C-189-2007
12
de junio de 2007
Señor
José
Joaquín Arguedas Herrera
Director
General
Dirección
General de Servicio Civil
S. O.
Estimado
señor:
Con la
aprobación de
Adjunto se
remite el criterio jurídico de
“De lo anterior, se desprende que esta institución
corresponde a las instituciones denominadas por nuestra Constitución Política
en su artículo 188 y siguientes como Instituciones Autónomas, por lo que no
pertenecen al Poder Ejecutivo.
En virtud de lo anterior, y como bien lo indicamos
anteriormente, el beneficio prohibición requiere para su reconocimiento la
existencia de fundamento jurídico para otorgarlo, en el caso en examen y en
virtud de su ley de creación, se denota que no entran dentro de lo que
expresamente regula el artículo 244 de
I. SOBRE
Como
regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer
la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo
que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo
disponga.
La
prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las
incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como
fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores
públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el
conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se
basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades
en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con
el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos
administrativos, a causa de la designación profesional por parte de
particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés
público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95
de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1]. La prohibición, por lo tanto, es inherente
al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de
Como
lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión
constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se
encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición. Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:
“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra
expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como
contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de
ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la
conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo
dispuesto en los artículos 46 y 56 de
Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas;…
Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda
regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y
condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte
el derecho al trabajo (Art. 56
constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de
las libertades públicas.
Como es sabido, el régimen de los derechos
fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley
respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que
informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con
rango de ley –en sentido formal y
material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y,
en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y
cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil",
"razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad
social imperiosa (Ver en ese sentido,
entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de
1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de
A partir de
lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano
Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos
distinguir entre dos presupuestos: el
primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de
funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de
rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa
prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base
legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe
existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de
la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango
legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al
profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada
su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al
servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del
20052 (OJ-190-2003 del 13 de
octubre del 2003)[3]
Diversas
normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de
De
manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra
profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí
señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el
artículo indicado lo siguiente:
ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los
Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las
dependencias de
Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no
pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia,
excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de
su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con
dietas.
En general queda prohibido al personal de los entes
precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en
la empresa
privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo
está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o
Asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en
cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales,
los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y
cuñados.
En los casos de excepción a que se refiere este artículo,
para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su
decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.
La
jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado que el concepto de
administración tributaria no está referido únicamente a
“Por otra parte,
también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor
del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al
personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización
de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las
municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la
prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala
para ello. “(Dictámenes
C-329-2005 del 16
de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, lo resaltado no es del
original
Por otra parte, el artículo 244
de
“ARTICULO 244.-
Aunque sean abogados, no
podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes
Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de
Se exceptúan de la
prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios
en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra
incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes,
siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos;
los munícipes y apoderados municipales; el Director de
La posibilidad de pago de
compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en
“Artículo
1.-
Para
el personal de
a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los
profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los
egresados de programas de licenciatura o maestría.
c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean
bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva
carrera universitaria.
d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan
aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.
En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada,
tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los
porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de
esta ley; los siguientes funcionarios:…”
Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a)
y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del
Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de
Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los
funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder
Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y
A
partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos
presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:
“En lo que
atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos
supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la
mencionada compensación económica, a saber: que el
puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida
prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que
el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. …. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos
requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el
rubro en cuestión, si no es en violación al
principio de legalidad que rige a
II. SOBRE
Nos
consulta
Como
señalamos en el apartado anterior, la prohibición para el ejercicio de una
profesión en forma privada que se impone a algunos funcionarios públicos,
constituye una restricción a la libertad de ese empleado y por lo tanto,
resulta indispensable que dicha limitación se encuentre establecida en una
norma que expresamente así lo disponga.
En atención de lo expuesto, procederemos a analizar las diferentes
normativas aplicables, a efectos de determinar si dichos funcionarios se
encuentran cubiertos por la limitación para el ejercicio de la profesión.
1. Régimen de prohibición del artículo
244 de
De
conformidad con lo que señalan los artículos 130 de
“Artículo 130: El
Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de
Artículo 21…2. El
Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente
de
Por
su parte, el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución autónoma[4]
que forma parte de la administración descentralizada del Estado, de
conformidad con lo que establece el artículo 1 de su ley orgánica, Ley N° 6868
del 06 de mayo de 1983, en el cual se indica que:
“Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA)
es un ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Su domicilio legal estará en la capital de
A partir de la naturaleza jurídica del INA, podemos concluir que la
institución autónoma no forma parte del concepto orgánico de Poder Ejecutivo
señalado líneas atrás, sino que como lo indicamos, forma parte de la
administración descentralizada. En
razón de lo expuesto, los abogados de la institución autónoma bajo análisis
no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el
artículo 244 para los servidores del Poder Ejecutivo[5].
Bajo
esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que la inclusión del Instituto
Nacional de Aprendizaje al régimen de servicio civil, no tiene como efecto el
someter a los funcionarios de esa institución autónoma al régimen de
prohibición. En efecto, el artículo 24
de
Nótese
que la norma en cuestión, no establece que los servidores están sometidos al
régimen de prohibición creado por el artículo 244 de
2.
Régimen de Prohibición establecido por el artículo 118
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Como
lo señalamos en el primer apartado de la presente consulta, el artículo 118 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios crea un régimen de prohibición
que limita a los funcionarios de las administraciones tributarias en el
ejercicio de cualquier profesión. Bajo
esta inteligencia, debemos determinar si el Instituto Nacional de Aprendizaje
puede ser catalogado como una administración tributaria, y a partir de ello, si
los funcionarios que participan de las labores de recaudación y fiscalización
tributaria se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición contemplado en
el artículo 118 de comentario.
De
conformidad con los artículos 15 y 16 de
“Artículo
15.- El Instituto Nacional de Aprendizaje se financiará con:
a) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto
total de las planillas de salarios pagadas mensualmente por los patronos
particulares de todos los sectores económicos cuando ocupen en forma permanente
por lo menos a cinco trabajadores. Los patronos del sector agropecuario pagarán
un cero coma cincuenta por ciento (0,50%) de ese monto total de sus planillas,
siempre y cuando ocupen un número superior a diez trabajadores en forma
permanente. (Así reformado por el
artículo 89 de
b) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto
total de sus planillas de salarios que deberán pagar mensualmente las
instituciones autónomas, semi-autónomas y empresas del Estado." (Así reformado por el artículo 89 de
Artículo 16.-
Las instituciones autónomas y semiautónomas pagarán sus
contribuciones directamente al Instituto.
La mora u omisión en el pago de las contribuciones se
sancionarán con una multa de dos por ciento mensual, la cual no excederá del
veinticuatro por ciento del total adeudado.
Las contribuciones que no sean pagadas en el plazo y
condiciones que fije el reglamento interno que se emitirá, las cobrará el
Instituto por la vía ejecutiva. Para ese efecto tendrá carácter de título
ejecutivo la certificación que el mismo Instituto expida sobre el monto de la
obligación adeudada.”
A
partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado la existencia de
una función tributaria en el Instituto Nacional de Aprendizaje. En efecto, en el dictamen C-392-2005 del 15
de noviembre del 2005, este Órgano Asesor analizó las competencias del INA en
atención a la recaudación y cobro judicial de la contribución parafiscal que
establece el artículo 15 de su ley orgánica, llegando a las siguientes
conclusiones:
“1.- El Instituto
Nacional de Aprendizaje financia las funciones asignadas por el
legislador a través de una contribución de naturaleza parafiscal, que
está a cargo de patronos, públicos y privados.
2.- No obstante
que dicha contribución está en función de las planillas de salarios, el
legislador diferenció entre el patrono público y el privado para efectos de la
recaudación del tributo. En ese sentido, se le asignó a
3.-
4.- Al crear el
Sistema Centralizado de Recaudación de Pensiones, se le atribuye recaudar las
cargas sociales cuya recaudación la ley confía a
5.- Puesto que
el INA está obligado a destinar recursos financieros, humanos, administrativos,
para gestionar el cobro de la contribución parafiscal que no recauda
6.- Es por ello
que respecto de las gestiones cobratorias de la contribución parafiscal
establecidas a favor del Instituto Nacional de Aprendizaje, lo procedente es
aplicar el criterio de especialidad, haciendo prevalecer lo dispuesto en
7.-
Consecuentemente, el INA mantiene su competencia para gestionar el
cobro, administrativo y judicial, de la contribución parafiscal establecida en
el artículo 15 de su Ley de creación. “
A partir de
lo expuesto, podemos señalar que efectivamente el Instituto Nacional de
Aprendizaje es parte de las administraciones tributarias al tenor de lo
establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, y por lo tanto, los funcionarios que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de
tributos, estarían afectos al régimen de prohibición contenido en el artículo
118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y al pago de la
compensación económica establecida en el artículo 1 de
Ahora bien, la determinación de si los funcionarios de
III. CONCLUSIONES:
Con base en lo antes expuesto,
este Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.
La prohibición para el ejercicio de una profesión en
forma privada que se impone a algunos funcionarios públicos, constituye una
restricción a la libertad de ese empleado y por lo tanto, resulta indispensable
que dicha limitación se encuentre establecida en una norma que expresamente así
lo disponga.
2.
Los abogados de
3.
El Instituto Nacional de Aprendizaje es parte de las
administraciones tributarias al tenor de lo establecido en el artículo 99 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y por lo tanto, los funcionarios
que tenga a cargo tareas de
administración, percepción y fiscalización de tributos, estarían afectos al
régimen de prohibición contenido en el artículo 118 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios y al pago de la compensación económica establecida
en el artículo 1 de
4.
La determinación de si los abogados de
Sin otro particular, atentamente,
Grettel
Rodríguez Fernández
Procuradora
Adjunta
c.i. Sr. Carlos Sequeira Lépiz
Presidente Ejecutivo del Instituto
Nacional de Aprendizaje
GRF/Kjm
[1][1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.
[2] En el mismo sentido, es posible ver los criterios OJ-117-2004
del 27 de setiembre del 2004, C-089-2006 3 de marzo de 2006,
C-409-2006 del 9 de
octubre de 2006, entre otros.
[3] En
sentido similar, es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del
2000, C-209-2002 del 21 de agosto del 2002,
C-089-2006 3 de marzo de 2006, así como
las opiniones jurídicas número O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003,
entre otros.
[4] “A partir
de lo dicho entonces se tiene que el Instituto Nacional de Aprendizaje es una
institución autónoma del Estado y por ende, a la luz de lo establecido en el
artículo 188 constitucional, goza de independencia administrativa pero está
sujeta a la ley en materia de gobierno.“ (Sala Constitucional, resolución
número 2000-640 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del
diecinueve de enero del dos mil.)
[5] En sentido similar es posible ver los
dictámenes C-209-2002 del 21 de
agosto del 2002 y C-144-2007 del 08 de mayo del 2007.
[6] Sobre la necesidad de definir con claridad a
partir de las funciones asignadas a cada puesto la sujeción o no al régimen de
prohibición, esta Procuraduría ha señalado que: “… el supuesto específico que
se incluye tanto en el artículo 118 del Código de Normas y procedimientos
Tributarios y 1 de
Lo anterior posee especial trascendencia en tanto no
puede perderse de vista que se trata de normas que establecen una prohibición
retribuida que afecta la esfera de derechos subjetivos de los servidores
públicos, por lo que cobra suma importancia el contar con una definición clara
y certera sobre los alcances de esa limitación, a fin de despejar toda duda
respecto de quiénes deben ajustarse y cumplir con esa restricción legal al seno
de las organizaciones que hasta hace poco conforman la denominada
administración tributaria, como es el caso del IMAS.
Cabe indicar que en casos similares, en los que ha estado
de por medio cierto grado de incerteza en cuanto a qué puestos, dentro de
determinada organización administrativa, se les aplica o no el régimen de
prohibición, así como el pago de la compensación económica por ese mismo
concepto,
En ese sentido, el órgano contralor ha dispuesto lo
siguiente:
“(...) Ello
se inscribe dentro de una actuación prudente en lo que se refiere a la
disposición de fondos públicos que implica aprobar el pago de un considerable
plus salarial a gran cantidad de funcionarios, circunstancia en la que, a falta
de claridad normativa sobre la materia, lo aconsejable es no disponer el
giro de ninguna suma por este concepto hasta tanto ello no sea correctamente
regulado por la normativa de carácter reglamentario, pues resulta improcedente
correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no
tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego de tomarse las acciones
legales y administrativas correspondiente para recuperar lo indebidamente
pagado por tal concepto”.
(Oficio No. 16090 –DAGJ-3421-2004 de 14 de diciembre de 2004- ).
Situación similar a la presente, ocurrió en el caso de
las corporaciones municipales, catalogadas también en su momento como
administraciones tributarias. Y por recomendación nuestra, cada municipalidad,
de previo a aplicar aquél régimen de prohibición y reconocer su debida
compensación económica, debió determinar cuáles puestos en particular estaban
afectos a la prohibición aludida (dictámenes C-006-2001, C-021-2001,
C-099-2001, C-307-2002, C-329-2005 y C-016-2003, entre otros muchos;” (Opinión Jurídica OJ-12-2007 del 20 de
febrero del 2007)