C-253-2007
31 de julio de 2007
Licenciado
Luis Ramírez R.
Gerente
Instituto Nacional de
Seguros
Estimado señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N°
G-1335-2007 de 13 de junio último, por medio del cual consulta en relación con
los privilegios de las asociaciones cooperativas en orden a los seguros.
Señala
Ud. que el derecho del seguro al costo
para las cooperativas está garantizado en la Ley de Asociaciones Cooperativas y
de creación del INFOCOOP. La
intermediación de las organizaciones cooperativas tiene su origen en aspectos
de orden gremial del sector cooperativo que surgieron al dictarse la ley y que
deben ser analizados a la luz de las actas legislativas, pero no constituyen un
elemento nuclear de la norma jurídica. Por lo que debe plantearse cuándo debe
tenerse por constituido el derecho al seguro al costo y cuándo se solicita la
aplicación del beneficio, así como si debe solicitarse expresamente o tenerse
por establecido que ya existe el derecho al emitirse las pólizas. En su
criterio, el derecho surge cuando se expide la póliza o cobertura del riesgo y
a partir de ahí la cooperativa tiene derecho a que se otorgue el beneficio al
costo. Puede solicitar la aplicación del derecho desde la emisión de la póliza
y hasta que prescriba su derecho, término que podría homologarse con el
establecido en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, sea que
prescribiría en 4 años. En el período en que está vigente el derecho, la
cooperativa podría solicitar la aplicación del mismo por no haber prescrito.
Caso en el cual debe ser concedido. Ante ello consulta textualmente:
“1. si a las cooperativas les
asiste el derecho del seguro al costo por la sola razón de la emisión de las
pólizas de seguros o si la existencia de ese derecho queda sujeto a ser
gestionado a través de las uniones o federaciones cooperativas. (sic).
2. si por no haberlo gestionado
inicialmente, las Uniones o Federaciones cooperativas pueden subsanar ese vicio
haciendo la petición con posterioridad y si se les debe conceder el derecho. (sic).
3. si al no haber solicitado las
cooperativas el derecho al emitirse las pólizas, las Uniones o Federaciones
cooperativas pueden solicitarlo a nombre de las cooperativas con posterioridad
a la emisión de las pólizas y durante cual período de tiempo o bien cuál es el
período de prescripción del derecho.(sic)
4. es posible reconocer el
derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión
para obtener el mismo se hace con la participación de un intermediario de
seguros que es una comercializadora de las mismas entidades cooperativas. Lo
anterior aún y cuando la asociación cooperativa gestiona ante el intermediario
a través de una Unión, Federación o Confederación.(sic).
5. Es posible reconocer el
derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión
para obtener el mismo se hace ante el INS a través de una sociedad anónima
comercializadora de seguros (intermediario) cuyo capital social pertenece en un
100% a una Unión, Federación o Confederación de cooperativas. (sic).
6. Es posible reconocer el
derecho al seguro al costo de las asociaciones cooperativas cuando la gestión
para obtener el mismo la hacen ellas directamente ante el INS o a través de un
intermediario cuyo capital social pertenece a las cooperativas y no a una
Unión, Federación o Confederación. (sic).
7. Si ese derecho consagrado
puede invocarse solo al suscribir la póliza, durante la vigencia de la misma,
en el período de vigencia del derecho”.
(sic).
En
el oficio de consulta indica Ud. que la Dirección Jurídica del INS es del
criterio que el artículo 6 de la Ley 4542 es susceptible de interpretación a
partir de tres elementos. El primero sería el elemento subjetivo, que es la
asociación cooperativa. El segundo, el elemento objetivo que es el derecho a
obtener del INS todos los tipos de póliza al costo. El tercero, es el elemento
condicionante del derecho, que es la obtención de las pólizas del INS
exclusivamente a través de las uniones, federaciones o de la Confederación
Nacional de Cooperativas. Considera la Asesoría que se requiere que la
adquisición del seguro ocurra exclusivamente a través de una de esas
organizaciones, pero la norma no se refiere a que el derecho se reclame a
través de esas entidades, sino que el trámite de obtención del seguro se dé a
través de las mismas. Agrega que para interpretar la norma debe recurrirse a
los principios de interpretación e integración de las normas contenidos en el artículo 10 del Código Civil, “el cual se aplica a su
vez, de forma supletoria por no contar con normativa expresa en la legislación
del derecho público”. Por lo que estima
que los antecedentes legislativos determinan que la norma condiciona la
generación del derecho a que la
obtención del seguro se haya dado a través de una unión, federación o
confederación. El derecho surge para las cooperativas afiliadas a la unión,
federación o confederación que participó en la obtención del seguro. Agrega que
si la unión, federación o confederación solicitan directamente al INS el seguro
para su afiliado, se cumple con el presupuesto de ley. Con un criterio más
amplio se puede interpretar que también la gestión de estos entes ante un
intermediario de seguros es suficiente y de acuerdo con el tercer criterio, la
gestión del seguro a través de una sociedad anónima comercializadora cuyo
capital social sea propiedad en un 100% de los entes podría tenerse como
válido. No obstante, considera que son posibles tres criterios de
interpretación. Un criterio restrictivo, adoptado tradicionalmente por el
Instituto, señala que el término “exclusivamente” implica que el proceso no
debe incluir la participación de ningún otro actor, incluyendo los intermediarios
de seguros. Criterio que la Asesoría considera compatible con los antecedentes
legislativos, en tanto el objetivo de la cooperativa era reducir sus costos y
con el mecanismo se garantizaba una disminución del costo no solo en la tarifa
sino en lo referente a la comisión de intermediación. El problema se presenta
cuando el INS varió su esquema de distribución de seguros, contemplando la
intermediación a través de agentes y comercializadoras independientes. Ha sido
criterio de la Asesoría Jurídica que si las cooperativas tramitan sus seguros a
través de otro intermediario que no sea una unión, federación o confederación
no tendrían derecho al reconocimiento del beneficio
del seguro al costo. En criterio de la Asesoría los seguros al costo no
incluyen comisión de intermediación, sino comisión de cobro. Añade la Asesoría
que es posible un criterio intermedio, que parte de que el intermediario de
seguros actúa por cuenta y nombre del INS o solo por cuenta, según el caso. Por
lo que se puede interpretar que la actuación de la unión, federación o
confederación cumple con el precepto legal si se hace ante el intermediario
representante del INS. Caso en que sólo se reconocería comisión de cobro a fin
de reducir los costos del seguro y generar un mayor beneficio para la
asociación cooperativa. Considera que el criterio es viable si se considera que
cuando la disposición legal se aprobó no había sido adoptado el esquema de
intermediación de seguros y el beneficio sólo podía ser gestionado directamente
con el INS, por lo que el legislador no previó la participación de un
intermediario. Con un criterio amplio se podría admitir que se obtiene el
seguro a través de una unión, federación o confederación cuando se gestiona a
través de una sociedad anónima comercializadora de seguros, cuyo capital social
pertenece en más de un 50% a alguno de esos entes. La sociedad anónima, si bien
es una persona jurídica independiente, es una ficción creada por el derecho
comercial a fin de facilitar el desarrollo de actividades comerciales, porque
concede al empresario la posibilidad de ingresar en esas empresas a través de
una figura que delimita responsabilidades y diferencia patrimonios. La
existencia de esa ficción es reconocida tanto por el derecho financiero como
por el comercial. Los propietarios del 100% del capital social de una empresa
actúan a través de ella ejerciendo dominio y poder preponderante o absoluto de
decisiones o gestión de la entidad, lo que no puede ser desconocido por el
ordenamiento. Por lo que el término “a través” cobija también la situación en
la cual una unión, federación o confederación es propietaria de una porción
suficiente del capital que le permita controlar la sociedad.
Las
sociedades comercializadoras de seguros formadas en el sector cooperativo y la
Cámara Nacional de Empresas Comercializadoras de Seguros, oficio N°
CANEC-0144-2007 de 13 de julio de 2007, todas ellas entidades privadas, han
remitido documentos relativos a la consulta del INS y en apoyo a sus
respectivas pretensiones. A esos documentos se hará referencia en el presente
análisis, en tanto se trate de documentos públicos. Es de advertir que la
mayoría de los documentos remitidos por las sociedades comercializadoras de
seguros se refieren al convenio suscrito por el INS con FEDECOOP y a la participación
de Multiseguros S. A.
Se
desea conocer si el derecho que la ley otorga a las asociaciones cooperativas
está condicionado por la gestión, “el procedimiento” a través de un tipo
determinado de organización. En materia de seguros, el legislador estableció
disposiciones específicas que tienden a reconocer el rol del movimiento
cooperativo dentro de la sociedad y economía del país. Particularidades que no
pueden ser desconocidas por el Instituto Nacional de Seguros al normar la
comercialización de los seguros que ofrece. Aspectos a que la Procuraduría se
refiere a través de la A-. el monopolio de seguros
permite la comercialización indirecta de los seguros, B-. El seguro al costo:
un derecho condicionado.
A.- LA COMERCIALIZACION DE
SEGUROS POR MEDIO DE INTERMEDIARIOS NO VIOLENTA EL MONOPOLIO ESTATAL
Los seguros constituyen un monopolio del Estado,
que administra el Instituto Nacional de Seguros. El monopolio de la actividad
no excluye la posibilidad de que el servicio sea comercializado a través de
intermediarios, que actúan a nombre y por cuenta del Instituto.
1.- El
monopolio de seguros
La Ley N° 12 de de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto
Nacional de Seguros, expresamente tiene como objeto constituir un monopolio
estatal en materia de seguros. El legislador de 1924 consideró que la
prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y
de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el
Estado. La actividad no sería, empero, prestada directamente por el Estado sino
que para ese efecto se procede a crear una entidad, que originalmente quedó
sometida al Poder Ejecutivo.
Dispone el artículo 1º de
dicha Ley:
"El
contrato de seguro sobre riesgos de cualquier género será en lo sucesivo
monopolio del Estado. Exceptúanse de este monopolio
las sociedades nacionales de seguros de vida, cooperativo o mutuo, existentes
en la actualidad".
Dicha disposición es
complementada por lo dispuesto en el artículo 4º de la ley, según el cual:
"Desde la
fecha en que el Ejecutivo declare asumir el monopolio de toda clase de seguros,
quedará prohibido a las Compañías, Sociedades y Agencias y particulares el
tramitar operaciones de seguro de la clase indicada en el respectivo decreto, y
se reputarán como inexistentes y sin valor, las pólizas expedidas en
contravención de esta ley y que deban tener su realización en el país.
Toda persona física o jurídica que viole o intente violar en cualquier forma
el monopolio que esta ley establece, incurrirá en una pena de noventa a ciento
ochenta días multa, que se determinará con sujeción al artículo 53 del Código
Penal vigente; y en inhabilitación de tres a seis meses con las pérdidas,
incapacidades y privaciones que señale el artículo 57 del expresado cuerpo de
leyes.
(...)"
Ese monopolio que corresponde
al Estado es administrado por el Instituto Nacional de Seguros, con fundamento
en el artículo 5º de esa ley:
"La administración de
los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada
INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS.
El Instituto tendrá su
domicilio legal en la ciudad de San José, y podrá establecer en cualquier lugar
del país las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde".
De acuerdo con dicha ley, el
monopolio estatal concierne toda clase de seguros. Lo que unido al monopolio de
reaseguros, dispuesto por la Ley Nº 6082 de 30 de agosto de 1977:
"Art. 1º: Por ser de
interés público, se establece a favor del Estado el monopolio de reaseguros,
cuya administración será ejercida por el Instituto Nacional de Seguros.
El monopolio de reaseguros
comprenderá toda clase de riesgos, tanto en el área de los seguros personales
como en los de los seguros de daños".
"Art. 3º:
La administración del monopolio de reaseguros trabajará todas las modalidades
del reaseguro y podrá participar en los mercados nacional e internacional,
mediante tratados o de manera facultativa",
Significa que en el país la
actividad aseguradora es pública, no privada y que su administración
corresponde al INS. Conforme con dicha normativa, no existe un tipo particular
de seguros que -aparte de lo dispuesto en el artículo 1º anteriormente
transcrito- constituya un límite al monopolio del Estado en la materia.
Sencillamente, el aseguramiento es una actividad excluida del comercio de los
hombres, por lo que los particulares no pueden prestar servicios de seguros en
el país.
Por ende, para que los sujetos privados puedan explotar la actividad de seguros
se requiere de una ley que expresamente así lo autorice, rompiendo total o
parcialmente el monopolio legal y por ende, auspiciando que otros fines sean
tutelados por el ordenamiento. Supuesto en el cual no basta que se autorice al
sujeto privado a explotar el servicio. Por el contrario, será necesario emitir
el régimen jurídico de esa prestación, todo en resguardo de los derechos e
intereses de los particulares.
La Sala Constitucional se ha
referido en diversos pronunciamientos al monopolio estatal de seguros. Así, en
la resolución N° 6107-98 de 16:03 hrs. de 26 de
agosto de 1998, señaló:
“….Es claro que
la existencia de un monopolio en un área cualquiera de la actividad económica y
comercial restringe la libertad que de otro modo gozarían las personas para
incursionar en ella, pero no lo es menos que -conforme a la abundante y
conocida jurisprudencia de esta Sala- esa libertad no es en modo alguno
irrestricta o ajena a regulaciones que se estime necesarias en función de
intereses prevalentes, de orden social. Justamente por ello es que el
constituyente no prohibe los monopolios estatales
pero sanciona los privados: en los primeros existe la reserva que el Estado
hace para sí de determinadas actividades consideradas estratégicas, por razones
de desarrollo, de justicia social u otras, y las explota y supervisa para el
beneficio de la colectividad; en los segundos media, por el contrario, el
interés particular -primordialmente el lucro- que desde luego no es cosa
reprochable en sí misma pero que tampoco puede llegar a imponerse, de hecho o
de derecho, al interés público. Se puede estar en acuerdo o desacuerdo en
cuanto a que la actividad de seguros resulte estratégica o no, particularmente
a estas alturas y bajo condiciones enteramente distintas a las de principios de
siglo. Pero esa valoración es una atribución soberana del legislador, que a
esta Sala no corresponde sustituir. Por las razones expresadas, este primer
extremo de la acción resulta improcedente y se rechaza.
b) Violación de
la libertad de contratación. Los accionantes también estiman que el monopolio
de seguros, a cargo del INS, es contrario a la libertad de contratación,
particularmente en cuanto ésta se caracteriza por la opción de escogencia del co-contratante, así como del contenido y valor del
contrato. Los reproches son indudablemente ciertos, pero no por ello
inconstitucionales. Ya se explicó en el aparte precedente que la existencia de
los monopolios estatales, que automáticamente excluyen la posibilidad de libre
elección de la parte co-contratante, no es contraria
a la Carta Fundamental. En lo que toca a la imposibilidad de determinar el
contenido y valor del contrario, explica correctamente la Procuraduría General
de la República que ésta no es una consecuencia de la existencia del monopolio
estatal en sí mismo, sino del hecho de que la actividad de los seguros en
general se caracteriza por el imperio de los contratos de adhesión, figura
abundantemente aceptada en la doctrina y regulada en la ley. Ello no es en modo
alguno contrario a la Constitución. Y, desde luego, el ordenamiento provee de
medios adecuados a los usuarios de estos servicios para impugnar -si lo estiman
necesario- el contenido de las cláusulas contractuales. El reproche concreto
resulta así, nuevamente, carente de basamento constitucional”.
Asimismo, en la resolución N°
5871-98 de 9:57 hrs. de 14 de agosto de 1998 expresó:
“II.- En una
relación comercial ordinaria entre una empresa aseguradora y sus clientes (es
decir, dentro de un mercado abierto de seguros), la Sala entendería como
justificable la pretensión de no separar con ligereza a un agente de la
atención de determinadas pólizas, debido al perjuicio que le acarrearía hacerlo
perder las respectivas comisiones. Pero es que, por otra parte, en una relación
tal la propia empresa sería la primera interesada en tratar de garantizar a los
clientes que reciben el mejor servicio posible de sus agentes. La razón es
obvia: de no ser así, los clientes simplemente optarían por otra aseguradora.
Bajo estas condiciones, la Sala estimaría que el diferendo planteado en este
recurso no va más allá de una cuestión de mera legalidad, y consiguientemente
lo desestimaría.
III.- Sin
embargo, en nuestro medio no existe un mercado abierto de seguros. Por ende,
las consideraciones anteriores deben necesariamente ceder en presencia del
monopolio estatal existente en esa actividad, en la que -por las razones que
fuere y que no viene al caso discutir aquí- el legislador dispuso restringir a
los consumidores costarricenses la posibilidad de accesar
a un abanico de proveedores de seguros y obligarlos a negociar con solamente
uno. En efecto, bajo estas condiciones y aun cuando se reconozca que el usuario
del servicio tiene la posibilidad de escoger al agente con el que contratará
inicialmente un seguro, lo cierto es que -en adelante- la empresa obliga al
primero a permanecer atado al segundo, aunque su labor no sea satisfactoria,
porque otorga preeminencia al beneficio patrimonial de su agente y no al
servicio público que -por ley- debería prestar a los clientes, que son todos
los costarricenses.
IV.- La
expresada circunstancia, a la par de desnaturalizar el sentido y razón de ser
del monopolio que en su momento dispuso crear el legislador, tiene el indudable
efecto de lesionar gravemente la libertad individual de los tomadores de
seguros interesados. En efecto, la actual política del INS impone a éstos una
relación comercial que puede llegar a ser -como en el sub lite- no deseada,
tanto como si se pretendiera que una persona no deba tener las amistades y
contactos que ella desee sino las que disponga un tercero. En ello media un
quebranto de la libertad personal que tutela y garantiza el ordinal 20 de la
Carta Fundamental y que es, de paso, uno de los dones más preciados de nuestro
régimen democrático. De allí que el recurso deba ser declarado con lugar”.
Ese monopolio tiene una
excepción, que radica en los seguros de vida, cooperativo o mutuo explotados
por sociedades nacionales. La condición para que estos seguros puedan existir
radica en un aspecto temporal: subsiste la posibilidad de que en el país se
ofrezcan seguros del tipo indicado en el tanto en que la entidad existiera y
asegurara en el momento de entrada en vigencia de la Ley de Monopolio de
Seguros. Ergo, una sociedad existente en
ese momento que asegurara la vida, u ofreciera seguros cooperativos o mutuos
podría continuar sus actividades actualmente, si ya funcionaba en noviembre de
1924. Para los efectos de la consulta que nos ocupa, lo anterior significa que
si para esa fecha una compañía aseguradora nacional ofrecía servicios
cooperativos podría continuar ofreciéndolos en el país luego de la estatización
de los seguros.
Distinta
a esa situación (aseguramiento) es la relativa a la comercialización de los
seguros. El monopolio estatal en materia de seguros abarca la comercialización
de estos servicios. Corresponde al Instituto Nacional de Seguros comercializar
los seguros que expide, para lo cual negocia o suscribe los distintos contratos
de seguro.
Tradicionalmente
el Instituto ha realizado esa comercialización en forma directa o a través de
los agentes de seguros. No obstante, a partir de los noventa surgen otras
formas de comercialización de los seguros. Esa situación ha originado que
entidades que anteriormente no comercializaban los seguros intervengan en el
mercado. Además, se crean entidades cuyo objeto social es exclusivamente la
participación en ese mercado de venta y colocación de los seguros.
La
consulta tiene como objeto determinar si un seguro vendido a una cooperativa
por medio de determinadas agencias comercializadoras da derecho al beneficio
del seguro al costo. De allí la importancia de establecer la relación que se
establece entre la agencia comercializadora y el INS.
2.- La intermediación en la comercialización
En el proceso de
comercialización de los seguros encontramos diversas alternativas a las cuales
puede recurrir el posible cliente. De esa forma, no solo pueden adquirirse
seguros en forma directa, en ventanilla en el propio INS, sino a través de
agentes de seguros, por medio del canal de seguros del Estado y Banca de
Seguros, así como en los canales básico, intermedio y superior. Este último
compuesto por las agencias comercializadoras, entidades privadas constituidas
de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.
La
posibilidad de recurrir a esos canales significa que los seguros del Instituto
Nacional de Seguros pueden ser adquiridos a través de un intermediario, que lo
que hace es establecer una relación entre el INS como asegurador y el cliente.
El intermediario participa en la gestión de venta de los servicios que ofrece
el INS, sin que pueda innovar en el mercado de seguros ofreciendo un
aseguramiento diferente al establecido por el INS. En ese sentido, la
intermediación no violenta el monopolio estatal. Este punto fue objeto de
análisis por la Contraloría General de la República, al referirse al sistema de comercialización de seguros
por intermediarios, propuesto por el INS en 1995. Señaló el oficio N° 011693 de
18 de septiembre de 1995:
“El monopolio establecido legalmente, en favor del
Estado y luego del INS, lo es para la administración de los
"seguros del. Estado",
siendo el Instituto el
único habilitado para responsabilizarse en los contratos de seguro y para expedir las respectivas
pólizas, salvo en los casos en los
cuales el propio legislador se ocupó
de regular la materia
en sentido contrario, como el caso del seguro
de fidelidad, el cual no tiene el carácter de
monopolio, de acuerdo con la Ley
No, 40 del 30 de marzo de 1931.
Por consiguiente, la apertura o dimensionamiento del citado monopolio, lo cual
haría que dejara de ser monopolio
y que reconocemos no es lo que ahora
se pretende, requiere necesariamente de fundamento
legal. Ahora bien, en el tema que nos ocupa, cabe cuestionarse si la
contratación de agencias promotoras y
vendedoras de seguros -a nombre y por cuenta del INS-, afecta o no
el monopolio concedido al Instituto,
es decir si esta alternativa para promover las ventas requiere o no de sustento legal.
El
Instituto posee por rango
constitucional, autonomía en materia
administrativa, es decir,
en todo aquello que suponga organización interna. Por su parte,
el monopolio garantizado al
INS lo es
en cuanto a la
administración de seguros, aspecto que
en nuestro criterio, permite
disponer modificaciones al modelo de
comercialización, siempre y cuando sea el INS quien
funja como ente asegurador, sea
que venda los seguros directamente o a través de intermediarios.
El
definir los medios
y mecanismos más adecuados para
llevar a cabo
la venta de
seguros, es precisamente función
que se engloba
dentro de la administración que, de aquéllos, debe realizar el Instituto.
El hecho
de que el
Instituto en determinado
momento, decidiera llevar a cabo la venta de seguros, a
través de
"empleados" suyos, porque en
su oportunidad se consideró era la
mejor opción, no implica que sea la única
alternativa posible.
En este sentido, es importante tener presente lo expresado por la Sala Constitucional, mediante
su voto 1700 de las 11;15 minutos
del 8 de abril de 1994, en cuanto indicó que: "...En la Ley 12 del 30 de octubre de
1924 (Ley de Monopolios
y del Instituto
Nacional de Seguros)
se estipula que el contrato de seguros es monopolio del Estado y que
la administración de Seguros del Estado
corresponde al Instituto Nacional de Seguros, por lo que no
puede ningún otro ente o
persona válidamente, tramitar operaciones
de seguros ... La ley citada en
su artículo 4 señala "tramitar
operaciones de seguro"
lo que debe
entenderse como la prohibición de que existan otros
entes o empresas
cuya actividad sean los seguros . En el presente caso -es criterio de la
Sala- (sic) nos encontramos ante esa hipótesis, pues lo que hace el INS es permitir a la Caja de ANDE gestionar
la promoción y venta de seguros,
a nombre y por cuenta del INS, por lo que no existe la delegación
invocada y no se violentan .los
artículos 188 y 189 de
la Constitución Política (autonomía de las Instituciones del
Estado).
(…).
El Instituto no está perdiendo su competencia ni facultades, máxime al reservarse la posibilidad de vender
seguros directamente, a través del trámite de ventanilla. De igual manera, si en determinado momento el INS estimara que el
pretendido modelo de
comercialización no satisface sus necesidades, éste podría volver a colocar
seguros a través de agentes-empleados”.
A efecto
de regular la comercialización de los seguros, el Instituto Nacional de Seguros
emitió el “Reglamento para la Operación de Intermediarios en la
Comercialización de Productos y Servicios de Seguros del Instituto Nacional de
Seguros”, de 27 de abril de 2007. Interesa resaltar que el objeto de este
Reglamento es normar la participación de intermediarios en la comercialización
de seguros y estos intermediarios no son otros que las personas físicas o
jurídicas, que comercializan los seguros “a nombre y por cuenta o solo por
cuenta del Instituto”. Dicho Reglamento deroga
el “Reglamento para la operación de entidades comercializadoras de
seguros y el Reglamento de Licencias de agentes vendedores de Seguros de Agencias
Comercializadoras”, artículo 66. Lo que significa que la situación jurídica de
las agencias comercializadoras está reglada por este Reglamento del 2007. Esas
agencias son, entonces, intermediarias del INS, actualmente al menos por cuenta
del Instituto.
Para actuar como agente
comercializador, una empresa requiere la autorización del INS. Es esta
Institución la que determina si otorga o no la autorización y, en su caso, qué
productos o servicios pueden ser comercializados por el intermediario. Lo que
implica que el Instituto mantiene la dirección, orientación y dominio sobre la
comercialización de los seguros.
Además, conforme el artículo 4 del
Reglamento vigente, es el Instituto el que define los elementos técnicos
relativos a los contratos de seguro, lo que abarca coberturas, primas,
beneficios, comisiones y demás elementos técnicos inherentes a seguros y
fianzas. Asimismo, la Institución determina las condiciones de venta,
mantenimiento y renovación de los servicios que se ofrece y las condiciones de
oferta de los mismos, artículo 5.
El intermediario se sujeta, entonces,
a la definición de condiciones que haga el INS sobre suscripción y renovación
de servicios, cobros, comisiones, asesoría al cliente, depósito de dineros,
inspección de riesgo, actualizaciones de las condiciones del seguro, el uso de
manuales y formularios, aceptación de riesgos y disposiciones sobre control
interno. En resumen, todas las condiciones necesarias para la comercialización
de los seguros son definidas por el Instituto y a esas condiciones se sujeta el
intermediario, artículo 10. En este caso, la agencia comercializadora.
La relación de intermediación se
evidencia claramente en lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento: la
cartera de clientes es propiedad del Instituto. Lo que es consecuencia misma
del monopolio de seguros. En efecto, dicho monopolio prohibe
que cualquier otra entidad distinta del INS, salvo las excepciones de ley,
ofrezca seguros en el país para ser ejecutados dentro del país. Por
consiguiente, solo el Instituto puede asegurar en el país y tener clientes de
un contrato de seguro. Sólo el INS puede realizar una actividad de
aseguramiento. El intermediario sólo comercializa. De allí, que este se
encuentre imposibilitado de negociar o ceder total o parcialmente la cartera o
bien, pretender una reserva respecto de la información sobre los clientes y los
seguros que estos adquieran.
Precisamente, porque el intermediario
actúa a nombre y por cuenta o por cuenta del Instituto, este es el responsable
directo del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro,
según el tipo de póliza, artículo 30. Ergo, el intermediario no asume
responsabilidad frente al cliente por ese contrato de seguro. Por el contrario,
asume responsabilidad frente al Instituto en caso de que su accionar cause
daños y perjuicios a los clientes.
En la medida en que la
comercialización solo concierne los seguros que expida el Instituto Nacional de
Seguros y que esta entidad mantiene la reglamentación, dirección y control de
la actividad de comercialización, se respeta el monopolio estatal en la
materia.
Es de advertir que el Reglamento que
nos ocupa no establece que las agencias comercializadoras deben adoptar la
forma de organización propia de las sociedades comerciales. En efecto, en este
Reglamento no se encuentra una disposición como la que contenía el anterior
“Reglamento para la Operación de Entidades comercializadoras de seguro”, cuyo
artículo 4 disponía que las agencias comercializadoras de seguro debían
organizarse como sociedades mercantiles de capital, de acuerdo con el Código de Comercio
y demás leyes vigentes o como Bancos Públicos debidamente autorizados.
El punto es si esa sociedad de capital
se identifica con sus socios, de manera tal que pueda considerarse que cuando
actúa la sociedad de capital actúa en realidad el socio y ello particularmente
cuando los socios son organizaciones del cooperativismo.
B.- EL DERECHO SE CONDICIONA A UNA GESTION
EXCLUSIVA
Consulta
el INS si las cooperativas tienen derecho al seguro al costo cuando no es
gestionado a través de uniones o federaciones cooperativas. En concreto, cuando
la gestión para obtener la gestión la realiza por intermedio de una
comercializadora propiedad en un 100% de
las entidades cooperativas. Lo anterior nos obliga a referirnos al derecho al
seguro al costo y a la relación entre sociedad comercializadora y el organismo
cooperativo
1.- Un
derecho condicionado
Conforme lo dispuesto en el numeral 64 de la Carta
Política, el Estado debe fomentar la creación de cooperativas, como medio de
facilitar mejores condiciones de vida para los trabajadores. En desarrollo de lo cual el
artículo 1 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del Instituto de
Fomento Cooperativo dispone:
“ARTÍCULO 1º.-
Declárase de conveniencia y utilidad pública y de interés social, la
constitución y funcionamiento de asociaciones cooperativas, por ser uno de los
medios más eficaces para el desarrollo económico, social, cultural y democrático
de los habitantes del país”.
La cooperativa es un ente asociativo caracterizado por la
sujeción a determinados principios. La relación de este sujeto privado con las
personas físicas que la integran está determinada por la libertad de asociación. Cooperativa
y cooperativistas son titulares de derechos fundamentales, cuyo régimen es
reserva de ley. Expresamente dispone el
artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:
“Las cooperativas son asociaciones
voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de
duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se
organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su
mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y
su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la
producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”.
Asociación voluntaria de personas que se organizan para su
mejoramiento económico social. Esta circunstancia ha sido puesta de evidencia
por la jurisprudencia constitucional, que recalca que las cooperativas son
“organizaciones o grupos de personas organizadas con miras a la satisfacción de
una necesidad de interés común para todos sus miembros, con miras a la
elevación del nivel social y económico de éstos...” (Sala Constitucional,
resolución N° 2252-96 de 15:36 hrs. del 14 de mayo de
1996). Así, las relaciones de los asociados con la cooperativa se fundamentan
en el espíritu de ayuda mutua y en el principio de lealtad de los miembros
respecto de la organización y de los fines comunitarios. Lo cual implica que el
asociado está obligado a un determinado comportamiento tanto respecto de los
asociados como respecto de la cooperativa. Por consiguiente, la actuación de
ese asociado no puede motivarse en factores externos a su condición de
asociado, por lo que no puede buscar su propio beneficio en detrimento de la
cooperativa y de sus coasociados.
El ordenamiento tutela otras formas de asociación de
personas. En ellas, las personas también se asocian para defender intereses
comunes que pueden ser de interés público. Empero, lo que distingue a la
asociación cooperativa de esas otras asociaciones es la sujeción a los
principios del cooperativismo. Principios que señalan que a través de la
cooperación y el auxilio mutuo, la persona no sólo puede superarse,
dignificarse sino que contribuye a crear un orden económico y social más democrático
y anclado en principios éticos. Ergo, no se trata de cualquier conjunto de
personas con un interés común, sino de una de organización para la
democratización económica, que tiende a la satisfacción de las distintas
necesidades del ser humano, procurando su superación, no como agente económico
sino como persona. Aspecto que pone de relieve la jurisprudencia
constitucional. Así en la resolución N° 5398-94 de 15:27 hrs.
de 20 de septiembre de 1994, se afirma:
“Se observa con
claridad que la naturaleza de la función de las cooperativas, sus métodos de
trabajo, así como los fines y objetivos que les rigen son diferentes de las
asociaciones y sociedades con fines de lucro. Es de fundamental importancia
reconocer la asociación cooperativa como una forma especial de ejercicio de la
empresa, poniendo de manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social,
a la vez que se subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación
en el tráfico económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta
visión debe unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin de
que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al
servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No
puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha de
considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de este tipo
de actividad, tiene también características peculiares que determinan su
naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La
sociedad cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una
asociación de personas que regulan de un modo determinado sus relaciones
sociales, en atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas
de participación responsable y democrática de sus miembros”.
Dado
que la constitución y funcionamiento de las cooperativas es de interés público,
el legislador no sólo ha promovido esa constitución sino que les ha otorgado
beneficios especiales. En efecto, el artículo 6 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas otorga a la cooperativa un conjunto de beneficios, de naturaleza
fiscal y no fiscal, entre los cuales se encuentra el que nos ocupa. El artículo
6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas fue modificado para incluir un nuevo
inciso. De esa forma se establece:
“ARTÍCULO 6º.-
Las asociaciones cooperativas disfrutarán de los siguientes privilegios:
(…).
i)
Derecho a obtener del
Instituto Nacional de Seguros al costo, todos los tipos de pólizas que dicha
institución extienda, pero exclusivamente a través de las uniones, federaciones
o de la Confederación Nacional de Cooperativas que la presente ley autoriza”.
Bajo determinadas circunstancias, las
asociaciones cooperativas tienen derecho a recibir seguros al costo. El seguro
al costo es aquél que no genera una utilidad para el asegurador, por lo que
este no deviene obligado a reconocer la comisión al comercializador. La
remuneración de los servicios que presta el intermediario de los seguros
consiste en una comisión. Una comisión por la gestión, venta o cobro de
productos, artículo 18. La comisión es, entonces, el pago por la venta,
mantenimiento, renovación, liquidación y por el cobro de los productos y
servicios realizado por el Instituto a favor del intermediario. Dispone el
artículo 18 de mérito:
“Artículo 18.—Reconocimiento por gestión,
venta, cobro y servicios institucionales. El Instituto reconocerá al
Intermediario comisión por gestión venta y/o cobro de productos de acuerdo con
la tabla incorporada al contrato suscrito. Asimismo otorgará la remuneración
respectiva por los servicios institucionales de acuerdo a costos técnicamente
justificados.
En los casos que el asegurado cancele la prima de forma fraccionada, el
Instituto reconocerá la comisión al intermediario incluyendo el recargo por
pago fraccionado que se esté aplicando a cada seguro.
La Junta Directiva del Instituto aprobará y podrá modificar con sustento en
las bases técnicas el esquema de comisiones y la remuneración por servicios
institucionales. Estas modificaciones empezarán a regir una vez que la
aprobación esté en firme y haya sido debidamente notificado a los
Intermediarios. Con dicho comunicado formalmente recibido por el intermediario
o su representante, se tendrá por incorporado al contrato.
Las comisiones podrán ser revisadas de oficio cada dos años o a petición de
las partes, en cuyo caso presentarán la solicitud debidamente
fundamentada”.
La
Procuraduría se refirió al concepto de seguro al costo en el dictamen C-011-95
de 9 de enero de 1995, en el cual se indicó:
“En realidad el
"seguro al costo" deberá ser definido por un criterio técnico.
Es así como el
Instituto Nacional de Seguros definió el seguro al costo para las tres
coberturas obligatorias que indica el numeral 168 de la ley en estudio y dentro
de esa definición no contempló la comisión de intermediación del agente en su
precio de venta.
La Dirección
Actuarial del Instituto Nacional de Seguros indicó al efecto que seguro al costo
"(...) es aquel que dentro de su estructura tarifaria no contempla
utilidad alguna para el asegurador, así como tampoco el porcentaje de comisión
por la gestión de venta para el agente de seguros." (Instituto Nacional de
Seguros, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio LG*1449*94 de 2 de diciembre de
1994).
Se debe indicar
que como criterio técnico en materia de seguros, éste lo determina la
Administración encargada de los mismos de manera discrecional, siguiendo para
ello las reglas de la ciencia, la técnica y los principios de justicia, lógica
o conveniencia”.
Criterio que fue reiterado en
el dictamen N° C-253-95 de 11 de diciembre de 1995.
El
seguro al costo excluye la utilidad del asegurador, en este caso el INS, pero
también la remuneración de los servicios prestados por el intermediario.
El INS ha definido el seguro al costo
en tratándose de la comercialización de los seguros en los términos del
artículo 20 del Reglamento:
“Artículo 20.—Comisión por seguros al costo. En
Seguro Obligatorio para Vehículos Automotores y los seguros establecidos por
ley al costo, el INS solo podrá cancelar comisión de cobro”.
Las cooperativas tienen un
derecho a obtener seguros al costo y este derecho abarca todos los seguros que
el Instituto Nacional de Seguros extienda. Un derecho que se aplica también a
las uniones, federaciones y confederaciones que lleguen a constituirse en el
sector cooperativo. Como consecuencia de la definición dada por el INS, el
seguro al costo determina que el INS sólo podrá cancelar al intermediario una
comisión de cobro.
Empero,
ese derecho está condicionado. Conforme el propio texto de la Ley, el derecho
sólo puede ser obtenido a través de las uniones, federaciones y
confederaciones. A contrario sensu, el derecho no existe cuando el
aseguramiento se produce con la participación de una entidad distinta a las
uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas.
Ese
condicionamiento impide considerar que las cooperativas tienen un derecho
directamente derivado de la ley, que pueda ser exigido en cualquier momento y
con independencia del quien actúe como intermediario entre ella y el INS.
Supuesto no contemplado en la ley, pero bajo el cual lo que importaría, a lo
sumo, sería que la solicitud de que se aplique el derecho devenga de una
cooperativa, de una unión, federación o confederación.
La necesidad de definir el
alcance del derecho condicionado obliga a referirse a los antecedentes de la
reforma legal.
Este
derecho es consecuencia de la reforma a la Ley de Asociaciones Cooperativas por
la Ley N° 4542 de 16 de marzo de 1970. Cabe recordar que el origen del
“privilegio” de las cooperativas en materia de seguro no se planteó
originalmente en el proyecto de ley que se sometió a conocimiento de la Asamblea
Legislativa. El proyecto tendía exclusivamente a interpretar en forma auténtica
el artículo 41 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, por considerar que su
redacción había llevado a interpretar que las cooperativas estaban autorizadas
para realizar actividades atribuidas al INS, con el agravante de que las
cooperativas disfrutaban de un régimen fiscal de favor y no estaban sujetas a
control. El proyecto tiende entonces a establecer que el artículo 41 de mérito
no deroga ni modifica el monopolio de seguros. Por lo que las cooperativas no
tienen derecho a funcionar como aseguradoras.
Al
efecto, es necesario señalar que el texto del artículo 41 cuya interpretación
auténtica se pide disponía originalmente:
“Las
cooperativas de servicios tienen por finalidad la prestación de los mismos,
para satisfacer necesidades específicas de sus asociados. Pueden llenar
necesidades de asistencia y previsión social, tales: como de seguros…. O
necesidades dentro del campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales
como…seguros”.
Ante
la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, la Unión Nacional
de Cooperativas, oficio de 30 de septiembre de 1969, manifestó que el artículo
41 de la Ley de Asociaciones Cooperativas autorizó al movimiento cooperativo
nacional la actividad de seguros cooperativos. En ese sentido, la actividad
propia del cooperativismo comprendería los seguros cooperativos. Por lo que las
cooperativas podían crear sus propios sistemas de seguros, sin que eso
signifique derogación o modificación del monopolio de seguros. Se trataba de
complementar los servicios del INS. A efecto de paliar los riesgos señalados
por el INS en la propuesta de reforma, consideran que podría establecerse que
los seguros cooperativos sólo podrían ser expedidos por los “organismos
integrativos del movimiento, contemplados en el Capítulo X de la misma:
uniones, federaciones y la Confederación Nacional”. La participación en el
mercado de seguros se concibe, además, como un medio para bajar los costos de
operación. En este orden de ideas, se manifestó:
“1- Declaramos
enfáticamente no conocer, ni estar dispuestos a aceptar, el que grupos de
personas ajenas al movimiento cooperativo costarricense, estén pensando en
organizar seudo-cooperativas, tan sólo para
aprovechar las ventajas que aparentemente encuentran en la nueva Ley de
Cooperativas.
Por este camino,
estaríamos dispuestos a transigir con cualquier modificación que fuera preciso
introducir a la Ley y de antemano propondríamos que se limite en ella, la
autorización para el establecimiento de seguros cooperativos, únicamente a los
organismos integrativos del movimiento, contemplados en el Capítulo X de la
misma: uniones, federaciones y la Confederación Nacional”. (cf. Folio 23 del
expediente legislativo).
Si
bien UNACOOP R. L considera que todas las cooperativas pueden emitir seguros
cooperativos, propone reformar la ley, limitando ese derecho para que el
aseguramiento esté exclusivamente a cargo de los organismos integrativos del
cooperativismo. Como veremos de seguido, el procedimiento seguido por el
legislador es ecléctico, a efecto de conciliar el interés cooperativo con el
monopolio estatal.
El
dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión aceptó algunas de las
consideraciones del INS en su propuesta de reforma, de modo tal que el artículo
1 interpretaba auténticamente el artículo 41 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas “en el sentido de que sus disposiciones no envuelven derogatoria
implícita de la Ley N° 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas, las cuales
se mantienen en todo su vigor y eficacia”.
El
dictamen afirmativo de mayoría no fue bien recibido en el sector cooperativo,
que se manifestó en el seno de la Asamblea Legislativa. El entonces Diputado
Volio Jiménez presentó moción para agregar un inciso al artículo 5, que en ese
entonces regulaba los derechos de las cooperativas, a efecto de otorgarles:
“j) Derecho a obtener del Instituto Nacional de Seguros, los diferentes tipos
de póliza que dicha Institución extiende, a su verdadero costo, de acuerdo con
estudio actuarial que con participación de ambas partes en cada caso se
realice, y siempre que los servicios se canalicen por intermedio de las
Uniones, Federaciones o la Confederación Nacional de Cooperativas que la
presente Ley autoriza”.
La moción es desechada (cf. Folio 57 del expediente legislativo).
El diputado Volio Jiménez modifica su moción para que dijera así:
“j) Derecho a obtener del Instituto
Nacional de Seguros, al costo, las pólizas que dicha Institución extiende, pero
exclusivamente a través de Uniones, Federaciones o la Confederación Nacional de
Cooperativas que la presente Ley autoriza”.
Es decir, en ambas mociones
está presente el condicionamiento del derecho al seguro: el derecho se obtiene
no directamente, sino a través de la participación de las organizaciones del
cooperativismo. Estas organizaciones actúan como intermediarios entre
cooperativas e Instituto Nacional de Seguros.
La nueva moción fue aprobada
(cf. Folio 60 del expediente legislativo) y corresponde textualmente al
artículo 6, inciso i) vigente.
Del texto de la Ley N° 4542 de
16 de marzo de 1970, que interpreta y reforma la Ley de Asociaciones
Cooperativas, queda claro que frente a la Ley de Asociaciones Cooperativas los
seguros son una actividad monopolística administrada por el INS. Ergo, las
cooperativas no pueden asegurar en el país. La interpretación auténtica al
artículo 41 contenida en la citada Ley es clara al respecto. Si bien hoy día el
artículo 41 regula otro tema, cabría afirmar que lo dispuesto en la Ley N° 4542
se convierte en una norma interpretativa del primer párrafo del artículo 23
vigente de la Ley de Asociaciones Cooperativas, en tanto dispone:
“ARTÍCULO 23.-
Las cooperativas de servicios tienen
por finalidad la prestación de éstos, para satisfacer las necesidades
específicas de sus asociados. Podrán llenar necesidades de asistencia y
previsión social, tales como: asistencia médica o farmacéutica, de
hospitalización, de restaurante, de educación, de recreación, de auxilio o
pensión por vejez, de mutualidad, de seguros, de protección contra el desempleo
o los accidentes, de gastos de sepelio. También podrán prestar servicios en el
campo de la agricultura, la ganadería y la industria, tales como servicios
eléctricos y telefónicos, transporte, inseminación artificial, mecanización
agrícola, irrigación y suministro de combustible. Asimismo, para prestar otros
servicios, podrán realizar cualquier otra actividad compatible con la doctrina
y la finalidad del sistema cooperativo”. La cursiva no es del original.
Si bien ninguna cooperativa
puede prestar servicios de seguros en el sentido de asegurar un determinado
riesgo, frente al INS tienen un derecho
cuyo disfrute está condicionado. El “privilegio” se obtiene cuando el seguro es
canalizado a través de las organizaciones integrativas. Podría decirse que el
beneficio del seguro al costo constituye una posición ecléctica del legislador,
que pretende satisfacer las pretensiones de los diversos sectores en pugna: se
mantiene el monopolio de seguros a favor del INS (que como lo señalaba UNACOOP
en el oficio de mérito podía ser modificado por el legislador), pero para no
descartar los ofrecimientos de UNACOOP, se autoriza que las cooperativas
reciban seguro al costo cuando adquieren los servicios a través de uniones,
federaciones y confederaciones.
La propuesta de UNACOOP tendía
a abstraer de las cooperativas la posibilidad de expender seguros,
concentrándolos en las organizaciones integrativas, lo que se explica por la
propia naturaleza de la Unión de Cooperativas. La decisión del legislador
abstrae del sector cooperativo el aseguramiento pero concentra en los
organismos integrativos la venta de seguros cooperativos al costo. La
participación del sector cooperativo en el negocio de los seguros queda así
reducida y concentrada en la comercialización por parte de las uniones,
federaciones y confederaciones.
Como el derecho es condicionado,
para que surja y pueda ser ejercitado se requiere que la condición se cumpla.
Por consiguiente, que el seguro se obtenga con la participación de alguna de
las organizaciones definidas por la ley. Esa participación es un elemento
esencial para que surja el derecho. Por ende, no puede decirse que la ley
otorga un derecho sustancial que no puede ser distorsionado por un elemento
procesal. Antes bien, que el seguro sea comercializado por un organismo
integrativo es lo origina el derecho al seguro al costo.
Cabe aclarar, al respecto, que la
disposición no puede ser interpretada en el sentido de que la participación de
las organizaciones cooperativas está referida al reclamo del seguro al costo,
pudiendo ser obtenido el seguro a través de otros intermediarios. Una
interpretación en ese sentido no se ajustaría al texto de la ley, a los antecedentes de la Ley 4542 y por ende,
a la ratio legis.
Entiende la Procuraduría que dicha interpretación, presente en la
consulta, encontró expresión en el oficio N. G-0568-97 de 5 de junio de 1997,
por el cual la Gerencia del Instituto comunica a una sociedad comercializadora
que:
“El tema seguro al costo es un beneficio que la
ley otorga a las cooperativas “… pero exclusivamente a través de las uniones,
federaciones o de la Confederación Nacional de Cooperativas …” (artículo 6,
inciso l) de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP), por
lo que está excluido de cualquier convenio o contrato de comercialización, y
tal como fuera señalado en nuestro Oficio G-97-479, la circunstancia de su
coincidencia en un mismo instrumento contractual no significa que deban tener
ni tengan relación entre sí, por lo que el fenecimiento del contrato en que
fueron ligados no debe afectar el beneficio que la ley da a las cooperativas,
siempre y cuando este se solicite “exclusivamente” a través de uniones, federaciones o de la
Confederación Nacional de Cooperativas, en el caso por medio de FEDECOOP.”
Dicho oficio se refiere al fenecimiento
del Convenio de Comercialización con FEDECOOP y a la posibilidad de que Multiseguros S. A, constituida por
esa Federación resulte adjudicataria del contrato para comercialización de los
seguros.
Ahora bien, se cuestiona cuál es el
plazo de prescripción en torno al derecho. El derecho que nos ocupa está en
relación con un contrato de seguros. Puesto que este tipo de contrato se rige
por el derecho privado y particularmente por el Derecho Comercial, considera la
Procuraduría que en materia de prescripción resulta aplicable lo dispuesto en
el artículo 984 del Código de Comercio. Dispone dicha norma:
“ARTÍCULO 984.-
Salvo lo expresamente dispuesto en otros capítulos de este Código, todo
derecho y su correspondiente acción prescriben en cuatro años, con las
siguientes salvedades que prescribirán en un año:
a) Las acciones de nulidad de los
acuerdos tomados por las asambleas de accionistas o consejos de administración
de sociedades comerciales; las de reclamaciones por vicios de las cosas
vendidas con garantía de buen funcionamiento; y las de responsabilidad de los
administradores, gerentes, directores y demás miembros de la administración de
sociedades;
b) Las acciones para cobrar
intereses, alquileres, arrendamientos o rentas;
c) Las acciones de los empresarios,
para cobrar el valor de las obras que ejecutaren por destajo;
d) Las acciones para cobrar el uso
de cualquier otro derecho sobre bienes muebles; y
e) Las acciones derivadas de ventas
al por mayor y al detalle a otros comerciantes o al consumidor directamente”.
Consecuentemente, el derecho
de las cooperativas prescribe en el plazo de cuatro años. Dicho derecho surge a
partir de que se expida la póliza de seguro comercializado por medio de las
uniones, federaciones o confederación de cooperativas. En tanto haya sido
comercializado en los términos de la ley, el derecho surge a partir del seguro
y podría ser reclamado mientras no se encuentre prescrito.
2.- La necesaria comercialización a través de organizaciones
integrativas del cooperativismo
El
INS consulta porque decisiones administrativas en orden a la comercialización
de seguros condujeron a que las uniones, federaciones y confederaciones no
pudieran prestar servicios de comercialización de seguros. Lo cual impide que
surja el derecho de las cooperativas. Por ello se desea conocer si el derecho
al seguro al costo puede ser obtenido cuando en la comercialización intervienen
sociedades constituidas por las organizaciones cooperativas de mérito.
Como
es sabido, las cooperativas están autorizadas para constituir federaciones,
uniones y tres confederaciones sectoriales: cooperativas de autogestión, de
cogestión y de las demás cooperativas, artículo 94.
Estas organizaciones de
segundo y tercer grado (dictamen N° C-101- 95 del 10 de mayo de 1995) no sólo
orientan y coordinan las asociaciones cooperativas, sino que pueden desarrollar
“actividades económicas y financieras”, para prestar a sus afiliados bienes y
servicios. Establece el numeral 95 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:
“ARTÍCULO 95.- Las uniones, federaciones y confederaciones tendrán como
finalidad:
a) Orientar y coordinar las
asociaciones cooperativas.
b) Emprender todas aquellas
actividades económicas y financieras que tiendan a promover a sus afiliados de
toda clase de bienes y servicios.
c) Comprar y vender, en común,
materias primas y productos de las asociaciones afiliadas, así como adquirir
los elementos necesarios para su desarrollo y expansión.
d) Representar y defender los
intereses de las asociaciones afiliadas.
Las organizaciones auxiliares del cooperativismo son personas jurídicas que
se constituyen con el objeto exclusivo de incrementar y desarrollar el sector
cooperativo, mediante la prestación de servicios técnicos, financieros,
económicos, sociales, educativos, de auditoría y de investigación, en tanto se
constituyan de conformidad con las disposiciones siguientes:
Las organizaciones auxiliares del cooperativismo se constituirán con la
concurrencia de dos o más cooperativas, una o más cooperativas e instituciones
del Estado, o con una o más cooperativas y organizaciones privadas sin fines de
lucro.
Cuando las necesidades así lo demanden, las anteriores modalidades podrán
combinarse. En todos los casos, las cooperativas mantendrán una participación
mayoritaria en la nueva organización.
Las cooperativas podrán formar parte de organizaciones auxiliares del
cooperativismo, mediante el voto afirmativo de las dos terceras partes de los
miembros del consejo de administración de cada una de ellas.
A las organizaciones auxiliares del cooperativismo les serán aplicables, en
lo conducente, las disposiciones legales que rigen para las asociaciones
cooperativas, especialmente lo concerniente al reconocimiento de su
personalidad jurídica. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7053 de 9
de diciembre de 1986).
Para todos los efectos, los organismos auxiliares del cooperativismo podrán
ser sujetos de crédito, avales y garantías por parte de las entidades estatales
que financian estos organismos. (Así adicionado este párrafo final por el
artículo 2º de la ley No.7841 de 29 de octubre de 1998)”.
De
conformidad con lo que señala la Asesoría Jurídica del Instituto, a favor de la
posibilidad de que las sociedades comercializadoras puedan gestionar el derecho
al seguro al costo a favor de asociaciones cooperativas se ha forjado un
criterio amplio. De acuerdo con dicho criterio, al ser la sociedad
comercializadora propiedad en más de un 50% del capital social de las uniones,
federaciones, confederaciones de cooperativas, en realidad quien actúa es la
organización cooperativa. La sociedad comercializadora sería una ficción creada
por el derecho comercial para el desarrollo de actividades comerciales por parte
del sector cooperativo. Los propietarios del capital social de una empresa
actúan a través de ella ejerciendo dominio y poder preponderante en sus
decisiones y gestión. Es por ello que se consulta expresamente que si puede
reconocer el derecho al seguro al costo cuando la gestión para obtener el
derecho se hace a través de una sociedad de capital creada exclusivamente por
organizaciones cooperativas de segundo o tercer grado.
La Ley
de Asociaciones Cooperativas no menciona ni contempla en forma expresa que los
organismos cooperativos puedan constituir sociedades de capital. Ante esa
inexistencia, no cabría considerar que la sociedad de capital se inserte dentro
del cooperativismo. El desarrollar “actividades económicas y financieras”, para
prestar a sus afiliados bienes y servicios dispuesta en el artículo 95 se
entiende a través de la propia organización de segundo o tercer grado. Es
decir, no se autoriza que la entidad desarrolle estas actividades a través de
otra persona jurídica.
Afirmación
que alguien podría cuestionar a partir de la regulación de los llamados
“organismos auxiliares” que también norma el artículo 95 de la Ley antes
transcrito.
Los
organismos auxiliares del cooperativismo son personas jurídicas distintas de
las entidades que lo constituyen. Su objeto es el desarrollo del sector
cooperativo, mediante la prestación de servicios técnicos, financieros,
económicos, sociales, de auditoría y de investigación. A pesar del apelativo de
“auxiliar” lo cierto es que estos organismos se insertan dentro del movimiento
cooperativo, debiendo partir de los mismos objetivos tal como resultan de la
ley. Por demás, el propio artículo 95 dispone que les serán aplicables, en lo
conducente, “las disposiciones legales que rigen para las asociaciones cooperativas,
especialmente lo concerniente al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Lo que no significa, en modo alguno, que puedan sustituir en sus derechos ni a
las organizaciones cooperativas de primer grado ni a las de segundo o tercero.
Cada una de estas organizaciones tiene su esfera jurídica propia. Así, estos
organismos pueden realizar acciones en apoyo a las cooperativas y sus uniones,
federaciones o cooperativas, pero no pueden sustituir a estas.
Pero,
cómo se constituye un organismo auxiliar del cooperativo. Según la Ley, para
constituirla deben concurrir sea, dos o más cooperativas, sea una cooperativa y
una institución del Estado; o bien,
cooperativas y organizaciones privadas sin fines de lucro. Las cooperativas
mantendrán una participación mayoritaria en la nueva organización. Dos remarcas
se imponen.
En primer término, el legislador no
indica qué forma de organización debe adoptar el organismo auxiliar. Pareciera,
empero, que se trata de una forma de organización de derecho común. Lo que
podría ser una asociación, una fundación o una sociedad mercantil. Esa forma de
organización y la naturaleza de la organización plantearía problemas en
tratándose de un organismo constituido por cooperativas e instituciones del
Estado, caso en el cual debería existir una regulación más amplia que la que
nos ocupa. Pero, como ese no es el caso
que nos ocupa, debemos centrarnos en los organismos constituidos por
cooperativas y organizaciones privadas sin fines de lucro. En ese supuesto es
claro que la organización será privada y que la forma de organización social es
propia del Derecho Privado. ¿Podrá ser esta forma de organización la sociedad
mercantil? Es decir, pueden dos cooperativas constituir una sociedad mercantil o bien, puede una cooperativa con una
persona privada sin fines de lucro constituir una sociedad mercantil, sujeta
por ende a las disposiciones del Código de Comercio?
Al efecto, debe tomarse en
cuenta que el objeto social de la organización que autoriza el artículo 95 es
servir los intereses de la cooperativa, prestándole servicios en los ámbitos
que el ordenamiento señala. Por otra parte, la cooperativa es una organización
sin fines de lucro. El artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas es muy
claro al respecto. En todo caso, recuérdese que si bien ha existido una
tendencia a permitir que las cooperativas intensifiquen sus actividades con
terceros e incluso realicen actividades lucrativas, lo cierto es que en tanto
lo hagan no pueden pretender obtener los privilegios, particularmente fiscales,
que la ley ha otorgado en función del carácter no lucrativo de sus actividades.
En este sentido, recuérdese lo manifestado por la Sala Constitucional,
en resolución. N° 5487 de las 19:03 horas del 21 de octubre de 1994. En este
mismo orden de ideas, la Procuraduría General ha sido clara en cuanto que si
las cooperativas realizan actividades lucrativas están obligadas a pagar el
impuesto de patente establecido en el Código Municipal. Así dictamen C-153-99
de 27 de julio de 1999 y C-054-2001 de 26 de febrero de 2001, entre otros.
La constitución de una
sociedad de capital podría ser un medio de burlar las disposiciones
establecidas en dicha Ley y, por ende, los límites que encuentran en su
desenvolvimiento. Asimismo, podría llevar a que el funcionamiento no sólo de la
sociedad de capital así formada, sino de las propias cooperativas queden sujeto
a restricciones, regulaciones y controles que, según el artículo 4 de la Ley de
cita, son incompatibles con la naturaleza de las cooperativas. En este orden de
ideas, nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley, incisos b), e
y f).
Por otra parte, dada la
regulación que dicha Ley hace de los excedentes y reservas no pareciera que
estos y en general el capital social de una cooperativa pueda ser utilizado
para constituir una sociedad de capital. Nos remitimos al efecto a los
artículos 66, 78, 79, 114 y particularmente 80 de la referida Ley. Ante esas
disposiciones y si fuera posible que la cooperativa constituya sociedades
mercantiles, cabría la duda de cómo constituir el capital social de una
sociedad mercantil de capital.
La
segunda remarca se refiere a los organismos de segundo y tercer grado. De lo
dispuesto en el artículo 95 se deriva que los organismos auxiliares del
cooperativismo requieren necesariamente la participación de una cooperativa. En
forma expresa no se ha indicado que los organismos cooperativos de segundo y
tercer grado pueden constituir a su vez organismos auxiliares del
cooperativismo.
Pero tampoco resulta claro del
resto de las disposiciones que dichos organismos estén autorizados para
constituir sociedades de capital. A los organismos de niveles dos y tres se les
aplican las disposiciones relativas a las cooperativas, salvo disposición en
contrario. Por lo que no pareciera procedente que para cumplir sus fines, entre
los cuales se encuentra prestar servicios a las cooperativas, puedan que
recurrir a la figura de la sociedad mercantil.
Con independencia de lo anterior, lo
que sí debe resultar claro es que en los términos del artículo 95 de referida
cita, la sociedad de capital que llegare a constituirse por un organismo
cooperativo, no puede considerarse legalmente una manifestación del
cooperativismo. Además, esa sociedad de capital no puede considerarse representante
de cooperativas o en su caso de las uniones, confederaciones o federaciones que
llegaren a constituirla como socios.
Para todos los efectos jurídicos, la unión, federación o confederación y la
sociedad de capital son dos personas jurídicas independientes. Y ello aún cuando la organización cooperativa domine el capital
social y las decisiones de la sociedad anónima.
Es de advertir que igual criterio debe sostenerse si se trata de otra
forma de sociedad mercantil de capital.
Pero
sobre todo debe tomarse en cuenta que la constitución de la sociedad anónima u
otra sociedad de capital no es el mecanismo legal para permitir el cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. La
norma legal es muy clara en cuanto condiciona el ejercicio del derecho a que
sea obtenido a través de uniones, federaciones o confederaciones de
cooperativas. En ningún momento condiciona la obtención del derecho a la
actuación de otro tipo de organismo, sea o no parte del cooperativismo. Lo que
significa que si el seguro se obtiene a través de otro intermediario no surge
el beneficio del seguro al costo.
3.- La
exigencia de constituir una sociedad comercializadora
La
discusión que nos ocupa deriva de que el INS comunicó al movimiento
cooperativista que para poder participar en la comercialización de los seguros
requería sujetarse a las nuevas condiciones que estableció para tal efecto.
Condiciones que no diferenciaron entre otros intermediarios y las uniones,
federaciones y confederaciones. En ese sentido, el “Reglamento para la
Operación de Entidades comercializadoras de seguro” de 1 de febrero de 1996
(que pareciera es el primer reglamento emitido para regular esta
comercialización), en su artículo 4 disponía que las agencias comercializadoras
de seguros debían operar como sociedades mercantiles de capital, de acuerdo con el
Código de Comercio y demás leyes vigentes. Forma de organización que se mantuvo
a pesar de las diversas reformas al artículo 4. Disposición que luego fue
modificada para incluir a los bancos públicos debidamente autorizados. Lo que
significa que una persona privada no organizada como sociedad mercantil de capital, no podía
participar en las funciones de
promoción, gestión, cobro, inspección y colocación de seguros, a nombre y por
cuenta del Instituto Nacional de Seguros.
El cartel del contrato directo N° 96-319 promovido por el INS sometía la
contratación de 30 Agencias Comercializadoras
de Seguros a lo dispuesto en el Reglamento para la Operación de Entidades
Comercializadoras. Ergo, requería que el oferente fuere una sociedad mercantil
de capital.
Obligación de
constituirse como sociedad mercantil de capital que, como dijimos, no se exige
por el actual “Reglamento para la operación de intermediarios en la comercialización de
productos y servicios de seguros”, a que antes hemos hecho referencia. Por lo
que cabría afirmar que el INS admite que la comercialización esté a cargo de
organizaciones sociales distintas de las sociedades mercantiles. Observamos que
el artículo 11 del Reglamento, al establecer requisitos mínimos para la
operación en orden a las personas jurídicas, se refiere en su inciso d) al
“caso de sociedades de capital”, lo que significa que se está ante un requisito
específico para esas sociedades. Al establecer su supuesto especial, significa
que hay reglas que se aplican cuando no se está ante sociedades de capital.
Ergo, pueden haber empresas comercializadoras, personas jurídicas no
organizadas como sociedades de capital. Por demás, la circunstancia de que el Reglamento vigente no
exija que la agencia comercializadora se organice como sociedad mercantil de
capital permite cuestionar la razonabilidad técnica y no solo jurídica de la
decisión que en ese sentido se tomó en 1996.
Importa reiterar que la Procuraduría
General no ha encontrado un fundamento legal para la exigencia de que la comercialización de los seguros
esté a cargo de sociedades mercantiles. El oficio DM 2742-96 de 26 de noviembre de 1996
de la Dirección de Mercadotecnia del INS no permite, en efecto, deducir cuál es
la norma legal que fundamenta la decisión del INS de que FEDECOOP RL deba
participar en la operación de seguros sujetándose a las disposiciones sobre
agencias comercializadoras de seguros. Tampoco es posible deducir ese
fundamento del oficio N° G-0568-97 de la Gerencia del INS antes citado. Por
demás, pareciera que el INS actuó sin sujetarse al criterio de su Asesoría
Jurídica, ya que según se indica en todo momento se mantuvo un criterio
restrictivo, calificado incluso de razonable. La solicitud de dictamen hace
referencia en ese sentido al oficio ASEJ-0-688-97 de 27 de mayo de 1997, en el
cual se transcribe el ASEJ-97, en el que se manifiesta:
“Tal como se evidencia, en esa ocasión, se puso en conocimiento de
UNACOOP, el riesgo de gestionar la obtención del seguro a través de UNISEGUROS
S. A. que consistía en que las asociaciones cooperativas perdieran el beneficio
del seguro al costo, no obstante que esta última recibiría comisión por
intermediación y no solo comisión de costo”.
Podría argumentarse que el
recurrir a sociedades mercantiles deriva de la naturaleza del contrato de
seguro. Ciertamente la actividad de comercialización de seguros constituye un
acto de comercio, pero los actos de comercio no son exclusivos de comerciantes,
según deriva del propio artículo 1 del Código de Comercio. Por consiguiente,
pueden ser realizados por quienes no son comerciantes. En consecuencia, pueden
ser celebrados por organizaciones sociales distintas de las sociedades mercantiles. Ergo, la
comercialización de seguros puede estar a cargo de quienes no son comerciantes.
Lo cual no es una novedad en nuestro país. Históricamente en Costa Rica estuvo
a cargo de personas físicas, los agentes de seguros. Por lo que jurídicamente
no era necesario limitar el acceso a la comercialización a las sociedades
mercantiles de capital.
Por demás, el hecho de que el
Instituto pueda reglamentar las condiciones bajo las cuales considera que puede
delegar el servicio de comercialización de sus seguros, no puede llevar a
considerar que puede abstraerse de las disposiciones legales que regulan el
acceso de un sector a esa comercialización. Verbi gratia, el derecho de
uniones, federaciones y confederaciones cooperativas de participar en esa actividad.
Y participar no sólo solicitando que se conceda a las cooperativas que la
integran un beneficio, sino comercializando el seguro.
Ese derecho de participación en la
comercialización de los seguros deriva de la propia Ley. De esta se deriva, además, que esa actividad
se circunscribe a los seguros requeridos por las cooperativas. El punto es si
esa participación se presenta en condiciones de igualdad. Del texto del
artículo 6 de referida mención se deriva que el mercado de seguros para las
cooperativas no es un mercado cautivo para las uniones, federaciones y
confederaciones. En efecto, si solo las uniones, federaciones y confederaciones
pueden vender esos seguros carecería de sentido que el legislador condicionara
la obtención del derecho, utilizando el adverbio “exclusivamente”. Los seguros
para cooperativas pueden, entonces, ser comercializados por otras entidades.
Empero, sólo los seguros comercializados a través de esas organizaciones
cooperativas pueden disfrutar del seguro al costo. Al reconocer la ley esa
participación exclusiva de las organizaciones cooperativas en el surgimiento de
los seguros al costo, el legislador estableció que estas entidades pueden
comercializar seguros. Su participación en el mercado no depende de una
autorización o concurso administrativo, sino de la ley. Esa intervención no se
limita a solicitar el reconocimiento de un beneficio, porque precisamente este
no surge si el seguro se comercializa por otro intermediario.
En virtud de que las decisiones del
INS llevaron a los organismos integrativos del cooperativismo a constituir
sociedades anónimas para efecto de resultar adjudicatarias como agencias
comercializadoras de seguros, se ha afirmado que esas sociedades anónimas son
una ficción jurídica y que en el fondo quien actúa es la organización
cooperativa. Pareciera que con la cita que se hace del dictamen N° C-063-96 de
3 de mayo de 1996, se pretende establecer que la sociedad anónima constituida
por las organizaciones cooperativas es un instrumento de éstas, el vestuario utilizado
para participar en la comercialización de los seguros.
En primer término, las
uniones, federaciones y confederaciones tienen el derecho derivado de la ley de
participar en la comercialización de los seguros del INS, en el tanto esa
comercialización se dirija a las cooperativas y sus organizaciones. Puesto que
estos organismos son personas jurídicas y cuentan con una autorización legal
para comercializar seguros para cooperativas, no requieren de ninguna otra
forma jurídica y, en particular, de crear sociedades anónimas fundadas en
intereses y valores opuestos al del cooperativismo. Legalmente no requieren una
forma instrumental para accionar en el mercado de seguros.
Luego, no puede entenderse que las
sociedades anónimas u otras sociedades mercantiles son un simple instrumento de
las uniones, federaciones, confederaciones, porque lo cierto es que la sociedad
comercializadora no restringe su accionar al movimiento cooperativo. En razón
de las disposiciones adoptadas por el INS, la sociedad comercializadora no
puede centrar su actuación en un determinado grupo económico. Debe diversificar
su clientela. El artículo 61 del Reglamento de cita dispone que para evitar la
concentración del riesgo en la actividad, los intermediarios no podrán
conformar su cartera en más de un 25% de los montos asegurados, por bienes de
su propiedad o de sus socios, o por bienes propiedad de entidades donde los
socios de la empresa intermediaria en la venta de seguros posean más del 25%
del capital social. En igual sentido, el
artículo 62 prohibe a los intermediarios “concentrar
sus operaciones en la atención exclusiva de un solo Grupo Económico de
Empresas”. Lo que nos reafirma que la sociedad comercializadora de las
cooperativas debe diversificar su clientela. No está constituida para dedicarse
exclusivamente a las gestiones relativas a los seguros del cooperativismo.
Precisamente, una de las obligaciones genéricas de los intermediarios, según el
artículo 14, inciso n) del Reglamento, es respetar el derecho de los consumidores
de seguros para elegir el intermediario. Lo que significaría que un consumidor
no miembro del movimiento cooperativista tendría derecho a solicitar los
servicios de comercialización por una sociedad comercializadora constituida por
las organizaciones cooperativistas, sin que esta pueda negarse alegando que el
presunto cliente no es una cooperativa.
No encuentra la Procuraduría en el
Reglamento una disposición que permita diferenciar entre las sociedades
comercializadoras creadas por el movimiento cooperativo y las otras
comercializadoras, de tal modo que pueda concluir que los artículos antes
citados no se aplican a las primeras y que, por ende, pueden concentrar sus
actividades exclusivamente con el movimiento cooperativo.
Desde esta perspectiva, no considera
la Procuraduría que pueda entenderse que las sociedades comercializadoras,
propiedad en un 50% de las uniones, federaciones o confederaciones, constituyan
una ficción jurídica. Y si lo fueren estaríamos ante un mecanismo para burlar
la Ley de Asociaciones Cooperativas, que dispone el disfrute del seguro al
costo cuando este se comercializa por los organismos integrativos del
cooperativismo.
Esta Ley otorga la participación a
uniones, federaciones y confederaciones, sin que establezca que para la
participación en el mercado deban constituir otras personas jurídicas. Por
ende, pueden ser intermediarios de seguros sin necesidad de desvirtuar su
naturaleza, y la desvirtúan al entrar a formar sociedades de capital. Por el
contrario, cabría considerar que la naturaleza cooperativa de los organismos,
la circunstancia de que su objeto sea colaborar con las asociaciones
cooperativas es la causa de que el legislador haya autorizado su participación
en el mercado de seguros al costo, a sabiendas de que no recibirían comisión de
intermediación.
Por demás, al imponerles el INS la
constitución de una empresa para participar en el mercado, se impide la
aplicación el beneficio a favor de las cooperativas. En efecto, se le impide a las
uniones, confederaciones o federaciones comercializar seguros. Pero esa
participación es requisito sine qua nom para que las
cooperativas puedan disfrutar del privilegio otorgado por ley. Lo que implica
que al no poder darse la condición para el ejercicio del derecho, este no puede
ser disfrutado.
Dada
esa situación, se consulta si las uniones, federaciones o confederaciones
pueden subsanar lo actuado haciendo la petición con posterioridad. Ya se indicó
que la actividad de las uniones, federaciones o confederaciones no se limita a
solicitar el beneficio para sus afiliadas. Se trata de la comercialización del
seguro. Por lo que la respuesta tiene que ser negativa. Por el contrario, cabe
considerar que las uniones, federaciones o confederaciones pueden solicitar,
dentro del plazo de prescripción del derecho al seguro al costo a que hemos
hecho referencia, que se aplique el referido derecho, a condición de que el
seguro haya sido comercializado
directamente por ellas.
Tómese
en cuenta, además, que si la actuación de las uniones, federaciones y
confederaciones se limitara a solicitar beneficios para las cooperativas, sin
comercializar el seguro, carecería de total importancia quién ha
comercializado. Por ende, el seguro podría ser obtenido de cualquier intermediario
y no sólo de las sociedades anónimas constituidas por los organismos
integrativos. Empero, esa posibilidad no está amparada en la Ley.
Del
oficio de consulta se evidencia una preocupación porque las cooperativas no
puedan disfrutar del beneficio previsto en la Ley. Es por ello que se solicita
de la Procuraduría una interpretación de la Ley que conduzca a validar lo
actuado por el Instituto Nacional de Seguros a partir de 1996. En ese sentido,
que se establezca que el derecho de las cooperativas surge cuando el seguro se
hace a través de una agencia comercializadora propiedad de entidades
cooperativas, para lo cual la cooperativa gestionaría a través de la unión,
federación o confederación. Interpretación que no es posible porque violaría no
sólo el texto de la Ley, sino la finalidad a la que tiende (artículo 10 de la
Ley General de la Administración Pública). Si el Instituto al modificar en 1996
el sistema de comercialización de los seguros, hubiera considerado lo dispuesto
en el artículo 6, inciso i) es probable
que los organismos integrativos de las cooperativas hubieran comercializados
seguros para sus afiliados y con ello esas cooperativas habrían visto surgir el
derecho al seguro al costo. El Instituto
conocía que la participación de las sociedades comercializadoras de seguros no
originaba el derecho para las cooperativas, puesto que así se lo había indicado
la Asesoría Legal, pero no ajustó su actuación a la Ley, para lo cual bastaba
permitirle a esas entidades del cooperativismo participar como agencias
comercializadoras de los seguros para las cooperativas.
La circunstancia de que el legislador
no previera que 26 años después el INS cambiaría por vía reglamentaria su
esquema de comercialización no justifica en un Estado de Derecho que se
interprete contra ley, a efecto de validar lo actuado administrativamente. El
legislador no podía prever la participación de agencias comercializadoras, pero
el INS, obligado a respetar esa, Ley debía considerar su texto y actuar en
consonancia, de manera de respetar sus prescripciones y los derechos del
cooperativismo. Si así no se hizo y se afectaron derechos, el punto tiene que
resolverse de conformidad con el régimen de responsabilidad de la
Administración Pública, el cual se rige
por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. Nótese que
empleamos una expresión condicional, lo que se justifica porque no es esta la
vía para determinar con certeza si el INS se sujetó en algún caso al criterio
de la Asesoría Jurídica, rechazando las solicitudes presentadas por los
organismos cooperativos de segundo nivel respecto de seguros vendidos por la
sociedad anónima constituida, o bien si interpretando indebidamente que la ley
limitaba la participación de las uniones, federaciones y confederaciones a
“solicitar” el derecho por un seguro vendido por otro intermediario,
reconoció el seguro al costo.
Es de
advertir, en todo caso, que el INS debe sujetar su conducta al ordenamiento y
por ende, otorgar el derecho cuando ha surgido, sea cuando en la comercialización
del seguro participa la unión, federación o confederación de cooperativas. Si
no actuare en esa forma, incurriría en la discriminación a que se refiere
CANECOS, en el oficio CANEC-0144-2007 de 13 de julio de 2007. En efecto, si lo
que importa es la solicitud y no quién comercializa, los seguros para las
cooperativas podrían ser comercializados por cualquier intermediario y en
cualquier caso las uniones, federaciones o confederaciones se limitarían a
solicitar el beneficio a posteriori.
Ergo, no habría diferencia alguna entre las sociedades comercializadoras
constituidas por los organismos integrativos y el resto de comercializadoras
para efectos de la venta de seguros al movimiento cooperativo.
CONCLUSIÓN:
Por lo antes expuesto, es criterio
de la Procuraduría General, que:
1-. Conforme nuestro ordenamiento, la actividad aseguradora está
excluida del comercio de los hombres, por lo que los particulares no pueden
prestar servicios de seguros en el país. Por ende, para que los sujetos
privados puedan explotar la actividad de seguros se requiere de una ley que
expresamente así lo autorice, rompiendo total o parcialmente el monopolio legal
y, por ende, auspiciando que otros fines sean tutelados por el ordenamiento.
2-. El monopolio estatal en materia de seguros abarca la
comercialización de estos servicios. Corresponde al Instituto Nacional de
Seguros comercializar los seguros que expide, para lo cual negocia o suscribe
los distintos contratos de seguro.
3-. No obstante, esa labor de comercialización de los seguros
puede ser delegada en otros sujetos, a condición de que el Instituto mantenga
la exclusividad del aseguramiento y la reglamentación, la dirección y control
de la actividad de comercialización. Ergo, los intermediarios, gestionantes de la comercialización deben actuar a nombre y
cuenta del Instituto.
4-. Sujeto a las condiciones de ley, las cooperativas pueden
verse beneficiadas con seguros al costo respecto de todos los seguros que el
Instituto Nacional de Seguros extienda. Un derecho que podría surgir también a
favor de las uniones, federaciones y confederaciones que lleguen a constituirse
en el sector cooperativo.
5-. El derecho surge cuando el seguro se obtiene a través de las
uniones, federaciones y confederaciones. Por lo que las cooperativas no pueden
disfrutar de seguros al costo si comercializan los seguros con una entidad
distinta a las uniones, federaciones o confederaciones de cooperativas. La
participación de estas organizaciones en la comercialización del seguro es un
elemento esencial, sine qua non, para que surja el derecho al seguro al costo.
6-. El artículo 6, inciso i) de la Ley de Asociaciones
Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, Ley N° 4179 de 22
de agosto de 1968, impide considerar que las cooperativas puedan disfrutar de
un seguro al costo si no interviene en la obtención una unión, federación o
confederación. El término “exclusivamente” condiciona el surgimiento del
derecho. Lo que significa que si el
seguro se obtiene a través de otro intermediario no disfruta del
beneficio de seguro al costo.
7-. Como consecuencia de la definición dada por el INS, el seguro
al costo determina que el INS sólo podrá cancelar al intermediario una comisión
de cobro.
8-. El derecho de las cooperativas a obtener el seguro al costo
cuando es comercializado por las uniones, federaciones o confederaciones de
cooperativas puede ser reclamado mientras no se encuentre prescrito. El plazo
de prescripción es de cuatro años, contados a partir de la expedición de la
póliza de seguro comercializada por las organizaciones antes señaladas.
9-. Una sociedad mercantil de capital constituida por
organizaciones cooperativas no constituye una manifestación del cooperativismo
y mucho menos, un organismo cooperativo. Para todos los efectos jurídicos, la
cooperativa, la unión, federación o confederación socias de una sociedad de
capital y esta misma son personas
jurídicas independientes.
10-. Si la organización cooperativa obtiene el seguro a través de
una sociedad anónima o de otro tipo de sociedad mercantil, independientemente
de quiénes sean sus socios, no surge el beneficio de seguro al costo. Por ende,
una cooperativa no puede pretender y reclamar que se aplique el seguro al costo
respeto de un seguro obtenido de una sociedad comercializadora.
11-. No encuentra la Procuraduría General el fundamento legal que
permita exigir que la comercialización de los seguros esté a cargo
exclusivamente de sociedades mercantiles de capital. Por ende, por qué se dejó
sin efecto la autorización legal para que uniones, federaciones y
confederaciones de cooperativas comercialicen seguros para las cooperativas.
12-. Al exigir el INS que la comercialización de los seguros se haga
exclusivamente a través de sociedades mercantiles de capital desconoce el
derecho de las uniones, federaciones o confederaciones de las cooperativas de
participar en esa actividad y con ello impide que surja el derecho en beneficio
de las cooperativas.
13-. Una interpretación que limite la participación de las uniones,
federaciones o confederaciones a solicitar el beneficio del seguro al costo
respecto de seguros obtenidos de otros
intermediarios no encuentra fundamento en el artículo 6, inciso i) de la Ley de
Asociaciones Cooperativas. Los organismos integrativos deben poder
comercializar los seguros dentro del cooperativismo.
14-. Si las decisiones del Instituto Nacional de Seguros
restringiendo la participación de las uniones, federaciones o Confederación
Nacional de Cooperativas en la comercialización de los seguros han impedido el
surgimiento del derecho al seguro al costo, el punto debe ser resuelto conforme
lo dispone la Ley General de Administración Pública, en el capítulo de
responsabilidad de la Administración Pública, sin que proceda modificar
administrativamente lo dispuesto por la Ley de Asociaciones Cooperativas.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas
Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc