C-151-98
30 de julio de 1998
Señor
Alberto Barrantes Boulanger
Secretario General
Consejo de Gobierno
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en
su oficio del pasado 27 de julio, mediante el cual externa las siguientes dudas
en torno a la regulación que del Juego Crea contiene la Ley de Loterías (nº
7395 del 3 de mayo de 1994):
"1. Si de conformidad con la Ley 7395 citada, el Juego Crea es una lotería o no. Ello en virtud de que el Artículo 2 lo califica como una lotería, al exceptuarlo del monopolio de la administración y distribución que tiene la Junta de Protección Social de San José. Así, el resultado del Juego dependería directa y únicamente del azar.
2. Si de conformidad con la propia Ley 7395, el Juego Crea es una combinación de destreza y habilidad, que requiere fundamentalmente una alta capacidad de memoria y asociación visual por parte del jugador. En ese sentido, el resultado del juego no puede depender del azar, como en el caso anterior.
3. En caso de
existir una contradicción entre los Artículos 2 y 31 de la Ley, ¿cómo puede
resolverse dicha antinomia? No puede tratarse al mismo tiempo un juego cuyo
resultado depende del azar y que se exija un resultado derivado de la destreza,
habilidad, alta capacidad de memoria y asociación visual por el jugador".
I.
SOBRE LOS JUEGOS DE AZAR EN GENERAL:
Como se observa en nuestro dictamen nº
C-051-94 del 5 de abril de 1994, el Estado costarricense ha asumido, desde
mucho tiempo atrás, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar
con trascendencia patrimonial. Dicha censura se ha traducido en el establecimiento
de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas mediante mandato
legislativo, y que imponen criterios de interpretación restrictiva del operador
jurídico.
En el pronunciamiento nº C-138-94, del 24 de
agosto del mismo año, agregábamos:
"En tal contexto normativo, el punto de
arranque de cualquier análisis lo debe de ser las disposiciones contenidas en
la Ley de Juegos, N° 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas. Esta última
distingue los juegos «prohibidos» de los «permitidos», en la siguiente forma:
«Artículo
1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de
la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también
prohibidos aquellos en que intervenga el envite».
«Artículo
2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y
los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo».
Con ello, el legislador de 1922 estableció
los parámetros que nos permiten dilucidar si un juego de azar determinado es
lícito o si su práctica es, por el contrario, reprochable.
La Procuraduría General de la República, en
el conocido pronunciamiento Nº 28-73 del 11 de junio de 1973, hizo un agudo
ejercicio exegético de tales disposiciones legales, en el que se arribó a la
siguiente apreciación general:
«De todo lo argumentado, queda claro que de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos
todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2º), así como
todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los que
--aunque medie dinero en ellos-- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin
haber posibilidad de aumentar éstas en el transcurso del juego completo, o sea
de la mano que se está jugando».
Sea, la legislación vigente no prohíbe el
juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las
apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni
siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en
la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario sensu,
que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando
medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las
siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente
de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del
jugador; o, (b) que en una misma «mano» o ronda se puedan aumentar las apuestas
inicialmente pactadas (envite).
El Poder Ejecutivo, mediante Decreto
Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de 1974, reglamentó la Ley de Juegos. Dicho
reglamento, entre otras cosas y acogiendo al efecto la anterior recomendación,
ensilló en sus artículos 2º y 3º los juegos que se considerarían en lo sucesivo
como prohibidos y los que se estimaban permitidos, con fundamento en los
parámetros fijados en la ley, a la luz de los conceptos aclaratorios contenidos
en el pronunciamiento de este Despacho. Dichas disposiciones, luego de la
reforma introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 11918-G, literalmente
establecen:
«Artículo 2º.- Para tales efectos se tendrán
como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o
tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos
en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o
indirecta».
«Artículo 3º.- Son juegos prohibidos:
baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o jaulas, carreras de
caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de gallos,
peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido
como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y
completo, monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas
modalidades, treinta, treinta y uno, y treinta, cuarenta y veintiuno y su
modalidad de black jack, rommy, pirámide y sus diversas modalidades»".
Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad
constitucional a las restricciones creadas por la Ley de Juegos y su
Reglamento, en los siguientes términos:
"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la
constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha
indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente
relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y
proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta
inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia nº
3985-96, en la que la Sala entiende que, dentro del poder de policía, es
perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos
que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la
actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28
de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo
constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio
de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este
tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria
del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de
tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los
términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a
las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también
entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número
menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien
común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28
Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como
criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas"
(voto nº 4167-96).
Queda claro que, en nuestro medio, están
prohibidos los juegos en donde la pérdida o ganancia del dinero que se apuesta
depende únicamente del azar, sin que la habilidad del jugador cuente. No
obstante, tal y como también se indicaba en el ya citado dictamen nº C- 051-94,
la prohibición de ese tipo de juego lo es sin perjuicio de aquellas excepciones
que, en virtud de leyes especiales, se hayan dispuesto. Sea, el mandato
prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado
mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el artículo
3º del Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas.
Aunque juzgamos ocioso hacer un análisis exhaustivo de todas las leyes que
configuran este régimen de excepción, debemos anotar que la autorización
legislativa para la práctica de determinados juegos, prohibidos en tesis de
principio, tiene como propósito permitir la recaudación de fondos para causas
de bien social, tal y como sucede precisamente con las loterías que administra
la Junta de Protección Social y los bingos de la Cruz Roja Costarricense.
En su momento, la Corte Plena no veía en
ello lesión constitucional alguna:
"La lotería, por ser una forma de juego
de azar, no es lícita en sí misma, pues va contra principios de la moral y las
buenas costumbres, y solo adquiere legitimidad en la medida en que el
Estado la autoriza, en tesis general con miras a que, con los ingresos que
produzca puedan llenarse necesidades de bien común, es decir, porque las
utilidades se destinan a proveer de fondos a instituciones de beneficencia y a
otras de análogo servicio. En consecuencia, así como el Estado podría prohibir
del todo esa actividad, también puede someter a restricciones la venta de
loterías, como lo hace la Ley Nº 6404 de 20 de diciembre de 1979, al confiar
esa venta a las cooperativas creadas al efecto y a los minusválidos, enfermos o
personas de edad avanzada, sin que por ello se vulnere la libertad de empresa o
de comercio ni se esté permitiendo un monopolio contra lo dispuesto en el
artículo 46 de la Constitución Política, pues esa regla constitucional se
refiere a las actividades que no se opongan a los principios de la moral o el
orden público, porque de lo contrario sí están sometidas esas actividades a lo
que la ley establezca, como resulta de lo que dispone el artículo 28 párrafo
segundo de la propia Constitución" (Corte Plena, sesión extraordinaria de
11 de agosto de 1983).
II.
SOBRE LAS LOTERIAS EN PARTICULAR:
De acuerdo con el "Diccionario de uso
del español", de María Moliner (tomo II, Madrid, Editorial Gredos, 1983,
p. 285), el juego de lotería es un "Sorteo de mercaderías, dinero u otra
cosa hecha ante autoridad pública", y se distinguen dos modalidades, a
saber:
a)
"Sorteo de esa clase que se hacía antiguamente en que se sacaban cinco
números de entre noventa y se premiaba con distintas cantidades a los que
tenían en sus billetes esos números o ciertas combinaciones de ellos. Cuando se
estableció un nuevo sistema de sorteo del Estado, éste se llamó LOTERIA
PRIMITIVA"; y,
b)
"Juego de azar administrado por el Estado en que éste pone a la venta
periódicamente un gran número de billetes numerados, de los cuales se premian
con premios de diferente cuantía aquellos cuyos números son iguales a los que
se sacan a la suerte en cada sorteo; cuando se estableció se llamaba LOTERIA
MODERNA, para diferenciarla de la primitiva; ahora se llama LOTERIA
NACIONAL".
En nuestro pronunciamiento nº C-051-94,
además de recoger la anterior caracterización semántica, apuntábamos lo
siguiente:
"En relación con este juego, cuyo origen es
antiquísimo y que tuvo notable desarrollo en Europa desde fines de la Edad
Media, es frecuente en el Derecho comparado que el Estado se reserve el
monopolio sobre las loterías, 'sin perjuicio de autorizarlas respecto de
instituciones particulares, con fines de beneficencia. El establecimiento de
loterías no autorizadas es hecho reprimido por la ley, cuyas previsiones
alcanzan a los propietarios, agentes o empleados de casas adonde se vendan los
billetes, a quienes los anuncien, publiquen sus extractos, etc. ...'
(Diccionario Enciclopédico Quillet, tomo V, México, Editorial Cumbre S.A.,
1978, p. 525)".
Nuestro país no escapa a esta constante, por
cuanto tal y como veíamos anteriormente el Reglamento a la Ley de Juegos
prohíbe expresamente el juego de lotería "salvo las autorizadas por
ley".
La lotería es entonces un juego en principio
prohibido y tradicionalmente el legislador sólo ha quebrado dicha regla a favor
de la Junta de Protección Social, a la cual se le ha encargado administrar
distintas modalidades (lotería nacional, chances, tiempos, etc.). Estas últimas
han sido autorizadas por diversas leyes, las que se ocupan de establecer el
modo en que se distribuirán las utilidades que produzcan (así, v. gr., la Ley
de Distribución de la Lotería Nacional, nº 1152 de 13 de abril de 1950, y la
Ley de Creación de la Lotería Popular denominada Tiempos, nº 7342 de 16 de
abril de 1993).
Sin embargo, dicha legislación no precisa
las características distintivas de dichos juegos, como tampoco lo hace la supracitada
Ley de Loterías. En realidad, la única noción normativa sobre la lotería
aparece en el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de
noviembre de 1951), que genéricamente se refiere a la lotería como "...
toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre
personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar ...".
La anterior proposición normativa de la Ley
nº 1387, que pretende definir la lotería, resulta inadecuada. La misma incumple
una regla tradicional de las técnicas de la definición: ésta no debe ser ni
demasiado amplia ni demasiado estrecha, es decir, que "el definiens
[símbolo o conjunto de símbolos usados para explicar el significado del
definiendum] no debe denotar más cosas que las denotadas por el definiendum
[símbolo que se intenta definir], ni tampoco menos" (Irving M. Copi,
"Introducción a la lógica", Buenos Aires, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 1974, pág. 157).
Efectivamente: el definiens
utilizado, por la amplitud de sus términos, involucra a todos los juegos de
azar e, incluso, a otro de tipo actividad humana como lo son las apuestas
(sobre las nociones de "juego" y "apuesta" y sus
diferencias puede consultarse nuestro dictamen nº C-181-97 del 24 de setiembre
de 1997); lo que, sin duda alguna, no era la voluntad del legislador.
Como hemos visto, por lotería sólo podemos
entender el sorteo de dinero (1) que se hace ante autoridad pública y en el que
intervienen aquéllos que decidieron adquirir una participación que tiene alguna
posibilidad de salir favorecida por el destino; posibilidad cuya dimensión
depende de la magnitud de dicha participación. Siendo así, su característica
esencial es ser un evento en que la ganancia o pérdida será el fruto exclusivo
del azar, sin que cuenten para nada las habilidades o destrezas personales del
jugador (2).
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(1)Al menos en nuestro ordenamiento jurídico, el sorteo de
objetos se califica más bien como rifa, entendida como”… el sorteo o juego de
azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace generalmente por medio de
billetes, acciones, títulos u otra forma similar…”(art.2° de la Ley de Rifas y
Loterías)”.
(2)
Así lo sosteníamos en el supracitado pronunciamiento n° C-051-94 de la
Procuraduría General de la República, en el que, al momento de razonar sobre la
diferencia entre el bingo y la lotería, apuntábamos que en el primero “…no solo
interviene el azar, sino también la atención y habilidad del participante. En
el mismo, no basta con acertar una serie de diversos números extraídos al azar.
Es necesario, además, que el jugador advierta a la mesa directora del juego el
estar en situación ganadora, mediante el grito de “bingo”, el no hacerlo así
supone la pérdida del premio. Además, es posible que en un mismo momento se
produzcan varios ganadores, caso en el cual eventualmente prevalece aquél que
se anticipe en enunciar en voz alta su situación ganadora. Por el contrario, en
la lotería y en las rifas, solo interviene el acaso o el azar” (el
destacado no es el original)
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III.
EL “JUEGO CREA”:
La Ley de Loterías creó un "juego
popular" denominado Juego Crea, cuya administración asignó con
exclusividad a la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica (art. 30),
para que con el producto del mismo se financiara la construcción y el
mantenimiento de los albergues Crea, así como el tratamiento de sus residentes
y a la adquisición de bienes muebles e inmuebles necesarios para desarrollar
sus programas (art. 32).
El artículo 31 caracteriza así dicho juego:
"El Juego Crea será un juego de combinación
de destreza y habilidad, que requerirá fundamentalmente, una alta capacidad de
memoria y de asociación visual por parte del jugador".
Sobre tal caracterización legal, en otra
oportunidad señalaba la Procuraduría General de la República que la misma
pretende acercar el Juego Crea "... a los parámetros propios del juego de
azar permitido, al hacer expresa referencia a la necesaria intervención de la
destreza y la habilidad del jugador. Además, por cuanto está expresamente
previsto que los fondos que se recauden, serán destinados exclusivamente a la
causa de bien social y los programas de salud pública que constituyen el objeto
de ser de la Fundación ..." (dictamen nº C-138-94).
El numeral 2º de la Ley, por su parte,
estipula:
"La Junta será la única administradora y distribuidora de las loterías, excepto del Juego Crea. La distribución la efectuará, en las condiciones que garanticen mejor su seguridad económica y brinden participación en el negocio al mayor número de personas, de conformidad con los términos de la presente Ley.
Prohíbense
todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en
efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según se
establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951".
Existe una obvia contradicción entre estos
dos últimos preceptos de la Ley de Loterías: el artículo 2º implícitamente
ubica al Juego Crea como una especie del género lotería y, de ser así, la
ganancia del jugador se encontraría únicamente supeditada a la suerte; al paso
que, según el artículo 31, en dicho juego tiene relevancia --como factor
determinante de la pérdida o ganancia-- la habilidad del jugador, particularmente
su memoria y capacidad de asociación visual.
Dicha desarmonía normativa obedece a un
claro error semántico que presenta el primero de dichos artículos, posiblemente
inducido por la deficiente definición que de las loterías presenta el artículo
1º de la Ley nº 1387 --que significativamente cita de modo expreso ese precepto
legal--. Error que, en todo caso, no puede ser usado como excusa para demeritar
la potencia normativa del artículo 31, que explícita y claramente expone los
perfiles del Juego Crea.
En abono de dicha tesis recuérdese que en el
ámbito del Derecho Público se privilegia, por encima de elementos literalistas,
la interpretación lógico-sistemática del clausulado legal y su lectura con
criterio finalista.
IV.
CONCLUSION:
A la luz de lo expuesto, podemos concluir
que el Juego Crea no es una lotería, por lo que no puede reglamentarse ni
organizarse de modo tal que la ganancia o la pérdida se supeditaran únicamente
a la suerte (como sucede con todo tipo de lotería, sea convencional, electrónica,
instantánea, etc.).
Debe garantizarse a quien participe del
Juego Crea que dicha ganancia o pérdida se hará depender de su habilidad y, muy
en articular, de su memoria y capacidad de asociación visual.
De señor Secretario General
del Consejo de Gobierno, atento se suscribe,
Dr. Luis Antonio Sobrado
González
PROCURADOR FISCAL
LAS
Cc: Lic. José Manuel Echandi
Meza, Gerente de la Junta de Protección
Social de San José.