C-213-99
San José, 27 de octubre,
1999
Doctor
Rogelio Pardo Evans
Ministro
Ministerio de Salud
Estimado doctor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato responder a su atento
oficio DM-0806-99 de fecha 20 de julio del presente año, mediante el cual se
solicita el criterio jurídico de esta Procuraduría General en relación con el
Decreto Ejecutivo Nº 27913-S de 14 de mayo, publicado en el diario oficial
"La Gaceta", Nº 111 del 09 de junio, ambas fechas del año en curso. -
I.- Motivación de la consulta:
La Junta de Gobierno del Colegio de Médicos
y Cirujanos de Costa Rica, mediante oficio Nº SJG-888-99 de 20 de julio del año
que corre, expuso ante el Ministerio de Salud algunas dudas en torno a los
alcances del citado decreto ejecutivo, fincando su principal argumento en el
hecho de que a pesar del consentimiento informado y de la manifestación del
paciente de liberar de responsabilidad al médico tratante, ésta (la liberación
de responsabilidad) puede ser retirada en cualquier momento, por lo no existe
garantía de que dicho médico, su cuerpo de asistentes e incluso la Institución
donde se practicó la intervención quirúrgica, no enfrenten la posibilidad de
ser llevados a juicio acusados del tipo penal definido en el numeral 123 del
Código Penal. Concluye categóricamente la Junta de Gobierno que con decreto o
sin él, el artículo 123 sigue aplicándose-
II.- Posición jurídica del Departamento
Legal de ese Ministerio:
Ante la petitoria del señor Ministro de
Salud de emitir un criterio jurídico sobre los alcances del decreto ejecutivo
27913-S, la Asesoría Legal de dicho Ministerio, mediante memorial AL-1635-99 de
19 de julio, concluyó lo siguiente:
"Considera
esta Asesoría Legal que la actuación de un médico que se apega a la normativa a
la que se refiere el Decreto Ejecutivo Nº 27913-S, no comete delito,
fundamentalmente porque está de por medio el consentimiento del paciente.
Nótese que no se trata de un simple consentimiento, sino de uno informado, es
decir, que el paciente no sólo autoriza para que el médico efectúe la
anticoncepción quirúrgica, sino que ha sido enterado y acepta las consecuencias
irreversibles de la misma. Aparte, libera de responsabilidad al médico tratante
y a la institución en la que se realiza la intervención."
III.- Criterio de la Procuraduría General
de la República:
A.- Cuestiones preliminares.
Tratando de buscar un equilibrio entre las
posiciones emanadas del Ministerio de Salud y del Colegio de Médicos y
Cirujanos, los firmantes acudimos a sendas reuniones con altos personeros de
dichas Instituciones, las que fueron de gran provecho sobre todo desde el punto
de vista técnico y práctico. -
En esa inteligencia, el presente análisis ha
procurado abarcar no sólo el estudio de la dogmática jurídico-penal alrededor
del tema a que se contrae esta consulta, sino que también la similar del campo
médico, pretendiendo así verter un criterio técnico jurídico lo más cercano
posible a ambas ciencias. -
B.- Determinación de alguna terminología
básica.
1) Concepto y clasificación de las
esterilizaciones:
Para efectos de nuestro estudio, bástenos
definir a la esterilización como la operación quirúrgica mediante la cual se
suprime la capacidad generativa en el ser humano (1), que no va acompañada de
la extirpación de los órganos sexuales (2). En el caso de los hombres se
seccionan los conductos deferentes denominándose "vasectomía"(3),
mientras que para el caso de la mujer se utilizan varios métodos a los cuales se
le llama "salpingectomía", "ooforectomía bilateral" e "histerectomía"(4).-
---
NOTA (1): La pérdida de la
capacidad de engendrar o concebir, a través de la esterilización, debe ser
definitiva en principio. "... La contracepción puede ser temporal o permanente.
La contracepción permanente también se llama esterilización que puede definirse
como ineptitud permanente para la procreación, obtenida en forma intencional.
En otras palabras, es la
esterilidad inducida o provocada." VARGAS ALVARADO (Eduardo) Compendio de
Ciencias Forenses para Médicos y Abogados, San José, Editorial Universidad de
Costa Rica, 1977, p.250.- NOTA (2): MARTINEZ-CALCERRADA (Luis) Derecho Médico,
Volumen I, Derecho Médico General y Especial, Madrid, Editorial TECNOS S.A.,
1986, p. 399.-
NOTA (3): "La vasectomía
parcial bilateral es un procedimiento quirúrgico y constituye el método más
fácil y seguro de esterilización quirúrgica. Produce esterilidad al interrumpir
la continuidad de los conductos deferentes." Ibid,
p. 401.-
NOTA (4): VARGAS ALVARADO, op.cit., p. 251.-
---
Doctrinalmente se han establecido diversas
clasificaciones alrededor de la esterilización, pero nos interesan de momento
dos tipos: la esterilización por razones terapéuticas o curativas y la
esterilización voluntaria (5). La primera, es aquella que tiene por finalidad
salvar la vida o mejorar la salud del esterilizado; mientras que la segunda es
la que la persona solicita por su propia voluntad sin mediar razones curativas
sino de otra índole.-
---
NOTA (5): Ibid,
p. 250.-
---
2) Concepto actual del término
"salud":
En la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud, Ley Nº 272 del 25 de noviembre de 1948, el concepto
"salud" fue definido en los siguientes términos:
"La
salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades."
