonces la formulación de un criterio detallado, completo y profundo, que permita suponer que la Administración consultante tenga un entendimiento pleno y adecuado de la interrogante que ahora formula. Echándose entonces de menos un criterio jurídico suficiente que permita tener por cumplido el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

Por ende, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

B)    La consulta no puede estar referida a asuntos concretos pendientes de resolver y a los que se pretende oponer el criterio vinculante que se nos requiere. Ni puede invitarnos, de algún modo, enjuiciar la legalidad de opiniones externadas por las asesorías o dependencias internas en esos asuntos en trámite.

En segundo lugar, y en lo que interesa al presente asunto, como requisito de admisibilidad se exige que las interrogantes consultadas versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo competencias que no nos corresponden (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022, PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022 y PGR-C-115-2023 de 31 de mayo de 2023, entre muchos otros).

Y en el caso que nos ocupa, si bien la interrogante ha sido formulada, aparentemente, en términos generales y abstractos, lo cierto es que lo consignado en el No. Incofer-LE-OF-0039-2024, op. cit. de la Unidad de Asesoría legal institucional, y que acompaña la presente consulta, hace referencia expresa a la situación específica que rodea a un grupo de más de 20 empleados, de los que se tiene su anuencia para afiliarse a la ASEMOPT; asociación a cuyo personero se le recibió en sesión de Consejo Directivo del INCOFER, para exponer el tema.

No cabe duda entonces que, por la cómo fue planteado este asunto, en realidad su consulta está orientada a resolver aquel asunto concreto y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante. Es decir, su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento concreto para resolver, por el fondo, la situación particular de afiliación a la ASEMOPT de aquellos empleados ya identificados por la Administración activa; asunto que está aún pendiente de resolución en sede gubernativa. Lo cual es del todo improcedente.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada y el contexto dado por el criterio técnico jurídico de la asesoría jurídica institucional, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022, PGR-C-07-2023 y PGR-C-033-2023, op. cit.). Admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía” legalmente reconocida al INCOFER -Ley No. 7001-, para la toma de sus decisiones como entidad patronal. Y ni qué decir la ASEMOPT, entidad privada que no podría, de ningún modo, quedar vinculada por nuestro criterio.

Tampoco corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).”  (Dictamen No. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016, reiterado, entre otros, por el C-98-2019 de 4 de abril de 2019 y el PGR-C-115-2023 op. cit.).

No debe olvidarse que “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Entre otros, los dictámenes C-141-2003, PGR-C-025-2023 y PGR-C-111-2023. En sentido similar el dictamen C-244-2011).

Por las razones expuestas, al no estarse cumpliendo con los criterios de admisibilidad examinados, la presente gestión consultiva deviene irremediablemente inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el consultante, se le indica la existencia de la siguiente jurisprudencia administrativa atinente y de interés para lo consultado:

·         Conforme a la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970, dichas organizaciones sociales se constituyen exclusivamente por trabajadores afiliados a ellas, tanto de regímenes de empleo privado como público -arts. 1, 2 y 3-. Son entidades de duración indefinida y con personalidad jurídica propia, con capacidad suficiente para ser centro de imputación directa de derechos y obligaciones -art.4- (Dictámenes C-022-2013 de 25 de febrero de 2013 y C-186-2019 de 04 de julio de 2019).  Tanto su creación, como la afiliación a ésta, en ejercicio del derecho de libre asociación, podrán ejercerla libremente los trabajadores que laboren en una determinada empresa o dependencia pública -en la que se constituye- (Entre otros, dictámenes C-107-92 de 9 de julio de 1992, C-108-95 de 24 de mayo de 1995, C-139-96 de 26 de agosto de 1996, C-229-99 de 19 de noviembre de 1999, C-053-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-321-2017 de 21 de diciembre de 2017), así determinada en sus estatutos constitutivos -art. 5, 7 inciso a), 10, 13-. Dicho ordenamiento básico deberá ser aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e inscrito en el Registro respectivo que al efecto se lleve -arts. del 68 al 73, así como el Reglamento a la Ley de Asociaciones Solidaristas, Decreto No. 20608-TSS-. Considerándose asociados los que suscriban la escritura constitutiva y los que sean admitidos posteriormente de acuerdo con esos mismos estatutos -art.15-.

·         Como parte de los recursos económicos que, por atribución legal expresa, administran y custodian las asociaciones solidaristas, está el aporte mensual del patrono a favor de sus trabajadores afiliados, cuyo monto será fijado de común acuerdo entre ambos y de conformidad con los principios solidaristas (Dictámenes C-089-87 de 24 de abril de 1987, C-107-92 de 9 de julio de 1992 y PGR-C-124-2023 de 21 de junio de 2023. Véase además, la resolución No.129-2012 de las 10:00 hrs. del 7 de diciembre de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta). El cual constituye un fondo económico como reserva de prestaciones legales en beneficio de los trabajadores -arts. 18 inciso b), 19 y 21- (Dictámenes C-222-88 de 8 de noviembre de 1988, C-107-92 de 9 de julio de 1992, C-202-97 de 21 de octubre de 1997). E importa indicar que en caso de que el aporte patronal fuere inferior al que corresponde pagar al trabajador en los supuestos indicados en la Ley, ineludiblemente el patrono tendrá la obligación de cubrir la diferencia -art. 21, inciso ch- (Dictamen C-110-2019 de 25 de abril de 2019).

·         Y según hemos establecido, esos recursos constituidos por el aporte patronal, en caso de órganos o entidades públicas, deben ser incluidos en el respectivo presupuesto público, a través de los procedimientos dispuestos al efecto (Dictámenes C-108-95 de 24 de mayo de 1995, C-136-96 de 26 de agosto de 1996, C-229-99 op. cit. y PGR-C-340-2021 de 09 de diciembre de 2021), a fin de asegurar su entrega, mensualmente, a la respectiva asociación mientras se mantenga la afiliación del trabajador a aquella (Dictamen C-186-2010 de 31 de agosto de 2010 y PGR-C-124-2023, op. cit.).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd