C-356-2008

6 de octubre de 2008

Doctora

María Luisa Ávila Agüero

Ministra de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio DM-IZ-9357-07 del 19 de diciembre de 2007, recibido el 7 de enero de 2008 - reasignado a mi persona el 5 de julio de los corrientes, en razón de la alta carga de trabajo del procurador originalmente asignado -, mediante el cual se solicita el criterio jurídico de este Órgano Superior Consultivo, en orden a si las bebidas denominadas “cooler” deben comprenderse dentro del monopolio público establecido por el artículo 443 del Código Fiscal.

En su memorial, el Ministerio de Salud argumenta que la bebida alcohólica denominada “cooler” tiene un contenido alcohólico inferior al 12%, por lo que debe ser excluido del monopolio licorero. Asimismo, se aduce que el “cooler” constituye una mezcla de bebidas alcohólicas con otras sustancias alimenticias. Esto constituiría un criterio adicional para excluir este tipo de bebidas, de aquellas comprendidas bajo el monopolio previsto en el numeral 443 del Código Fiscal.

Se adjunta el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos, externado por oficio DAJ-IZ-2779-07 del 17 de diciembre de 2007. En este oficio, Asuntos Jurídicos indica que el “cooler” es una bebida alcohólica mezclada con sustancias alimenticias. Lo anterior, sería razón suficiente para excluir el “cooler” del monomio fiscal. En este sentido, se invoca el dictamen de esta Procuraduría General N.° C-120-2003 del 2 de mayo de 2003.

A través del oficio ADPb-2705-2008 del 11 de julio de 2008, se solicitó el criterio de la Fábrica Nacional de Licores sobre el punto objeto de consulta. La Fábrica atendió la audiencia conferida por memorial AG-844-08 del 24 de julio de 2008. En dicho documento, se indicó que el “cooler” es una bebida alcohólica que se elabora a partir de otras materias primas, por lo que al amparo de la Legislación vigente, debe considerarse dentro del monopolio licorero.

Adjunto a la respuesta de la Fábrica Nacional de Licores, se aporta el oficio AL-312-08 del 23 de julio de 2008, elaborado por la Asesoría Legal de la Fábrica. En este criterio, de un extremo, se examinan los alcances del monopolio de la Fábrica Nacional de Licores. Luego, se exponen una serie de razonamientos que pretenden desestimar las razones del Ministerio de Salud, para no exigir la concesión a los productores de “cooler” en el país. Finalmente, se establece que la concesión de la FANAL es un requisito para la elaboración de la bebida denominada “cooler”.

En detalle, se apunta que el numeral 443 del Código Fiscal contempla una serie de excepciones al monopolio licorero, a saber: la cerveza, los vinos producidos por fermentación de frutas, y con un contenido alcohólico menor al 12%, y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena. Se enfatiza que el “cooler” no se encuentra dentro de ninguna de las categorías exceptuadas del monopolio. Después, se alega que si bien el “cooler” es una bebida alcohólica mezclada con sustancias alimenticias, la excepción al monopolio contemplada en el numeral 443 del Código Fiscal, se circunscribe a los rompopes y ponches.

Más adelante, se indica que las sustancias alimenticias, útiles para la elaboración de la bebida denominada “cooler”, no se encuentran contempladas dentro de la lista enunciativa del numeral 443 del Código Fiscal. Finalmente, la Asesoría Legal menciona el artículo 3.3.2.2 del Decreto N.° 19.873 del 7 de octubre de 1990 – norma técnica que define las bebidas alcohólicas refrescantes carbonatas -, y concluye que siendo el vodka y el ron, la base de la bebida denominada cooler, es conforme Derecho exigirle la correspondiente concesión.

También adjunto al oficio AG-844-08 del 24 de julio de 2008, se nos impone en conocimiento del memorial CC-0444-08, elaborado por el departamento de Control de Calidad de la Fábrica Nacional de Licores. En este oficio, se indica que el cooler es una bebida alcohólica destilada y no fermentada. Ciertamente, el cooler mezcla el aguardiente con sustancias alimenticias. Sin embargo, ninguna de ellas corresponde a aquellas exceptuadas por la Ley del monopolio. En criterio del Departamento de Control de Calidad, del monopolio solamente se excluyen los vinos, la cerveza y el rompope.

Posteriormente por medio del oficio ADPb-3388-2008 del 28 de agosto de 2008, se requirió el criterio técnico del Laboratorio de Servicios Analíticos de la Universidad de Costa Rica. Esto en orden al procedimiento usualmente utilizado para la elaboración del “cooler”. Y luego se requirió un pronunciamiento sobre si existían diferencias físico químicas, entre el “cooler” y aquellas bebidas que se elaboran con huevo, leche, maicena y azúcar.

El Laboratorio de Servicios Analíticos contestó nuestra solicitud, por oficio del 8 de setiembre de 2008. Allí se nos apuntó que en la literatura, el “cooler” es una bebida cuya base es el vino mezclado con jugos naturales. Además, se remarcó que el “cooler” es una bebida totalmente diferente de los ponches y rompopes.

A efecto, de dar respuesta satisfactoria a su consulta, nos referiremos, en primer lugar, al alcance del monopolio creado por el numeral 443 del Código Fiscal. Luego, nos pronunciaremos sobre si el “cooler” es una bebida excluida del monopolio fiscal.

EL MONOPOLIO PUBLICO ESTÁ REFERIDO A LAS BEBIDAS ALCOHÓLICAS.

El numeral 443 del Código Fiscal establece un monopolio público sobre la producción nacional de bebidas alcohólicas, así como su elaboración y comercialización en territorio nacional. No obstante lo anterior, la norma legal establece algunas actividades licoreras que deben entenderse a salvo del monopolio público.

Efectivamente, el numeral 443 del Código Fiscal establece:

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

La norma en comentario, reserva a favor del Estado, un monopolio sobre la producción nacional de bebidas alcohólicas. El artículo 46 constitucional autoriza a la Ley a crear estos monopolios públicos.

“ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.”

Esta tesis ha sido reafirmada por la Sala Constitucional en su Voto N.° 4569-2008 de las 14:30 horas del 26 de marzo de 2008.

Ahora bien, a efecto de determinar el alcance de un monopolio, es preciso atenerse a su Ley de creación. En el caso del monopolio costarricense sobre los licores, éste comprende de un extremo la fabricación de alcohol etílico, y luego la preparación nacional de cualquier bebida alcohólica.

Al respecto, citamos por su relevancia el reciente dictamen C-233-2008 del 4 de julio de 2008:

“Actualmente, el numeral 443 del Código Fiscal reserva a favor del Estado, de un lado, la fabricación de alcohol etílico, y de otro extremo, la preparación nacional de cualquier bebida alcohólica, independientemente del procedimiento utilizado para obtenerla. El inciso (a) de ese ordinal expresamente prescribe que el monopolio sobre la producción de alcohol para fines licoreros y de consumo nacional se ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. Dispone dicho numeral:

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

ch ) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación”. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990). (NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).

El dominio exclusivo que el Estado ejerce sobre la fabricación de alcohol etílico y sobre la preparación nacional de bebidas alcohólicas, tiene su origen en la Ley número 10 del 24 de octubre de 1924, la cual amplió el ámbito del monopolio – hasta entonces circunscrito a la producción de ron, aguardiente blanco y alcohol – para que abarcara cualquier bebida alcohólica, independientemente del procedimiento utilizado para obtenerla.”

En el dictamen C-233-2008 se ha reafirmado que el numeral 443 del Código Fiscal, establece un monopolio que comprende la producción de alcohol para fines etílicos, y la elaboración de bebidas alcohólicas. En este mismo pronunciamiento, se ha destacado que el concepto de proceso de elaboración se distingue de su acepción usual. De tal forma que se debe entender por elaboración, las diversas fases necesarias a partir de la obtención de alcohol etílico para crear una bebida alcohólica.

El dictamen C-233-2008 ha indicado:

“Monopolio, entonces, en orden a la producción. La Ley número 7197 mantiene el inciso a) introducido al artículo 443 por la Ley número 6972 de cita, que introduce el concepto de elaboración de licores. La Ley diferencia, pues, entre producción de alcohol para fines etílicos y elaboración de bebidas alcohólicas.

El numeral 444 dispone:

“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores”.

La fabricación está referida a la producción de alcohol etílico a partir de la materia prima. La elaboración, como proceso autónomo, consiste en el procesamiento del alcohol etílico y su producto final es la bebida alcohólica que se venderá directamente a los consumidores.

Es vital advertir que el concepto de proceso de elaboración en el Código Fiscal, se distingue de su acepción usual, pues como se ha indicado en el dictamen C-145-2007, el significado ordinario del verbo elaborar es transformar un producto en otro, específicamente transmutar materia prima en un producto final. Sin embargo, a la luz de lo dispuesto por el Código Fiscal y de la jurisprudencia administrativa, debemos entender que elaborar – en el sentido que le da el ordinal 443 del Código Fiscal – no se refiere a todo el proceso de transformación que sufre la materia prima hasta convertirse en bebida alcohólica, sino únicamente a las diversas fases que se suceden a partir de la obtención del alcohol etílico hasta obtener la bebida alcohólica. Destáquese que el régimen jurídico aplicable al proceso de fabricación difiere de las regulaciones atinentes al proceso de elaboración.”

Valga señalar que en el mismo dictamen C-233-2008, este Órgano Superior Consultivo indicó que el concepto de bebida alcohólica debe partir de la norma técnica. Específicamente del Decreto Ejecutivo N.° 19.873 del 7 de setiembre de 1990 – Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación -. Este establece en su numeral 2.7 que la bebida alcohólica se caracteriza, de un lado, por su inocuidad, y de otro extremo, por su contenido alcohólico.

“El concepto de bebida alcohólica en nuestro ordenamiento debe partir de la norma técnica. Pues bien, el Decreto Ejecutivo número 19.873 del 7 de septiembre de 1990, Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación, establece las definiciones en orden a la elaboración de las bebidas alcohólicas, así como instituye una clasificación oficial de las mismas. Su numeral 2.7 nos provee de una definición para bebidas alcohólicas.

“2.7 Bebidas alcohólicas: Son los productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol, agregado o producido en la fermentación. No incluye medicamentos”.

De acuerdo con dicha definición, la bebida alcohólica tiene como característica propia el ser apta para el consumo humano. Lo que implica que es bebida la que puede ser ingerida por el ser humano (inocuidad). Luego, esa bebida se caracteriza por tiene un contenido alcohólico. Para los efectos de la norma, el grado alcohólico carece de importancia, basta que tenga alcohol.

La propia Norma Técnica distingue entre bebidas alcohólicas fermentadas y aquellas que se obtienen por un proceso de destilación:

“2.12 Bebidas alcohólicas fermentadas, no destiladas: Son aquellas obtenidas de la fermentación alcohólica total o parcial de un mosto; sin adición de ninguna sustancia, ni uso de prácticas de otras manipulaciones, que sean las necesarias para su fabricación.

2.13 Bebidas alcohólicas destiladas: Son mezclas hidroalcohólicas en las cuales el alcohol ha sido obtenido por la destilación de un mosto fermentado”.

Es decir que por procedimiento de elaboración debemos entender todo el suceso de fases que son necesarias para, a partir del alcohol etílico resultado del proceso de fabricación-, poder obtener el producto final que se venderá directamente al consumidor, el cual se caracteriza por ser inocuo para el consumo humano. El procedimiento de elaboración puede ser la destilación o la fermentación.

La Norma Técnica impone también un piso y un techo en relación con el grado alcohólico que puede tener cada tipo de bebida. Así por ejemplo, la norma dispone que el aguardiente simple debe tener un grado alcohólico que oscile entre los 35,0 + 0,5 % de volumen hasta 55,0 + 0,5 % de volumen. El whisky, de otro lado, deberá tener un contenido alcohólico que oscile entre los 40,0 ± 0,5 hasta 55,0 ± 0,5% de volumen. En igual forma, el grado alcohólico del vodka oscila de 35,0 0,5, hasta 55,0 0,5 % vol.

En el caso de que un producto en particular incumpla con estas disposiciones no puede ser comercializado en el país.”(Dictamen C-233-2008 del 4 de julio de 2008)

Por supuesto, igual nuestra jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el numeral 444 del Código Fiscal habilita a la FANAL para otorgar en concesión, el derecho a elaborar licores – con exclusión de la fabricación de alcohol etílico. Nuevamente citamos el dictamen C-233-2008:

“Lo que no implica que los particulares estén totalmente excluidos del ámbito licorero. En efecto, el artículo 444 establece la posibilidad de que los particulares, bajo concesión otorgada por la FANAL, participen en la elaboración de licores. En la opinión jurídica OJ-005-2000 del 21 de enero de 2000 se ha apuntado:

“No obstante, una reforma al Código Fiscal permitió a la Fábrica "arrendar" la actividad de elaboración de licores, para lo cual se hace una distinción entre fabricar y elaborar. Así, los particulares sólo pueden elaborar, mas no fabricar licores; pero no se trata de cualquier particular, sino de aquéllos a quienes la Fábrica haya otorgado "concesión".

Sin perjuicio del régimen jurídico un tanto más laxo – en comparación con el propio de la producción de licores - que se aplica a la elaboración de licores, lo cierto es que la preparación de bebidas alcohólicas y licores requiere de concesión previa por parte del Consejo Nacional de Producción. Esta fue la posición de la Procuraduría en el dictamen C-030-1999 del 2 de febrero de 1999:

“De interés resulta confirmar y reiterar la más importante precisión que contiene el citado dictamen, a saber, la distinción legal que se hace de la fabricación de licor o alcohol y de la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del licor o alcohol a granel que abastece la Fábrica Nacional de Licores.

Dicha distinción permitió tener como lícitos los convenios contractuales alcanzados por la Fábrica Nacional de Licores, a partir de los cuales, particulares interesados en elaborar bebidas alcohólicas, logran adquirir el licor o alcohol a granel que ésta les provee, acudiéndose para ello a la figura del "arrendamiento" a que alude la regulación legal citada, o bien, por medio de la figura de la "concesión" a que aluden los contratos suscritos en los términos a que se refiere el dictamen C-076-96.

De seguido se analizará el cuestionamiento planteado en torno a si el monopolio licorero incluye el proceso de comercialización, para lo cual, debe señalarse el contenido del mismo en los siguientes términos:

_ el monopolio incluye la fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios licores como producto final.

En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores;

_ el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción.

En este segundo punto, debe establecerse que la conclusión alcanzada, es decir, la que incluye dentro del monopolio la fase o actividad de elaboración de licores, se ve fundada en diversas disposiciones legales.

La primera de ellas es el artículo 443 del Código Fiscal, el cual dispone, entre otras cosas, que "Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país ..."

(El subrayado no es del original).

Por su parte, el artículo 444 del mismo Código, de parcial y tácita derogatoria en los términos señalados por el dictamen C-397-84, establece la posibilidad de la elaboración de licores por parte de sujetos de derecho privado, únicamente previo "arriendo" del Estado.

De esta forma, es claro que la bebida alcohólica elaborada en el país, sea por particulares o por la propia fábrica, está sujeta a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello, con el Diccionario de la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está prohibido, "concediendo su venta a determinadas personas o entidades", en este caso, a la Fábrica Nacional de Licores o a los particulares que están legitimados a ejercer dicha actividad por vía del "arriendo" a que alude el artículo 444 del Código Fiscal”.”

En suma, el monopolio creado por el numeral 443 del Código Fiscal comprende tanto la fabricación de alcohol etílico como la elaboración nacional de bebidas alcohólicas, entendido este proceso como las diversas fases necesarias para obtener a partir del alcohol etílico un brebaje alcohólico potable.

LA ELABORACIÓN DE LOS “COOLER” ES UNA ACTIVIDAD PROTEGIDA POR EL MONOPOLIO LICORERO.

Corresponde a la norma técnica, determinar la categoría bajo la cual se clasifican las bebidas correspondientes al tipo “cooler”. En este sentido, el Decreto Ejecutivo N.° 19.873 arriba citado, categoriza, en su numeral 3.3.2.2, al “cooler” como una bebida alcohólica refrescante carbonatada.

Dispone la norma:

“3.3.2.2 Bebidas alcohólicas refrescantes carbonatadas: Mezclas hidroalcohólicas cuyo componente básico es un aguardiente o mezcla de estos, a las cuales se les adiciona anhídrido carbónico puro o agua carbonatada, jugos de frutas, azúcares, saboreadores y otras sustancias aprobadas por el Ministerio de Salud. Se les designará haciendo mención del nombre de la bebida alcohólica que les dio origen y del sabor, son conocidas como coolers. Su grado alcohólico mínimo es de 3 ±0,5% vol.”

La norma técnica de interés precisa que el componente básico del “cooler” es un aguardiente – o el resultado de la mezcla entre aguardientes -.

Igual, la norma técnica indica que el “cooler” resulta de adicionar al aguardiente, el agua carbonatada o el anhídrido carbónico puro, además de jugo de frutas, azúcares y saboreadores. La norma expresamente determina que se les debe denominar con expresa mención del aguardiente que les ha servido de base. Su componente alcohólico es de 3 ±0,5% vol. Es importante recalcar que de acuerdo con el artículo 3.3 de la norma técnica, el “cooler” es una bebida compuesta, cuya preparación tiene por base al menos un aguardiente. De conformidad con el artículo 3.2, los aguardientes son bebidas alcohólicas fermentadas y destiladas.

Debe distinguirse el “cooler” del “wine cooler”. Este otro tipo de bebidas se encuentra tipificado en el numeral 3.1.5.5 de la misma norma técnica, y se le define como una bebida alcohólica refrescante carbonatada, pero a base de vino.

Se trata de una bebida alcohólica fermentada no destilada.

“3.1.5.5 Bebidas alcohólicas refrescantes carbonatadas o base de vino: Productos cuya base es un vino, a los cuales se les adiciona anhídrido carbónico puro o agua carbonatada, jugos de frutas, azúcares, saboreadores y otras sustancias aprobadas por el Ministerio de Salud. Estas son conocidas como Wine coolers. Su contenido alcohólico mínimo es de 3 ±0,5% vol.”

El “wine cooler” es una bebida cuya base es el vino, mezclado con anhídrido carbónico puro o agua carbonatada, junto con jugos de frutas, azúcares y saboreadores. Su contenido alcohólico es del 3 ±0,5% volumétrico.

La diferencia entre el “cooler” y el “wine cooler” estriba en la sustancia que le sirve de base. En el caso del “cooler” es un aguardiente. En el supuesto del “wine cooler” es un vino. Lo anterior tiene relevancia, vistas las excepciones que el artículo 443 del Código Fiscal establece al monopolio licorero.

Con fundamento en el artículo 443 citado, el dictamen C-233-2008, se pronunció en el sentido de que el monopolio no comprende la cerveza, ciertos vinos y las bebidas mezcladas con huevo, leche, azúcar y maicena.

“Puesto que el monopolio estatal comprende la producción del alcohol para fines licoreros y la elaboración de las bebidas alcohólicas cualquiera que sea el método de preparación, interesa determinar si existen excepciones. Al respecto, debe indicarse que es el propio artículo 443 el que establece a cuáles bebidas alcohólicas no se les aplica el monopolio. Este es el caso de la cerveza, de ciertos vinos y de las bebidas cuya preparación incluye sustancias alimenticias, como huevo, leche, azúcar y maicena, lo que comprende cremas, ponches, rompope. Dispone al efecto el numeral 443:

“De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial”.” (Dictamen C-233-2008 del 4 de julio de 2008)

No cabe duda, pues, de que el artículo 443 del Código Fiscal ha excluido del monopolio, los vinos con una concentración alcohólica volumétrica que no supere el 12%. Esto por supuesto, lleva a la necesaria conclusión que las bebidas del tipo “wine cooler”, se encuentran excluidas del monopolio licorero, pues su contenido alcohólico es menor al 12% y su base es el vino.

Cosa distinta debe predicarse respecto del tipo de bebida denominada “cooler”, pues su base, el aguardiente, se encuentra sometida al monopolio, tratándose de una bebida destilada y fermentada. Es obvio que el numeral 443 no excluye del monopolio a todas las bebidas alcohólicas con un contenido alcohólico menor al 12%. Esta excepción se reserva exclusivamente para los vinos. Las cervezas y rompopes se encuentran excluidos independientemente de su contenido alcohólico. Así las cosas, siendo el “cooler”, una bebida preparada a base de aguardiente, y no de vino, debe seguir el destino de la sustancia que le sirve de base. Razón por la cual, debe comprenderse que la preparación nacional de los “cooler”, se encuentra sometida al monopolio licorero. Esto, no obstante el bajo contenido alcohólico de este tipo de bebidas.

Sin perjuicio de lo anterior, debe resaltarse que en su consulta, el Ministerio de Salud argumenta que la bebida alcohólica denominada “cooler”, resulta de la mezcla de una base alcohólica con sustancias alimenticias. En criterio del consultante, lo anterior es presupuesto suficiente para excluir al “cooler” del monopolio licorero. Esto con fundamento en la última parte del artículo 443 del Código Fiscal, el cual establece:

De acuerdo con esa tesis, el “cooler” cabe dentro del concepto de una “preparación alcohólica mezclada con sustancias alimenticias”, las cuales se encuentran excluidas del monopolio. Al efecto, el consultante considera que el concepto de “sustancias alimenticias” se encuentra abierto, y admite cualquier tipo de sustancia alimenticia, incluyendo los jugos de frutas. Ergo, en criterio del Ministerio de Salud, la enunciación que hace el numeral 443 – y en el que se señala que dichas sustancias alimenticias son el huevo, la leche, el azúcar, la maicena y similares -, no constituye una lista que impida considerar cualesquiera sustancia alimenticia.

Sin embargo, este Órgano Superior Consultivo no comparte el criterio del consultante. Existen suficientes argumentos de solidez para asegurar que bajo el concepto de “preparación alcohólica mezclada con sustancias alimenticias”, contemplado por el numeral 443 del Código Fiscal, debe comprenderse únicamente a las bebidas del tipo ponche tico o rompope.

Tal y como se ha indicado en el dictamen C-233-2008, el dominio exclusivo que el Estado ejerce sobre la fabricación de alcohol etílico y sobre la preparación nacional de bebidas alcohólicas, tiene su origen en la Ley N.° 10 del 24 de octubre de 1924. Esta norma amplió el ámbito del monopolio – hasta entonces circunscrito a la producción de ron, aguardiente blanco y alcohol – para que abarcara cualquier bebida alcohólica.

Adicionalmente, la propia Ley N.° 10 de 1924 estableció los tipos de bebidas que deben excepcionarse del monopolio. Esto a pesar de que la intención original del proyecto presentado por la entonces denominada Secretaría de Hacienda y Comercio, consistía en proscribir toda la actividad privada en materia de preparación de bebidas alcohólicas.

Efectivamente, consta en el expediente legislativo de la Ley N.° 10 de 1924 – actualmente en custodia del Archivo Nacional -, reforma al artículo 443 del Código Fiscal, que las excepciones al monopolio fueron incorporadas al proyecto de Ley durante su discusión en la Comisión de Hacienda del Congreso Constitucional.

En el dictamen rendido por la Comisión de Hacienda, se explica el sentido y alcance de las excepciones incorporadas en el entonces proyecto de Ley. Al respecto, en su momento, se indicó:

“Si se lleva a la práctica una absoluta prohibición de fabricar bebidas fermentadas, indudablemente se obtendría el aumento de entradas para el Fisco, previsto por el señor Ministro, porque las fábricas particulares bien instaladas de vinos de frutas, pertenecen a personas honorables, respetuosas de la Ley, y sacrificarían el capital invertido en ellas para acatar la disposición del Poder Legislativo. – Pero si se exceptúa la fabricación de la cerveza, alegando para ello las ingentes sumas que hay ya comprometidas en este negocio, nos parece justo exceptuar también la fabricación de los vinos naturales por razones análogas.(…)” (Expediente legislativo del la Ley N.° 10 de 24 de octubre de 1924 en custodia del Archivo Nacional)

Ahora bien, en explicación del concepto de “preparación alcohólica mezclada con sustancias alimenticias”, en el dictamen de la Comisión de Hacienda se señaló:

“Nos queda por analizar otras bebidas alcohólicas de industria casera, nos referimos al “Rompope”, ponche tico, mezcla de sustancias alimenticias con el alcohol en diferentes formas: preparado con huevos, leche, azúcar y maizena (sic) con aguardiente o ron; tal mezcla tiene que ser menos perjudicial que el ron o aguardiente; por los principios alimenticios que encierran esas materias primas, y por la menor cantidad de alcohol que se ingiere.” (Expediente legislativo del la Ley N.° 10 de 24 de octubre de 1924 en custodia del Archivo Nacional)

Es decir que las sustancias alimenticias a las que, se refiere el numeral 443 del Código Fiscal, in fine, son únicamente aquellas necesarias para la preparación del rompope o ponche tico, a saber, los huevos, la leche, el azúcar, la maicena y similares. Esta conclusión se reafirma por la lectura del artículo 1 del Decreto N.° 36 del 16 de diciembre de 1924 – reglamento a la Ley N.° 10 de 24 de octubre de 1924 -. Este numeral indica que a efectos de la Ley N.° 10 de 1924, debe entenderse por “rompope” toda bebida compuesta de leche, huevos, azúcar, maizena (sic), y alcohol, que sea aromatizada con canela, vainilla, nuez moscada o sustancias aromáticas similares. Es decir, la norma reglamentaria viene a ratificar lo establecido por Ley, en el sentido de que lo que se excepciona del monopolio, son los rompopes o ponches ticos.

Ahora bien, es importante aclarar que igualmente, a la luz del decreto N.° 19873 el “cooler” debe también distinguirse del rompope. Efectivamente, la norma técnica apunta que ambos coinciden en ser bebidas compuestas. Sin embargo, el rompope encuentra una clasificación autónoma que la distingue del “cooler”. El “cooler” se clasifica como bebida alcohólica refrescante carbonatada. Esto en el artículo 3.3.2.2 de la norma técnica. Sin embargo, esta misma norma ofrece un tratamiento diferenciado para el “rompope”, el cual se contempla en el artículo 3.3.2.3, que reza:

“3.3.2.3 Rompope o ponche de leche: Bebida alcohólica cuyos componentes básicos son ron o cualquier destilados de caña, leche y azúcar, se pueden agregar maicena, huevos, especies y otras sustancias permitidas. Su contenido alcohólico es de 3 ±0,5 hasta 12 ±0,5% vol.”

Salta a la vista que de acuerdo con la norma técnica, las bebidas alcohólicas refrescantes carbonatadas se distingue del rompope. Esta distinción reside en las sustancias que se mezclan con el aguardiente que les sirve de base. Efectivamente, en el caso de las bebidas refrescantes, el aguardiente se mezcla con agua carbonatada, o anhídrido carbónico puro, junto con jugos de frutas, azúcares y saboreadores. En cambio, el rompope resulta de mezclar un aguardiente con azúcar, huevos, leche, maicena y similares.

Así las cosas, es claro que al tenor del artículo 443 del Código Fiscal, se encuentran exceptuados del monopolio, únicamente la cerveza, los vinos con un contenido alcohólico menor al 12% y las bebidas alcohólicas compuestas del tipo del rompope o ponche tico.

Es manifiesto que la bebida alcohólica del tipo “cooler”, se clasifica como una bebida compuesta, cuya base es al menos un aguardiente, y no se encuentra contemplada dentro de ninguna de las excepciones que se prevén para el monopolio licorero. Por el contrario, al ser el aguardiente, su base, lo lógico es que el “cooler” siga el destino de su bebida base, por lo que la preparación nacional de este tipo de bebidas debe interpretarse cubierta por el monopolio.

Por supuesto, todo lo anterior no impide la importación lícita de productos ya elaborados del tipo “cooler”, en cuyo caso no se requeriría la concesión de la FANAL.

4. CONCLUSIONES:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

El numeral 443 del Código Fiscal establece un monopolio público sobre la producción nacional de bebidas alcohólicas, así como su elaboración y comercialización en territorio nacional.

En el dictamen C-233-2008 se ha reafirmado que el numeral 433 del Código Fiscal, establece un monopolio que comprende la producción de alcohol para fines etílicos, y la elaboración nacional de bebidas alcohólicas. En este mismo pronunciamiento, se ha destacado que el concepto de proceso de elaboración se distingue de su acepción usual. De tal forma que se debe entender por elaboración, las diversas fases necesarias a partir de la obtención de alcohol etílico para crear una bebida alcohólica.

En el mismo dictamen C-233-2008, este Órgano Superior Consultivo indicó que el concepto de bebida alcohólica se caracteriza, de un lado, por su inocuidad, y de otro extremo, por su contenido alcohólico. Esto de acuerdo con la norma técnica, Decreto Ejecutivo N.° 19.873 del 7 de setiembre de 1990 – Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación -.

Corresponde a la norma técnica, determinar la categoría bajo la cual se clasifican las bebidas correspondientes al tipo “cooler”. El Decreto Ejecutivo N.° 19.873, categoriza, en su numeral 3.3.2.2, al “cooler” como una bebida alcohólica refrescante carbonatada.

La norma técnica precisa que el componente básico del “cooler” es un aguardiente – o el resultado de la mezcla entre aguardientes -. Indica que el “cooler” resulta de adicionar al aguardiente, el agua carbonatada o el anhídrido carbónico puro, además de jugo de frutas, azúcares y saboreadores.

De acuerdo con el artículo 3.3 de la norma técnica, el “cooler” es una bebida compuesta, cuya preparación tiene por base al menos un aguardiente. De conformidad con el artículo 3.2, los aguardientes son bebidas alcohólicas fermentadas y destiladas.

Debe distinguirse el “cooler” del “wine cooler”. El “cooler” es una bebida alcohólica refrescante carbonatada. El “wine cooler” es una bebida alcohólica refrescante carbonatada a base de vino. Esto según la clasificación del decreto N.° 19.873.

De acuerdo con la norma técnica, la diferencia entre el “cooler” y el “wine cooler” estriba en la sustancia que le sirve de base. En el caso del “cooler” es un aguardiente. En el supuesto del “wine cooler” es un vino.

La preparación nacional de los “cooler”, se encuentra sometida al monopolio licorero. El “cooler”, tiene por base, el aguardiente, bebida que se encuentra sometida al monopolio. Por lo cual el “cooler” igual se encuentra sometido al monopolio.

Es obvio que el numeral 443 no excluye del monopolio a todas las bebidas alcohólicas con un contenido alcohólico menor al 12%. Esta excepción se reserva exclusivamente para los vinos. Las cervezas y rompopes se encuentran excluidos independientemente de su contenido alcohólico.

Además de ciertos vinos, el numeral 443 del Código Fiscal exceptúa del monopolio las preparaciones alcohólicas, mezcladas con sustancias alimenticias como los huevos, la leche, el azúcar, la maicena y similares. Se trata exclusivamente del rompope o ponche tico.

A la luz del decreto N.° 19873, el “cooler” debe también distinguirse del rompope. Efectivamente, de acuerdo con la norma técnica, las bebidas alcohólicas refrescantes carbonatadas se distingue del rompope. Esta distinción reside en las sustancias que se mezclan con el aguardiente que les sirve de base.

En el caso de las bebidas refrescantes, el aguardiente se mezcla con agua carbonatada, o anhídrido carbónico puro, junto con jugos de frutas, azúcares y saboreadores. En cambio, el rompope resulta de mezclar un aguardiente con azúcar, huevos, leche, maicena y similares.

Todo lo anterior no impide la importación lícita de productos ya elaborados del tipo “cooler”, en cuyo caso no se requeriría la concesión de la FANAL.

Atentamente,

Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

JOA