A pesar de la claridad del texto, desde esa
época hasta fechas recientes, siempre se manejó un concepto de salud
eminentemente biologista, inobservando que la salud
es un bien complejo compuesto por la integridad física, psíquica y social; es
decir, la nueva concepción debe analizarse desde una perspectiva bio-psico-social.-
Esta concepción ha sido acogida por nuestra
Sala Constitucional en su jurisprudencia; en este sentido se encuentra el voto
4423-98, el cual reza, en lo pertinente:
"La salud como condición positiva es un
concepto relativamente moderno, pues durante mucho tiempo se definió como la
ausencia de enfermedades, es decir, en forma negativa. La definición moderna
más aceptada de la salud es la que figura en el preámbulo de la Organización
Mundial de la Salud (OMS),..."
En esa misma línea de discurso, es preciso
indicar que el término "salud reproductiva" también ha sido
redefinido; en efecto, en el Informe de la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo (El Cairo, setiembre de 1994), documento que fue
ratificado por nuestro país, se conceptualizó este término así:
"7.2 La salud reproductiva es un estado
general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva
entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin
riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo
y con que frecuencia. Esta última condición lleva
implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de
planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la
regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a
métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir
servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los
partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos
sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de
la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y
servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y
resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también
la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones
personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de
reproducción y de enfermedades de transmisión sexual."(Capítulo VII,
denominado: Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva).
C.- Marco Normativo.
Seguidamente se realiza un análisis completo
de la normativa convencional, constitucional y legal que tiene relación de una
u otra forma con el tema de las esterilizaciones. -
1)
Convención Americana sobre Derechos Humanos:
En dicho instrumento internacional se
encuentra reconocido el derecho a la salud, concretamente en el artículo 5º, el
cual en lo conducente dice:
"1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. ..."
2)
Constitución Política:
a)
Artículo 21 constitucional:
"La
vida humana es inviolable."
De este numeral, que dispone la
inviolabilidad de la vida humana, precisamente se deriva el derecho a la salud
(6), dado que de la totalidad de la Carta Fundamental no se deduce su
reconocimiento expreso (7); en este sentido se ha pronunciado la Sala
Constitucional, agregando que el Estado tiene la obligación de protegerla por
medios efectivos, debiendo crear la normativa correspondiente (8). -
---
NOTA
(6): Y es que esa derivación es la que nos interesa, evitando caer en errores
conceptuales tan gruesos que afirman que la esterilización, como método de
contracepción, atenta contra la vida humana. -
NOTA
(7): En la Constitución Española, dentro del Capítulo Tercero denominado
"De los Principios Rectores de la Política Social y Económica", se encuentra
el artículo 43 en el cual se establece expresamente el derecho a la protección
de la salud: "43. 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través
de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley
establecerá los derechos y deberes de todos al respecto..."
NOTA
(8): "... la salud pública es un derecho fundamental de los ciudadanos y
es deber del Estado ejercer su tutela ..., la Constitución Política en su
artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha
derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva
al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente
contra ella... " Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Votos Nºs. 5130-94 y 2776-97.-
"...
es obligación del Estado proveer a su protección, ya sea a través de políticas
generales para procurar ese fin o bien, a través de actos concretos por parte
de la Administración.... En términos generales, la salud es, innegablemente,
importante ya que es la base para establecer una sociedad justa y productiva, y
es la piedra angular para que se puedan desarrollar las potencialidades que
tienen las personas de realizarse a plenitud, individual y socialmente. ... La
convicción de que el derecho a la salud es un derecho humano digno de
reconocimiento, ya sea en el plano nacional o en el internacional, se encuentra
estrechamente vinculada a la idea de que todo ser humano es sujeto de derechos
fundamentales, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y que es
deber de todos los gobiernos proveer al goce de los mismos. De lo dicho hasta
ahora se desprende que la preservación de la salud debe ser enfocada en
beneficio de la colectividad nacional..." Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, Voto 4423-93.-
---
b)
Artículo 28 constitucional:
"Nadie puede ser inquietado ni
perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no
infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden
públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la
ley...".
Desde antaño, cuando la Corte Plena ejercía
el control concentrado de constitucionalidad, hasta nuestros días, se ha
sostenido que el canon 28 preserva tres valores: el principio de libertad, el
principio de reserva de ley y el sistema de libertad. Sobre este último -que
interesa sobremanera para el desarrollo del presente estudio- la jurisprudencia,
refiriéndose a él como uno de los pilares del sistema democrático, ha
manifestado:
"... Pero es que el
mismo artículo 28, en su párrafo 2º, todavía llega a más: a armonizar aquel
principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción
materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo
que puede llamarse el "sistema de libertad". Según éste, ya el ser
humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene
también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera
intangible de libertad y, por ello da armonía intimidad (sic), fuera de los
supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos
excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva que pueden sumirse en
el concepto de "bien común" rectamente entendido". Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, Voto 6982-94.-
3) Código
Civil:
En el artículo 45 del Código Civil se regula
la disponibilidad del propio cuerpo (9), numeral que se encuentra dentro del
Título II denominado "Derecho de la
Personalidad y Nombre de las Personas", y que literalmente dice:
---
NOTA
(9): "Por esta razón vemos que el valor "integridad física" se
protege con normas de Derecho Penal y Civil. En este último mediante
situaciones jurídicas de posibilidad (zona del actuar lícito). El sujeto puede
realizar todos aquellos actos de disposición que no signifiquen una disminución
permanente de sus posibilidades físicas y que no sean en otro modo contrarias a
la ley, el orden público o las buenas costumbres. Dentro de la esfera de actuar
lícito el sujeto puede, por ejemplo: donar su sangre, realizar contratos de
trabajo, practicar deportes más o menos peligrosos (boxeo, lucha libre)
comprometerse en actividades circenses, someterse a examen o tratamiento
médico-quirúrgico o negarse a sufrirlo... Fuera de esos casos excepcionales,
existen como hemos señalado ciertos actos de disposición ilícitos. Tal es el
caso del suicidio, la automutilación, el comprometerse mediante un contrato de
esclavitud, obligarse de por vida o por tiempo indeterminado, disponer de
partes esenciales de su cuerpo, etc. ..." PEREZ VARGAS (Víctor) Derecho
Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A. 2ª Edición, 1991, p.99.-
---
a)
Artículo 45:
"Los actos de
disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución
permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es
válido disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la
muerte."
De una detenida lectura de este artículo, se
podrá observar que se refiere exclusivamente a la disponibilidad del propio
cuerpo, a través del trasplante de órganos, y no siendo la esterilización una
autorización de disposición físico-corporal, no resulta de aplicación para
nuestro análisis. –(10)
---
NOTA
(10): Igual exclusión debe hacerse del artículo 129 del Código Penal, que
establece la no punibilidad de las lesiones consentidas, cuando tienen como
propósito beneficiar la salud de otro.
---
4) Código
Penal:
Es precisamente en torno a dos disposiciones
de este cuerpo normativo, que gira la consulta que nos ocupa: el primero de
ellos es aquel que tipifica la esterilización (aunque no en esos términos, ya
que se refiere en general a las lesiones gravísimas), de la siguiente forma:
a)
Artículo 123:
"Se impondrá prisión de tres a diez años, si la lesión causare
enfermedad mental o física, que produzca incapacidad permanente para el
trabajo; la deformación permanente del rostro; la pérdida de un sentido, de un
órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra, de la
capacidad de engendrar o concebir."(la negrita no es del original).
El otro artículo se refiere a la posibilidad
de autorizar, mediante el consentimiento, la lesión o la puesta en peligro de un
bien jurídico; éste literalmente reza:
b)
Artículo 26:
"No delinque quien lesiona o pone en peligro
un derecho con el consentimiento de quien válidamente pueda darlo."
5) Ley
General de Salud:
Del decreto legislativo Nº 5395 de 30 de octubre
de 1973, interesa resaltar dos artículos, en lo concerniente:
a)
Artículo 1º:
"La salud de la
población es un bien de interés público tutelado por el Estado."
b)
Artículo 2º:
"Es función esencial
del Estado velar por la salud de la población..."
D.- Breve análisis del Decreto Ejecutivo
Nº 27913-S.
1)
Decreto Nº 18080-S de 22 de marzo de 1988 como antecedente:
El decreto objeto de la presente consulta
deroga en forma expresa el similar Nº 18080-S, publicado en el diario oficial
"La Gaceta" Nº 95 del 18 de mayo del mismo año, y es precisamente por
ello que resulta relevante hacer, de previo, alguna alusión al contenido de
este último. -
En términos generales, del estudio del
decreto Nº 18080-S se concluye que se destinaba en forma exclusiva -y extensiva
si se compara con el vigente-, a reglamentar las esterilizaciones llamadas
terapéuticas. -
En dicho decreto, se limitaba el empleo de
la esterilización a los casos en que resultaba indispensable por razones de
salud. Así vemos como, aparte del consentimiento del paciente, el otro de los
requisitos para la procedencia de la solicitud era "la justificación médica escrita por el especialista de la
respectiva especialidad o en su defecto, por el médico encargado de dicha
especialidad...", además de establecerse en el artículo 10 una lista
de las patologías que autorizaban la esterilización del paciente. -
De esta forma, la determinación del paciente
acerca de su propia esterilización se encontraba en un segundo plano, siendo lo
más trascendental la decisión médica, la cual debía encontrarse sustentada en
razones estrictamente terapéuticas. -
2) Elementos caracterizadores del Decreto
Ejecutivo 27913-S:
El Decreto Nº 27913-S, lejos de regular los
casos posibles o autorizados de esterilización, tal y como lo hacía el
anterior, en su mayoría se encuentra destinado a normar la Comisión
Interinstitucional sobre Salud y Derechos Reproductivos y Sexuales, así como a
formar comités de consejería, en cada recinto hospitalario, con el propósito de
que ilustren a los pacientes sobre las consecuencias -en la mayoría de las
veces irreversibles- de la operación que han decidido llevar a cabo, así como a
guiarlos en el conocimiento de otros métodos de control natal.
Por ello, el decreto de marras ni autoriza ni prohíbe las esterilizaciones
(11), ora en forma general, ora para un tipo u otro.-
---
NOTA
(11): El jurista nacional Llobet Rodríguez sostiene
que el decreto de marras autoriza la esterilización voluntaria, bajo el
principio del consentimiento informado. LLOBET RODRÍGUEZ (Javier) Delitos en
contra de la Vida y la Integridad Corporal, San José, Imprenta y Litografía
Mundo Gráfico, 1999, p. 225.-
---
Por otra parte, podemos indicar que el
citado decreto contiene una exposición de motivos más extensa que el anterior,
en la cual se adopta un concepto de salud social, además de establecer como
responsabilidad del Estado la protección de los derechos a la salud sexual y
reproductiva de la población, así como velar por el respeto del principio de
autonomía de la voluntad de los hombres y mujeres, mayores de edad. -
E.- Las esterilizaciones frente al
Ordenamiento Jurídico.
1)
Delito de Lesiones Gravísimas:
El numeral 123 del Código Penal, denominado
"Lesiones Gravísimas", tipifica una serie de conductas como ilícitas,
siendo una de ellas la esterilización, que produce la "pérdida de la
capacidad de engendrar o concebir."-
Algunas conductas de las descritas por el
tipo dañan la integridad física, otras la salud mental o social, pero por estar
a la base el bien "salud" (12), se debe considerar a éste como el
bien tutelado por el tipo penal. -
---
NOTA
(12): En este sentido ver: CREUS (Carlos) Derecho Penal. Parte Especial, Tomo
I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 4ª Edición, 1993,
p.79. CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco) La esterilización voluntaria en el derecho
penal costarricense, San José, Ediciones PASDIANA, 1984, p.25.-
---
2)
El consentimiento:
El consentimiento es la declaratoria de
voluntad mediante la cual una persona consiente un acto determinado; cuando éste
produce consecuencias de orden jurídico, se le denomina acto jurídico (13), y
como tal, es obligatorio que reúna ciertos presupuestos para lograr su
eficacia. -
---
NOTA
(13): "Podemos definirlo como el hecho jurídico voluntario y lícito ejecutado
con la intención de producir efectos en derecho. O mejor, acto jurídico es la
declaración unilateral o bilateral de la voluntad, de acuerdo con la ley,
destinada a producir efectos jurídicos." BAENA UPEGUI (Mario) Curso de las
Obligaciones, Santafé de Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2ª
Edición, 1992, p.29.
---
a)
Requisitos de eficacia:
La eficacia del consentimiento (14) depende
de la existencia de las siguientes condiciones:
---
NOTA
(14): Así: MAURACH (Reinhart) Derecho Penal. Parte
General, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea,
traducción de la 7ª edición alemana, 1994, p.296.-
---
i.- Capacidad
del sujeto pasivo: Consiste en la "aptitud del sujeto para ser titular
de derechos y deberes y para actuar por sí mismo en el ámbito jurídico,
ejerciendo esos derechos y cumpliendo esos deberes.". (15)
---
NOTA (15): GARIBOTTO (Juan
Carlos) Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1991, p. 84.-
---
ii.- Libertad:
Se dice que ha habido libertad en cuanto a la determinación del consentimiento,
cuando la manifestación de quien la otorga se brinda sin mediar engaño, error,
violencia o amenaza; es decir, por su propia y exclusiva voluntad.-
Es en este punto, donde se encuentra
contenida la figura del "consentimiento
informado" 16, ya que por medio de él se pretende que la persona que
consiente, conozca a ciencia cierta las implicaciones del acto consentido.-
---
NOTA
(16): " En cuanto a los conflictos que configuran trances de ética menor,
son ejemplos válidos, entre otros, ocultar al paciente un diagnóstico de
enfermedad terminal o la decisión del médico de no hablar con el paciente de
los riesgos de un tratamiento recomendado, por temor a que se niegue a
aceptarlo, eludiendo así la norma de obrar sobre la base de un consentimiento
informado." BEIDERMAN (Bernardo) "Bioética y Criminología". En:
Derecho Penal. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, ABELEDO-PERROT, 1997,
p.45.
---
iii.- Titularidad:
Se debe tener la titularidad del bien jurídico o del derecho que es objeto del
consentimiento, ya que nadie puede consentir sobre algo que no le pertenece. -
Este es un tema trascendente para efectos de
la presente consulta, asunto que será retomado para discutirlo más ampliamente.
-
iv.- Causa:
Se trata que el fin pretendido por medio del consentimiento, pero que resulta
ajeno al acto en sí mismo, se encuentre apegado a la ley, moral, orden público,
buenas costumbres y que no perjudique a terceras personas. -
v.-
Forma: La manifestación del consentimiento debe ser expresa,
independientemente de la forma; lo importante es que aquel pueda ser
reconocido, y que se otorgue de manera previa a la realización de los hechos.-
b)
Efectos del consentimiento en materia penal:
El consentimiento del ofendido (17) tiene efectos
algunas veces en la tipicidad de la conducta, otras en la antijuridicidad o
bien, puede resultar irrelevante. Es importante establecer si en el delito de
lesiones, dicho consentimiento -concretamente en la esterilización- provoca
consecuencias determinantes a la hora de establecer la punibilidad de la conducta.
-
---
NOTA
(17): "Se trata de un acto bilateral, porque esa manifestación de voluntad
será evaluada y utilizada por otro. Este autor lo define como el permiso dado
por una persona a un tercero o a terceros, a fin de que puedan efectuar un acto
objetivamente prohibido por la ley, del que puede resultar una lesión a un bien
o a un derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bien o ese
derecho." LOPEZ BOLADO (Jorge) Los Médicos y el Código Penal, Buenos
Aires, Editorial Universidad, 1981, p. 56.-
---
i.-
Consentimiento como eximente de tipicidad:
Es posible afirmar, con toda propiedad, que
el consentimiento del ofendido elimina la tipicidad de una conducta sólo en el
caso en que el obrar en desacuerdo a la voluntad del ofendido sea un elemento
del tipo.-
El jurista español Enrique Bacigalupo se ha
pronunciado sobre este punto, diciendo:
"El consentimiento excluiría ya la tipicidad
cuando el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside en el obrar
contra la voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo, en el allanamiento de morada
del Código penal español, art. 490 ("mantenerse contra la voluntad del
morador en morada ajena"), en la violación de domicilio del Código Penal
argentino, art. 150 ("contra la voluntad expresa o presunta del dueño”)
..." (18)
---
NOTA
(18): BACIGALUPO (Enrique) Manual de Derecho Penal. Parte General, Bogotá,
Editorial Temis, 1989, p. 132.-
---
En el delito de lesiones, el consentimiento no es un elemento del tipo,
y es por ello que no elimina la tipicidad de la conducta aún actuando bajo el
consentimiento del ofendido (19).-
---
NOTA
(19): "La doctrina dominante considera que el acuerdo del ofendido con el
hecho excluye la tipicidad de la acción en aquellos tipos penales en los que,
por declaración expresa del Legislador o según se deduce de la interpretación
del texto, el hecho toma su carácter delictuoso de la circunstancia de que la
acción ocurre en contra de la voluntad del ofendido. ... Así, por ejemplo, el
bien jurídico, integridad física, en el delito de lesiones no tiene entre sus
elementos típicos que la lesión sea producida en contra de la voluntad del
derecho-habiente." CASTILLO GONZALEZ (Francisco) El Consentimiento del
Derecho-Habiente en Materia Penal, San José, Editorial Juritexto,
1998, pp. 37 y 38.-
---
Bajo esta perspectiva, queda por sentado que
la esterilización, aún con la anuencia
del ofendido, sigue siendo una conducta típica.- Es
decir, objetivamente se produce en el sujeto pasivo la pérdida de la capacidad
de engendrar o concebir.-
ii.- Consentimiento
del derechohabiente como causa de justificación:
Una conducta que sea típica, es decir, que
cumpla con todos los elementos objetivos y subjetivos de una norma prohibitiva,
puede no ser antijurídica, y por tanto, no punible.
Doctrinalmente la antijuridicidad se define como:
"...
La antijuridicidad es, en cambio, la violación del orden jurídico en su
conjunto, mediante la realización del tipo. A las normas prohibitivas se oponen
en ciertos casos disposiciones permisivas que impiden que la norma abstracta
(general) se convierta en deber jurídico concreto, y que permiten, por eso, la
realización típica. Tales disposiciones permisivas se denominan "causales
de justificación”. (20)
---
NOTA
(20): WELZEL (Hans) Derecho Penal Alemán, Parte General, Santiago de Chile,
Ediciones Jurídicas del Sur, 11ª Edición, 1980, p.116.-
---
Nuestro Código Penal en la Sección IV
(Causas de justificación), Título II (El hecho punible) del Libro I
(Disposiciones generales) establece como causales de justificación: el
cumplimiento de la ley (artículo 25), el consentimiento del derechohabiente
(artículo 26), el estado de necesidad (artículo 27), la legítima defensa
(artículo 28) y el exceso en la defensa (artículo 29). -
Es precisamente la segunda de ellas -el
consentimiento del derechohabiente- en la que centraremos nuestra atención, por
cuanto el objeto de la presente consulta gira en torno a su eficacia en el
delito de lesiones y prioritariamente, si la salud es un bien de aquellos que
el perjudicado puede disponer válidamente de él.-
El consentimiento, como causa de
justificación, constituye una manifestación de renuncia de la protección jurídica
que el Ordenamiento Jurídico le reconoce a un bien jurídico que le pertenece a
quien consiente, o del cual puede disponer (21).-
---
NOTA
(21): "Al dar su consentimiento, el hombre declina la condición de titular
del interés a la conservación del bien legalmente protegido, quedando como mero
objeto material del delito, y el Estado pasa a ser el sujeto pasivo de ese
delito y dueño del interés jurídico tutelado." LOPEZ BOLADO, op. cit., p. 58.
---
En este sentido, resulta acertado traer a
colación lo manifestado por la dogmática:
"Cuando el
establecimiento de un deber jurídico-penal de actuar o no actuar está fundado
en el interés del titular de un bien jurídicamente protegido en que se le
otorgue aquella protección que la ley penal dispensa, es claro que al darse la conformidad de dicho titular desaparece la
oposición que caracteriza la antijuridicidad de la acción; la acción deja de
ser contraria a derecho porque desaparece el fundamento de la desaprobación de
la conducta y, por lo tanto, del deber jurídico, pues también deja entonces
de tener sentido la ley como norma de determinación: está ausente todo interés
en el castigo de esas conductas." (22) (El resaltado no es del original).
---
NOTA
(22): RODRÍGUEZ DEVESA (José María) Derecho Penal Español. Parte General,
Madrid, DYKINSON, 9ª Edición, 1985, p. 506.-
---
En materia penal, para efectos de la
eficacia del consentimiento como causa de justificación, el requisito más
polémico resulta ser el de la titularidad del bien jurídico, ya que de ello depende
la disponibilidad del mismo, que en último término es la condición que hace
posible la eficacia.-
Es por ello que el estudio de los efectos
del consentimiento como causa de justificación en el delito de lesiones, se
realiza partiendo de la existencia hipotética de las demás condiciones que
fueron señaladas anteriormente como requisitos de eficacia del consentimiento.
-(23)
---
NOTA
(23): Véase infra: E.- Las esterilizaciones frente al Ordenamiento Jurídico,
2-a), p.p 10-11.-
---
iii.- Disponibilidad
del bien jurídico protegido por la norma penal, como requisito de eficacia del
consentimiento:
El consentimiento del ofendido no tiene una
eficacia general como eximente de antijuridicidad; ésta se produce, siempre y
cuando el bien jurídico protegido (24) por el tipo penal pertenezca a la
categoría de los bienes de los cuales el particular pueda disponer. -
---
NOTA
(24): "Se entiende por bien jurídico tutelado por la norma penal aquella
entidad que el derecho, mediante la amenaza de una pena, intenta proteger ante
posibles agresiones. En la esfera penal, el concepto de bien jurídico se
relaciona a una situación social, para la cual la norma establece tutela o su
protección... " PIERANGELI (José Henrique) El Consentimiento del Ofendido.
Una teoría del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l.,
1998, p. 98.-
---
Bacigalupo, cuando se refiere a la
disponibilidad del bien como requisito de la eficacia del consentimiento,
indica:
"Esta depende -como se adelantó- del poder de
decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico
al particular que es titular del mismo. En principio este poder de decisión
sólo se le reconoce al particular con respecto a la posesión, la propiedad y el
patrimonio en general, la libertad personal y la integridad corporal (en el
sentido del delito de lesiones) ..."(25) (la negrita es suplida).
---
NOTA (25): BACIGALUPO, op. cit., p. 133.-
---
Por su parte, en la doctrina alemana de más
relevancia se ha señalado:
"... El objeto, el contenido y límites del
consentimiento se deducen a partir del cuestionamiento básico relativo a la
medida en que cada sujeto puede llegar a excluir el surgimiento del ilícito de
resultado, mediante el ejercicio de la facultad de disposición sobre bienes
jurídicos que tienen el carácter de renunciables. ..."(26)
---
NOTA (26): MAURACH, op. cit., p. 287.-
---
"2. B) Sólo puede consentir aquel que sea
titular único del interés jurídicamente protegido...De ahí que el
consentimiento tenga aplicación principalmente entre los siguientes grupos de
delitos: lesiones, injurias, secuestro, delitos contra el
patrimonio..."(27) (el énfasis es nuestro).
---
NOTA
(27): WELZEL, op. cit., p.139.-
---
En el mismo sentido se pronuncia el jurista
argentino José Henrique Pierangeli, quien sostiene:
"A partir de nuestra exposición, nos parece
que ha quedado claro que el consentimiento del ofendido puede constituir causa
de exclusión de la antijuridicidad únicamente en los delitos en los cuales el
único titular del bien o interés jurídicamente protegido es la persona
"aquiescente" ("acuerdo" o "consentimiento") y
que puede libremente disponer de él. De una manera general, estos delitos
pueden ser incluidos en cuatro grupos diferentes: a) delitos contra bienes patrimoniales;
b) delitos contra la integridad física;
c) delitos contra el honor, y d) delitos contra la libertad individual."
(el subrayado no aparece en el original). (28)
---
NOTA (28): PIERANGELI, op. cit., p. 88.-
---
De las citas doctrinales anotadas se desprende
-en forma contundente- que el consentimiento del ofendido -como causa extintiva
de antijuridicidad y de justificación- resulta eficaz en los casos en que el
bien sea disponible. -
Resta ahora por definir si habiendo acaecido
el consentimiento del derechohabiente, el bien protegido por la norma -la salud-, en el caso concreto de las
esterilizaciones, es de aquellos bienes que el ofendido válidamente puede
disponer de él. -
iii.
a.)- El método de la ponderación de intereses y su derivación: el enfrentamiento
entre la disponibilidad del bien jurídico "salud" con el principio de
la autonomía de la voluntad:
Una de las más claras manifestaciones del
sistema de libertad, lo es el principio de la libre actuación (o principio de
la autonomía de la voluntad), que comprende la posibilidad de hacer todo lo que
no contravenga los tres límites definidos por el artículo 28 constitucional,
que actúan como obstáculos de la libertad en general: la moral, el orden
público y el perjuicio a terceros. - (29)
---
NOTA
(29): "...Para que sean válidas las limitaciones a los derechos
fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su
defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas
condiciones... Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con
todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras
de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de
esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que
las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el
principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de
terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los
conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de
creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende
gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público",
también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos
fundamentales.
Se
trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo
difícil... No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el
concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para
afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para
justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos.
No se trata únicamente del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de
manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social,
conveniente y adecuada.
Constituyen
su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la
tranquilidad... Por esto, al hablar de las razones justas para imponer
limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del
artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades
públicas de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a
la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentra fuera del dominio
de la ley." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Voto Nº 3173-93.
---
Precisamente, el consentimiento del
derechohabiente como causa de justificación, contenido en el numeral 26 de la
legislación penal costarricense, es producto del principio constitucional
arriba citado. En este sentido se pronuncia el jurista nacional Francisco
Castillo, quien en lo que interesa sostiene:
"No cabe duda que el artículo 26 del Código
Penal es manifestación del principio de libertad de acción que establece el
artículo 28 de la Constitución Política e implica un reconocimiento claro del
consentimiento del derecho-habiente como causa de justificación en nuestro
derecho."(30)
---
NOTA (30): CASTILLO GONZALEZ, op. cit., 1998, p. 21.-
---
Tal y como se dijo líneas arriba, resulta
menester determinar si el bien jurídico "salud" es o no disponible;
para ello, debe acudirse al método de ponderación de intereses. -
La doctrina dominante sugiere utilizar este
sistema, consistiendo el mismo en un equilibrio entre los bienes que se
encuentran en conflicto, para determinar cuál de ellos prevalece conforme a la
protección que un determinado Ordenamiento prevé para cada bien; así, se ha
indicado:
"El principio de ponderación de bienes demanda
distinguir la jerarquización de bienes jurídicos que en el caso concreto
colisionan. A continuación, debe buscarse la fórmula que permita a cada uno de
los bienes en cuestión la máxima posibilidad de distinción. El principio que
estamos desarrollando no exige necesariamente el sacrificio total del bien de
menor jerarquía, pero eso sí resulta insoslayable tener en cuenta todo el
conjunto de normas que la colisión de bienes jurídicos afecta o incide... Es
necesario establecer e identificar este conflicto para hallar la solución
mediante el principio de racionalidad elemental y que se conoce con el nombre
de ponderación de bienes."(31)
---
NOTA (31): PEÑA CABRERA (Raúl)
El derecho a morir con dignidad. En: Derechos Fundamentales y Justicia Penal,
San José, Editorial Juricentro, 1992, p. 333.-
---
Ahora bien, hemos de proceder a confrontar
si el acto de disposición de la salud, como genuina manifestación del principio
de la autonomía de la voluntad, contraviene o no los límites de actuación que
impone el artículo 28 constitucional. -
En primer lugar, se tiene por cierto que la
moral es el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en una
sociedad, que en el caso en cuestión no resulta transgredida; basta con señalar
que la realidad nacional refleja que la esterilización voluntaria es practicada
por una gran mayoría de la población, (32) la cual llega a esta decisión por
razones de carácter meramente personal -sean económicas, sociales, etc.-,
siendo por tanto, una conducta aceptada conforme a los parámetros de moral
imperantes.-
---
NOTA
(32): "Independientemente de la contravención a la ley moral que se
reclama por parte de la Iglesia Católica, ello a los feligreses de dicha
religión que se practicasen una esterilización voluntaria fuera de los
supuestos de indicación terapéutica, debe afirmarse que la posibilidad de
practicarse la esterilización voluntaria se deduce de la aplicación directa del
Art. 28 de la Constitución Política, que establece el principio general de
libertad, máxime si no se perjudica con la acción a un tercero, resultando de
la acción esterilizadora queda en el ámbito privado de autodeterminación de la
persona" LLOBET RODRIGUEZ, op. cit., p. 225.-
---
Por su parte, la esterilización no transgrede
el orden público; si a pesar de su indeterminación, puede definirse como el
conjunto de condiciones esenciales para una vida social conveniente, (33) esta
última no se ve afectada de ninguna forma por la práctica voluntaria de las esterilizaciones.-
---
NOTA (33): Vid. Voto de la
Sala Constitucional Nº 3173-93.
---
Finalmente, sobre el perjuicio a terceros,
se debe afirmar que por ser la consecuencia principal de la intervención
quirúrgica la incapacidad para la procreación, ésta no tiene repercusión alguna
en terceros, sino únicamente sobre la persona en sí misma. (34)-
---
NOTA
(34): Posición contraria se sostuvo en el voto salvado que integra la
resolución de la Sala Constitucional Nº 2196-92 de 14 hrs.
del 8 de noviembre de 1992, como respuesta a la acción de inconstitucionalidad
planteada contra el anterior decreto ejecutivo 18080-S.
---
Conforme a lo expuesto, la disposición del
bien "salud" por parte del derechohabiente, para efectos de la
esterilización, es una conducta que no transgrede los límites del principio de
libertad general establecidos constitucionalmente y por lo tanto, es una acción
que debe ser permitida y no debe ser castigada por nuestro Ordenamiento Jurídico.A lo anterior, se debe agregar la mejoría a la
salud psíquico-social que puede significar dicha intervención quirúrgica -por
razones no terapéuticas- para el destinatario, lo que coincidiría con la
obligación del Estado de velar por la "salud"
desde su concepción moderna (ver artículos 1º y 2º de la Ley General de
Salud).-
Lo anterior, se debe complementar diciendo
que uno de los principios que limita el poder punitivo del Estado es el de
intervención penal mínima, el cual exige la sanción penal por parte de éste
solamente de los hechos verdaderamente insoportables para una vida comunitaria
pacífica35, y al no ser la esterilización voluntaria una conducta que provoque
tal trastorno a la convivencia, no amerita el control estatal mediante el
derecho penal en el caso en que la víctima consienta la intervención quirúrgica.-
---
NOTA (35): VITALE (Gustavo)
Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teorías Actuales en el
Derecho Penal, Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1998, p.78.-
---
En esta inteligencia, considera este Órgano
Consultivo que en el caso de las esterilizaciones
voluntarias, la autonomía de la voluntad prescrita en el artículo 28
constitucional admite la disposición del bien jurídico protegido por el
artículo 123 del Código Penal. -
F.- Consideraciones Finales:
Luego del presente estudio, hemos podido
arribar a la conclusión de que la esterilización, a pesar de encajar
perfectamente en la tipología del artículo 123 del Código Penal, en el sentido
de que aquella intervención quirúrgica tiene como resultado la pérdida de la
capacidad de concebir o engendrar, es lo cierto que existen otro tipo de
atenuantes o causas de justificación que tornan no punible la conducta
descrita. -
En efecto, la justificante contenida en el
artículo 26 del Código Penal, libera de reproche la causación
de la pérdida de la capacidad de concebir o procrear cuando medie el
consentimiento del derechohabiente, dado que, el bien jurídico, salud, se
convierte en susceptible de ser disponible al no ofender ni la moral, ni el
orden público ni causar perjuicio a terceros. -
En la
corriente legislativa existen reales intenciones de establecer en texto
positivo, que el consentimiento del derechohabiente elimine la punibilidad de
la esterilización. Bajo expediente legislativo Nº 12.937 -ya archivado- el
exdiputado Cañas Escalante propuso añadir al artículo 123 un párrafo final que
dijera: " En cuanto a la capacidad
de engendrar o concebir no se considerarán punibles los procedimientos
quirúrgicos cuando haya consentimiento previo escrito del interesado".-
De fecha más reciente y aún en discusión, se
encuentra el expediente Nº 13.408, con una redacción similar a la señalada y
que igualmente, pretende liberar de responsabilidad al médico autorizado que
produzca la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, siempre y cuando
la intervención quirúrgica sea realizada con consentimiento y debida
información del paciente. -
Así también, resulta necesario hacer una
brevísima mención a dos cuestionamientos de reciente fecha, que se han ocupado
de atribuirle vicios de constitucionalidad al actual decreto ejecutivo
27.913-S. La mención la hacemos -se aclara- con el propósito de disipar algunas
dudas que ha provocado sobre todo el despliegue periodístico, al afirmar que la
Sala Constitucional ha declarado -valga la redundancia- "constitucional"
el referido decreto ejecutivo 27.913-S.-
Aún y cuando no se han redactado en su
integralidad los sendos votos que han rechazado ad portas los reclamos de
constitucionalidad (vid. votos Nºs 5497 y 7664, ambos
del año en curso), de la dinámica y del texto atribuido a sus firmantes, se
puede concluir que ambos fueron rechazados por la falta de un proceso
pendiente, que venga a constituirse en el medio razonable de amparar el derecho
o interés que se considera lesionado (doctrina que informa el artículo 75 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional).-
Finalmente, valga la ocasión para afincar
una circunstancia que por obvia, puede pasar inadvertida: los dictámenes
emitidos por la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone su Ley
Orgánica, constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio
para la Administración Pública; mas esa vinculación, de forma alguna, obliga a
los Tribunales de Justicia.- Por ello, debe quedar absolutamente claro que
dicho criterio no vincularía a éstos a no admitir denuncias presentadas, así
como tampoco limitaría al paciente o damnificados que, insatisfechos o
arrepentidos, acudan al Poder Judicial en procura de castigar e indemnizar
"el daño causado".-
No empece lo
anterior, la fortaleza de los argumentos emitidos en el presente dictamen nos
hace afirmar que, dudosamente, una gestión judicial de la naturaleza dicha
tenga resultados adversos para el médico practicante de la esterilización. -
Reciba el Señor Ministro, las seguridades de
nuestra mayor estima y consideración. -
Atentamente,
Licdo. José Enrique Castro
Marín Licda.
Tatiana Gutiérrez Delgado
PROCURADOR ASESOR ASISTENTE