02 de diciembre,
2014
Señor
Tomás Soley Pérez
Superintendente de Seguros
Superintendencia General de Seguros
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N.
SGS-DES-O-1376-2014 de 12 de agosto del presente año, por medio del cual consulta
el criterio de la Procuraduría General de la República sobre las implicaciones
de la reforma propiciada por el artículo 112 de la Ley Reguladora del Contrato
de Seguros a los artículos 5,6 y 8 de la Ley 40 del 30 de marzo de 1931, por la
cual el Banco Nacional de Seguros asume el Seguro de Fidelidad. Es criterio de
la Superintendencia que aunque técnicamente la fianza no es un seguro, para
efectos de la Ley N. 40 de cita se utilizaron como sinónimos los términos
fianza, bono de fidelidad y el seguro de fidelidad aplicados a un seguro, que
al día de hoy estaría calificado en la línea de caución que contempla el
Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de
Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros, Anexo 1,
inciso i), apartado j). Por ende, un seguro al que le resultan aplicables las
disposiciones regulatorias establecidas en la Ley 8653.
Adjunta Ud. el oficio
PJD-SGS-007-2012 de 17 de setiembre de 2012 de la Asesoría Jurídica de SUGESE.
La Asesoría responde a la duda sobre la posibilidad de que entidades
aseguradoras emitan fianzas. Es su criterio que el seguro de fidelidad tiene
como objeto caucionar la labor de ciertos funcionarios públicos, así como
garantizar otro tipo de obligaciones contraídas con dependencias estatales. El
seguro de caución se identifica con la sustitución de un depósito realizado por
el deudor en garantía del cumplimiento de sus obligaciones y permite al
acreedor resarcirse si el deudor no cumple, llegado el momento. Función caucional que permite identificar el riesgo en el seguro de
caución. El acreedor prevé la posibilidad de que el deudor incumpla sus
obligaciones y constituye un depósito que garantice la indemnización
pertinente. Con el seguro de caución no se cubre la reparación de un daño
definitivo, sino el exacto cumplimiento de la obligación principal. Considera
la Asesoría que las entidades aseguradoras tienen la obligación de registrar
este tipo de seguro ante la SUGESE, de acuerdo con el artículo 25, inciso k) como
requisito para su comercialización. Esa necesidad no modifica el requerimiento
de que las aseguradoras tengan como objeto social exclusivo el ejercicio de la
actividad aseguradora. Objeto social exclusivo que se contrapone a que las
aseguradoras emitan fianzas puras y simples.
Las entidades aseguradoras rigen su
actividad por el principio de especialidad de su objeto. Parte de ese objeto es la expedición de seguros de
caución.
A-. LA ASEGURADORA: UNA SUJECION AL
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
La empresa aseguradora ha sido definida como:
“aquella que asume, con carácter profesional, los riesgos ajenos a través
de un fondo de primas suficiente para afrontar las prestaciones e
indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o resarcir los daños sufridos
por terceros”. R, STIGLITZ: Derecho de Seguros, I, La Ley, 2008, p. 201.
La aseguradora es la parte del contrato de seguros que asume la
obligación de indemnizar por un daño provocado por la ocurrencia del siniestro
a que se concreta el seguro. Actividad que ejerce con carácter profesional y habitual. Habitualidad, tecnicidad y profesionalidad
son, en efecto, notas características de la empresa aseguradora. La empresa
aseguradora no realiza actividad aseguradora de manera ocasional o como
complemento de otras actividades empresariales, incluso de otras actividades
financieras. Por el contrario, ejerce profesionalmente y de manera continua una
actividad económica consistente en el seguro.
Es por
ello que se exige de la empresa aseguradora tener como objeto exclusivo la
actividad aseguradora. No puede otorgarse la autorización para ejercer la
actividad a una sociedad o a organismos que tengan otros objetos sociales. En
contraposición, la aseguradora es la única entidad que puede ser autorizada
para ejercer actividad aseguradora, actividad que es exclusiva de esta. Así
deriva de lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Para tal
efecto, se define como actividad aseguradora:
“ARTÍCULO 2.- Actividad
aseguradora y reaseguradora
La actividad aseguradora y la actividad
reaseguradora solo podrán desarrollarse en el país por parte de entidades que
cuenten con la respectiva autorización administrativa emitida por la
Superintendencia General de Seguros, en adelante Superintendencia, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley.
La actividad aseguradora consiste en
aceptar, a cambio de una prima, la transferencia de riesgos asegurables a los
que estén expuestas terceras personas, con el fin de dispersar en un colectivo
la carga económica que pueda generar su ocurrencia. La entidad aseguradora que acepte esta
transferencia se obliga contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo, a
indemnizar al beneficiario de la cobertura por las pérdidas económicas sufridas
o a compensar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
Por actividad reaseguradora se entiende
aquella en la que, con base en un contrato de reaseguro y a cambio de una
prima, una entidad reaseguradora acepta la cesión de todo o parte del riesgo
asumido por una entidad aseguradora, en virtud de los contratos de seguro
subyacentes. En lo que corresponda, a
las entidades reaseguradoras les serán aplicables las disposiciones
establecidas en la legislación para las entidades aseguradoras.
Estarán sometidas al ámbito de
aplicación de esta Ley, todas las personas físicas o jurídicas, que participen,
en forma directa o indirecta, en el desarrollo o realicen en cualquier forma la
actividad aseguradora, reaseguradora, su intermediación y servicios auxiliares
de seguros.(….)”.
Exclusividad
del objeto que reafirma el artículo 7 de la Ley, al disponer que la actividad
aseguradora en las categorías de seguros generales, seguros personales, o
ambas, solo podrá ser ejercida por las entidades que enumera. Entre estas, las
entidades de Derecho Privado constituidas en Costa Rica como sociedad anónima
“cuyo objeto social será, en forma exclusiva, el ejercicio de la actividad
aseguradora”. O bien, las entidades aseguradoras constituidas en otro país,
cuyo “objeto social será, en forma
exclusiva, el ejercicio de la actividad aseguradora”. En el mismo sentido, se impone que las
cooperativas aseguradoras solo realicen actividad aseguradora y esto con sus
asociados.
De dicho numeral se
sigue que la aseguradora debe respetar el principio de especialidad, de acuerdo
con el cual la empresa no es libre para ampliar su dominio de operación a
cualesquiera nuevas actividades que se presenten en el mercado, aun cuando éste
le proporcione una mayor rentabilidad. No puede tomar decisiones que la
conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Por el contrario, su política y
actividades deben ser encuadradas por el objeto social, tal como resulta de su
acto de creación. De modo que la empresa no puede diversificar su esfera de
acción, salvo que una norma de rango legal se lo permita.
La
actividad en que consiste ese objeto social es la actividad aseguradora. En los
términos del artículo 2 antes transcrito, es la aceptación a cambio de una
prima, de la transferencia de riesgos asegurables a que estén expuestas
terceras personas, con el objeto de dispersar en un colectivo la carga
económica que puede generar su ocurrencia. Para que una actividad pueda ser
explotada por la empresa aseguradora debe, entonces, enmarcarse como
aseguradora. No le está permitido, recalcamos, realizar otra actividad distinta
del aseguramiento. La circunstancia de que la empresa aseguradora participe en
una actividad financiera, el seguro, no le autoriza a ejercer otras actividades
financieras y mucho menos para desarrollar actividad comercial no financiera.
La determinación de qué
entidades pueden ejercer la actividad del seguro forma
parte de la ordenación del mercado de seguro, sujeta a supervisión y regulación
por la Superintendencia General de Seguros. Sujeción que se evidencia con la
necesidad de autorización de la entidad aseguradora pero también de los productos que pueda comercializar.
Dispone en lo que interesa la Ley Reguladora del Mercado de Seguros:
“ARTÍCULO 29.- Objetivos y funciones de la
Superintendencia General de Seguros
La Superintendencia tiene por objeto
velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros,
así como entregar la más amplia información a los asegurados. Para ello, autorizará, regulará y supervisará
a las personas, físicas o jurídicas, que intervengan en los actos o contratos
relacionados con la actividad aseguradora, reaseguradora, la oferta pública y
la realización de negocios de seguros.(…).
Adicionalmente,
le corresponderán las siguientes funciones:
a)
Autorizar,
suspender, cancelar y otorgar las licencias y autorizaciones administrativas,
de conformidad con esta Ley, a los sujetos supervisados.
b)
Autorizar
los estatutos sociales y sus modificaciones de entidades aseguradoras, así como
el uso en la razón social de los términos “seguros”, “aseguradora”,
“reaseguros”, “aseguramiento”, “sociedad agencia de seguros” y “sociedad
corredora de seguros” o análogos que se pretendan inscribir en el Registro
Público; este último no tramitará ninguna inscripción de ese tipo, si no se
cuenta con la autorización indicada.
c)
(….).
d)
Mientras se encuentre vigente el registro de los tipos
de póliza y la nota técnica del producto al que se refiere el inciso k) del artículo
25 de esta ley, el Superintendente General de Seguros podrá realizar, mediante
resolución razonada, observaciones o requerir modificaciones a los
aseguradores, respecto de los productos registrados y, en especial, de las
condiciones del contrato, cuando se detecte que la redacción no es clara o las
condiciones del aseguramiento pudieran ser abusivas o contrarias a la
legislación. Dichas modificaciones estarán a cargo de la entidad aseguradora y
operarán para los nuevos contratos o las renovaciones de los anteriores.(….).
k) Definir cuando exista duda, de oficio o
a instancia de parte, por resolución razonada de carácter general, si una
actividad se considera actividad aseguradora para los efectos de esta Ley y
bajo los parámetros establecidos en el artículo 2 de esta Ley”.
El artículo 25 de la Ley dispone en lo que interesa:
“ARTÍCULO
25.- Obligaciones de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
Sin perjuicio de las demás obligaciones estipuladas en esta Ley, las entidades
aseguradoras y reaseguradoras deberán:
(…).
k) Registrar, ante la Superintendencia, los tipos
de póliza y la nota técnica del producto. Solo después de presentada la
solicitud de registro, las entidades aseguradoras autorizadas, bajo su
responsabilidad, podrán comercializar y publicitar el producto. Además, deberá
cumplir los ajustes que solicite la Superintendencia, de conformidad con lo
indicado en el inciso d) del artículo 29 de esta ley. Se exceptúan de este
registro los contratos de no adhesión cuya complejidad no los haga susceptibles
de estandarización, según los criterios y el monto de prima anual que defina el
Consejo Nacional de Supervisión mediante reglamento”.
El incumplimiento de este deber constituye una
infracción muy grave, artículo 36, que puede ser sancionada en los términos del
artículo 37 de la Ley.
De lo anterior se sigue
que el ordenamiento del mercado de seguro entraña una obligación de registro de
los contratos de seguros ante la Superintendencia General de Seguros. Lo que implica
que los distintos seguros que cada aseguradora expida deben ser registrados
ante la SUGESE. Registro que tiende a asegurar que el producto que se ofrece al
mercado es expresión de la actividad aseguradora. Así, para efectos de
registro, se debe definir si
un determinado producto constituye un seguro y como tal, se enmarca dentro de
la actividad aseguradora exclusiva propia de una empresa aseguradora. Por ende,
si la aseguradora puede ofrecerlo y explotarlo en el mercado.
Cabe señalar,
además, que esa determinación no solo tiene efectos en relación con las
aseguradoras. Para que el usuario de seguros pueda beneficiarse de las
disposiciones de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Reguladora del Mercado de
Seguros es requisito que se esté en
presencia de un seguro. Determinación que obliga a considerar lo dispuesto en
la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, N. 8956 de 17 de junio de 2011.
B-. El CONTRATO
DE SEGUROS
Elemento fundamental de la actividad aseguradora es la existencia
de riesgos asegurables; riesgos que mediante el contrato de seguros son
transferidos a la aseguradora. Esta, de concretarse el riesgo, (acaecimiento
del siniestro) debe pagar al asegurado o beneficiario la prestación convenida.
Estos elementos están presentes en la definición legal del contrato de seguro:
“ARTÍCULO 3.- Contrato de seguros
El contrato de seguros es aquel en que el asegurador
se obliga, contra el pago de una prima y en el caso de que se produzca un
evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar el daño producido a la
persona asegurada, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones,
dentro de los límites y las condiciones convenidos. Las aseguradoras que operan
en el mercado nacional podrán colocar, por sí o por medio de una de sus
subsidiarias, contratos de seguros fuera del territorio nacional, ajustándose a
los requerimientos legales de cada país en el que deseen operar”.
De esa definición pueden considerarse elementos esenciales del contrato de
seguro:
·
Su carácter bilateral.
·
La obligación
del asegurador de indemnizar el daño producido a la persona asegurada o
satisfacer un capital u otras prestaciones.
·
Obligación que se concreta en caso de que suceda el
evento cuyo riesgo se cubrió.
·
Obligación que tiene como contraprestación el pago de
una prima. Así, la prima es el precio debido por el tomar al asegurador como
contraprestación para un eventual resarcimiento o prestación a cargo de este.
·
La sujeción a los límites y condiciones establecidas.
A lo cual hay que
señalar que el artículo 8 de la Ley establece como elemento esencial el
consentimiento y el interés asegurable. Dispone dicho numeral:
“ARTÍCULO 8.- Elementos esenciales del contrato de
seguro
Son elementos esenciales del contrato de seguro:
a) El
consentimiento de las partes.
b) El interés asegurable
presente o futuro.
c) El riesgo asegurable.
d) La prima del seguro o el
procedimiento para determinarla.
e) La obligación del
asegurador.
Será absolutamente
nulo el contrato de seguro que carezca de alguno de estos elementos
esenciales”.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en
resolución número 756-F-2007, dispuso sobre este contrato:
" …Este convenio,
pese a la naturaleza pública de esa entidad (se refiere al INS), es de carácter
privado, en virtud de que tal actividad se rige por el Derecho Mercantil, al
constituirse como un ejercicio de su giro empresarial, en el ámbito de su
capacidad de derecho privado. En este sentido, puede consultarse la sentencia
de esta Sala no. 903 de las 9 horas 25 minutos del 21 de octubre del 2004. Sin
embargo, cabe agregar que en este tipo de contratos, al estar de por medio la
concentración de los seguros,
se constituye en un convenio típico de adhesión, en el cual, el asegurado no
puede discutir las condiciones del (sic) sino someterse a los términos que
ofrece el asegurador. Lo anterior debido a que por esta particularidad, están
dispuestas de antemano en el documento formal que se rubrica, cláusulas que con la signatura del
acuerdo, vienen a ser, en tesis de principio, obligatorias para el co-contratista. Cabe señalar que en estas relaciones,
impera un principio de buena fe, pues como bien ha señalado el Ad quem, se sustenta sobre una base de confianza que en el
contexto del acuerdo provoca que el asegurado espera y confía en la cobertura
del asegurador en el evento de que ocurra el hecho condicionante (imprevisto)
pactado, mientras que éste último tiene la expectativa de que el asegurado no
incurrirá en conductas que lesionen el interés del negocio ni la verdad de lo acontecido…. Cabe señalar que conforme al ordinal 1023 ibídem , los órganos jurisdiccionales pueden ejercer un
control que les permite anular las cláusulas
abusivas
o leoninas que eventualmente puedan introducirse. Además, en virtud de lo estatuido por el párrafo primero de ese mandato, pueden
analizar los aspectos de equidad de esos "acuerdos" a fin de buscar
un justo equilibrio en el marco de las contraprestaciones, de manera que no
exista un beneficio excesivo o injustificado a favor de uno o de otro".
En la
resolución N. 571-F-S1-2009 de 10:25 hrs. de 27 de
mayo de 2009, la Sala Primera manifestó:
“El contrato de
seguros tiene por objeto
trasladar o transferir los daños, futuros e inciertos, provenientes de la materialización de un riesgo, el cual
había sido previamente asegurado, del perjudicado (el tomador) al
asegurador, mediante una indemnización o una prestación acordada previamente.
Se caracteriza por la mutualidad, esto es, que las consecuencias dañosas son
distribuidas entre una pluralidad de sujetos que se encuentran expuestos a un
mismo tipo de riesgo, los cuales han sido asegurados por la misma empresa
aseguradora, mediante el pago de una prima proporcional, calculada por esta
última. Es igualmente importante tener claro que, en virtud del principio de
autonomía de la voluntad, en este caso el INS, al actuar en el ejercicio de su
capacidad de derecho privado, según el numeral 1 de la Ley General de la
Administración Pública, se encuentra en la libertad de definir, en forma
previa, cuales son los riesgos que está dispuesto a asegurar (salvo que exista
una disposición legal que le obligue, como sucede en el caso de riesgos del trabajo),
lo cual hace al momento de ofertar un determinado tipo de póliza. Desde la
perspectiva del asegurador, no todo riesgo es asegurable, sino que esto depende
de las políticas que defina cada empresa con base en los estudios actuariales
correspondientes. Lo anterior implica que los contornos del interés asegurable
se encuentran definidos en la póliza, siendo este un supuesto de validez del
contrato. Es por lo anterior que, en cumplimiento del principio de la buena fe negocial, las partes se encuentran en la obligación
recíproca de suministrar aquella información que incida en su perfección, y en
el caso del asegurador, en la decisión de otorgar la cobertura indemnizatoria….
Desde esta perspectiva, y teniéndose en cuenta que se trata de una actividad
privada (no una función o servicio público), regida por la libertad de empresa
y de contratación, la existencia de cláusulas tendientes a delimitar y precisar las
obligaciones de los contratantes
no resulta violatoria del principio de razonabilidad y proporcionalidad, salvo
que exista un abuso producto del desequilibrio de poder entre las partes…”.
Normalmente se sostiene que el
seguro tiene un carácter resarcitorio de los daños sufridos por el acaecimiento
del siniestro o evento dañoso. Sobre este elemento, preceptúa la Ley:
“ARTÍCULO 40.- Definición de riesgo y siniestro
Se denomina riesgo asegurable la posibilidad de que
ocurra un evento futuro e incierto que no depende de la voluntad del asegurado.
Los hechos ciertos y los físicamente imposibles, así como el juego y la apuesta
no constituyen riesgos asegurables.
Se denomina siniestro la manifestación concreta del
riesgo asegurado que hace exigible la obligación del asegurador”.
Se
ha dicho que el riesgo asegurado “está constituido por la eventualidad de un daño en
el patrimonio del asegurado, o dicho con otras palabras, el riesgo se halla
representado por la probabilidad o posibilidad de realización de un evento
dañoso (siniestro) previsto en el contrato y que motiva el nacimiento de la
obligación del asegurador, consistente en resarcir un daño o cumplir la
prestación convenida…” R, STIGLITZ, op. cit. p.
225.
Elemento
fundamental que debe existir durante toda la vida del contrato, si durante la ejecución
contractual el riesgo deja de existir, se tiene por terminado el contrato,
artículo 41. Por lo que se ha afirmado:
“Como
elemento causal de todo contrato de seguro, la presencia del riesgo y su continuidad a lo largo de la relación
aseguradora, constituyen elementos imprescindibles para su existencia y
eficacia…”, J.M:, EMBID IRUJO: Problemas actuales del seguro de caución,en Las tendencias actuales de los contratos de garantía. (obra colectiva). ATELIER, 2005, p. 58.
La definición legal de riesgo obliga a diferenciar entre
los distintos eventos futuros e inciertos que pueden ocurrir. Para que pueda
considerarse que hay un riesgo asegurable, el acaecimiento del evento debe ser
independiente de la voluntad del asegurado. Elemento de voluntariedad que
permite diferenciar entre el seguro y otro tipo de contratos, por ejemplo. Este tema fue objeto de pronunciamiento
mediante el dictamen N. C-220-2012 de
20 de septiembre de 2012, en relación con el otorgamiento de garantías por
parte del Banco Hipotecario de la Vivienda, en el cual se indicó:
“La
circunstancia de que el efecto directo de la garantía sea asegurar el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, no permite conceptuarla
como actividad de aseguramiento. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros, la actividad aseguradora está referida a la
transferencia de riesgos asegurables a los que están expuestas terceras
personas, con el fin de dispensar en el colectivo la carga económica que la
ocurrencia de ese riesgo puede generar. La obligación que asume la entidad
aseguradora es de indemnizar al beneficiario en caso de que suceda el riesgo,
por las pérdidas económicas sufridas o compensar un capital, una renta u otras
prestaciones, según lo convenido. Dispone dicho numeral: (…).
De esa forma,
la actividad aseguradora hace hincapié en el concepto de riesgo. No hay
actividad aseguradora si no hay riesgo, artículo 8 de la Ley de Contratos de Seguros.
En el caso de una obligación crediticia podría considerarse que hay riesgo
porque el deudor podría incumplir sus obligaciones, no reembolsando el monto
del crédito. Empero, ese no es un concepto técnico de riesgo. En efecto, de
acuerdo con la Ley de Contrato de Seguros, el riesgo se define como: (….).
Ciertamente,
el que se vaya a producir un incumplimiento de las obligaciones crediticias es
un efecto futuro e incierto. Cuando se otorga un crédito, se parte de la idea
de que el deudor suscribe el contrato porque tiene interés en cumplir. El
incumplimiento de las obligaciones crediticias puede deberse a distintas
causas, algunas no queridas por el deudor, lo que no excluye que un deudor sea
irresponsable y no asuma sus obligaciones por falta de voluntad. Pero de ese
hecho no puede afirmarse que el incumplimiento de la obligación sea un riesgo
en los términos del artículo 40 de la citada Ley Reguladora del Mercado de
Seguros. Y ello a pesar de los elementos constitutivos del riesgo, en el cual
va ínsito una incerteza que no depende de la voluntad
del asegurado. Se ha indicado al efecto:
“Se ha
definido el riesgo como “la probabilidad o la posibilidad de que eventualmente
se produzca un hecho o incluso un acto del hombre –voluntario o no- que pueda
ocasionar un daño a un interés asegurable cubierto por una póliza de seguro y
que haga nacer la obligación del asegurador de cumplir con la contraprestación asegurativa convenida.
Está claro
que el concepto de riesgo excluye todo daño que pueda resultar de un acto o de
una omisión voluntaria del asegurado, pues tal proceder le quitaría las
características de incertidumbre y eventualidad que le son propias y entonces,
en lugar de riesgo, nos encontraríamos con una certeza”. D, LOPEZ SAAVEDRA: Ley de Seguros Comentada y
Anotada, La Ley, 2007, p. 60”.
Se
señaló que normalmente el seguro cumple una función indemnizatoria. Carácter
que, empero, se cuestiona en los seguros de caución y de crédito, en que se
afirma el carácter de garantía del seguro. Lo que obliga a diferenciar entre
estos seguros y otras garantías, en especial la fianza. Aspecto que es importante en relación con la consulta que nos
ocupa. Se requiere determinar si el seguro de fidelidad establecido en la Ley
N. 40 de 30 de marzo de 1931 constituye un verdadero seguro, sujeto a las
prescripciones propias de este, o bien si constituye una fianza. Una duda que
se origina en el propio texto de esta Ley que se refiere a uno y otro instituto
jurídico.
C-. NO OBSTANTE LA IMPRECISIÓN DE LA LEY 40, SU
OBJETO ES REGULAR UN SEGURO
La presente consulta lleva implícita la necesidad de
definir si bajo el término de “seguro de fidelidad”, la Ley N. 40 comprende no
solo diversos seguros sino sobre todo si autoriza a las entidades aseguradoras
a realizar actividad distinta del aseguramiento; en concreto, actividad
afianzadora.
El seguro de fidelidad es definido en el artículo 2 de la
Ley, que no ha sufrido modificaciones, en los siguientes términos:
“Artículo
2°-El contrato de seguro de fidelidad, tiene por principal objeto garantizar
contra pérdida monetaria el manejo de fondos por funcionarios, empleados
públicos y particulares, en favor del Estado, Municipios, Juntas o
Dependencias del Estado y las obligaciones que deben caucionar los notarios y
demás funcionarios públicos”.
El término “garantía” utilizado por el numeral 2 da
indicio de una naturaleza garantista del seguro que cubre incumplimiento por
parte de funcionarios y particulares de sus obligaciones para el Estado y
entidades públicas. Si bien podría decirse que el seguro de fidelidad está bien
caracterizado, lo cierto que el propio numeral establece que ese objeto
definido no es exclusivo, sino que el aseguramiento de la gestión de
funcionarios públicos y particulares es definido como el “principal objeto”.
Sin embargo, el concepto propio del seguro de fidelidad está referido a ese objetivo
principal, sea:
“cubrir
los perjuicios económicos ocasionados como consecuencia de un acto de
infidelidad o de inmoralidad de las personas que están unidas al asegurado
beneficiario mediante un vínculo de índole laboral o de colaboración…”. M, SILVA
SANTOS: Determinación del seguro de
crédito. Armonización y articulación en el ámbito internacional. L, de
ANGULO RODRIGUEZ y otros: Las tendencias
actuales de los contratos de garantía, op.
cit. pp. 225-226.
Así, el seguro de fidelidad
garantiza los daños económicos sufridos por el beneficiario originados en una
mala gestión o en el incumplimiento de obligaciones por las personas que se
indica.
Cabría decir que se estará ante un seguro de
fidelidad cuando su objeto es una transferencia del riesgo que podrían
ocasionar los asegurados por el incumplimiento de las obligaciones que se
aseguran. El riesgo, entonces, estaría referido a ese incumplimiento. Es por eso
que se ha indicado que el seguro de fidelidad “es un seguro de obligación de
non facere o de comportamiento negativo”, IBID. p.
227.
Es de reconocer que la claridad que
podría derivarse con el artículo 2 en relación con el seguro de fidelidad es
vulnerada de seguido por el
artículo 3 de la Ley, que se encarga de ampliar el objeto para que comprenda
otras obligaciones contraídas con la Administración Pública:
“Artículo
3°-Cabe, también, esta clase de seguro para garantizar el pago de derechos,
impuestos y multas; el cumplimiento de contratos, concesiones y licitaciones;
las obligaciones de litigantes, y, en general, toda clase de obligaciones
contraídas con el Estado, Municipio, Junta o Dependencia del Estado”.
Se prevé
un seguro como garantía de pago de tributos, pero además, de cumplimiento de
obligaciones con la Administración Pública. Particularmente, en materia de
contratación administrativa.
El
artículo 4 de la Ley 40 termina de ampliar el ámbito del seguro, para abarcar:
“Artículo
4°-Esta clase de seguro puede también proteger las relaciones mercantiles y
civiles de los particulares”.
Uniendo
las tres disposiciones, puede afirmarse que el seguro cubre no solo la
actuación de funcionarios y particulares (como es lo propio del seguro de
fidelidad), sino que toda actividad contractual, ya sea esta administrativa,
comercial o civil puede ser asegurada mediante este contrato. Se trata de
garantizar el cumplimiento de obligaciones frente a entidades públicas o entidades
privadas. Objeto que, empero, puede ser considerado como propio de un seguro de
caución.
Respecto de este seguro se ha
afirmado que:
“El seguro de
caución consiste en la cobertura del derecho de crédito de un beneficiario
sobre el tomador, contratante. El asegurador de una caución se obliga, en caso
de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o
contractuales, a indemnizar a un beneficiario (que puede asumir la calidad de
asegurado) a título de resarcimiento o sanción penal (previamente establecidos
en el contrato).Así descrito el contrato, parece que el seguro de caución
refleja una función garantista y una naturaleza de caución pura y simple”.
IBID. pp. 223-224.
Carácter garantista ante inobservancia de obligaciones jurídicas que
reafirma su función económica: sustituir el depósito de bienes corporales o
dinero como garantía:
“A nuestro juicio, el seguro de
caución es una figura creada para superar los inconvenientes prácticos de la
entrega de una caución real, en dinero o valores, por parte del deudor al
acreedor como instrumento de prevención
y cobertura de un posible incumplimiento de su obligación en el futuro.
…” J.M:, EMBID IRUJO, op.cit. p.43.
En el mismo sentido:
“La función que
cumple el seguro de caución en el tráfico económico, es la de sustituir un
depósito realizado por el deudor, en dinero o títulos, en garantía del
cumplimiento de sus obligaciones. La referida función caucional
es la que nos permite identificar el riesgo en el seguro de caución. En efecto,
el acreedor exige la constitución del depósito para garantizar la
indemnización, ante la posibilidad de que el deudor incumpla. Si aceptamos que
el seguro de caución cumple una función caucional, no
cabe sino concluir que el riesgo que
éste cubre debe ser el mismo para el que se impuso el deber de
constituir el depósito: el incumplimiento. Señala Gambino
que en el seguro de caución no se cubre la reparación de un daño definitivo,
sino que lo que se cubre es el exacto cumplimiento
de la obligación principal. En este sentido, en los seguros que se constituyen
a favor de la Administración Pública, la garantía del asegurador es sustitutiva
del depósito preventivo de una suma (caución) que, como tal, garantiza a la
Administración la posibilidad de autotutela en caso
de que se produzca el incumplimiento del deudor”. S.
Díaz Marshall, Naturaleza y función del seguro de caución. Revista de Derecho
de la Universidad de Montevideo . 7(15), 2009, p.
188. . Recuperado de: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Marshall-Naturaleza-y-funcion-del-seguro-de-caucion.pdf.
Ese carácter garantista lleva a confundir dicho seguro con la fianza.
Así, se discute si el seguro de caución es un verdadero seguro o es una
fianza.
Una
confusión que en nuestro medio puede acrecentarse en virtud de que los
artículos 5 y 8 de la Ley refieren a fianzas expedidas por aseguradoras. Por
lo que podría plantearse si el seguro de fidelidad es conceptuado como una
fianza. O bien, si la mención del término fianza puede ser considerada como una
autorización para ejercer actividad afianzadora. Por el contrario, si “fianza”
es un término utilizado simplemente para referirse al carácter garantista del
seguro. Discusión que cobra sentido,
además, en virtud del artículo 1 de la propia Ley 40, a cuyo tenor:
“Artículo
1°-El Banco Nacional de Seguros asumirá el seguro de fidelidad,-sin el
carácter de monopolio”.
Si
se está ante una actividad aseguradora, ¿por qué el legislador precisó que no
sería asumida con carácter de monopolio? Nótese que no existe ningún elemento
que permita considerar que esa disposición se motiva en un interés del
legislador para que el monopolio de
seguros se abriera. Por consiguiente, el artículo -en general la Ley N. 40- no
puede ser entendida en el sentido de que el seguro que allí se crea pueda ser
expedido por entidades distintas de las aseguradoras.
Si
este no es el caso y nada permite afirmar que lo sea, puesto que el monopolio
estatal en materia de seguros no solo no se resquebrajó con la Ley 40, sino que
leyes posteriores lo reafirmaron, cabe plantearse otro escenario. La Ley 40
refiere a una actividad que no necesariamente es aseguradora sino afianzadora.
Lo que justificaría que la expedición de garantías no sea actividad exclusiva
del asegurador sino que podría ser desarrollada por otras entidades. Bajo esa
tesitura, el INS no ejercería la actividad con carácter de monopolio porque esa
actividad es fianza, no seguro. Una fianza que podría realizar el INS al igual
que otras entidades, según se derivaría –bajo esa interpretación- de los
artículos 5, 6 y 8 de la Ley 40.
Disponen esos
numerales:
“ Artículo 5.-
El Estado y las demás corporaciones públicas aceptarán
las fianzas que a su favor expidan las aseguradoras autorizadas por la
Superintendencia General de Seguros, en los casos en que se requiera fianza.
Pero pueden aceptar las otras clases de garantías que indiquen las leyes,
excepto, en el caso de funcionarios y de empleados públicos que manejen fondos
del Estado, en que será obligatoria la garantía del seguro.
Artículo 6.-
Las pólizas y los bonos de fidelidad que expidan
las aseguradoras de la categoría de seguros generales, debidamente registradas
ante la Superintendencia General de Seguros, surtirán los mismos efectos que un
instrumento público.
Artículo 8.-
Las aseguradoras renunciarán en sus pólizas al
derecho de excusión, separando las pérdidas cuyo riesgo hubiera asumido
inmediatamente después de comprobadas, pero subrogándose en los mismos
privilegios, derechos y acciones que tuviera la persona o entidad favorecida
con el seguro, para recuperar el monto de la pérdida. En los casos en que la
pérdida exceda el monto de la fianza, ese derecho de subrogación queda limitado
a lo indispensable para que la aseguradora recupere el monto de la fianza y la
persona o entidad perjudicada conservará los derechos necesarios para perseguir
y obtener la diferencia no cubierta por el seguro”.
De
la literalidad del artículo 5 podría derivarse que las entidades aseguradoras
pueden expedir fianzas, en los casos en que el ordenamiento requiera fianza.
En tanto que del artículo 8 tendríamos que el derecho de recuperación
del asegurador estaría fijado por la fianza otorgada. Una fianza debidamente
registrada ante la SUGESE produce efectos de un instrumento público, artículo
6.
Ante las dudas, lo primero que debe
recordarse es el incipiente desarrollo en la época de emisión de la Ley 40 de
los seguros de caución. Luego, debe considerarse la discusión misma respecto de
la naturaleza aseguradora o afianzadora del seguro y sobre todo la posibilidad
de que una determinada garantía sea rendida mediante diversas formas. Así, uno
de los medios por los cuales se puede rendir una garantía es el seguro, lo que
no excluye otras formas de garantía, como puede ser la fianza. Como ejemplo,
cabe recordar que el cumplimiento de las obligaciones en materia de contratación
administrativa (garantías de
participación y de cumplimiento) se garantiza por medio de distintas formas de
garantía, entre las cuales se encuentra el seguro.
Un seguro de caución, que por su función, presenta
características similares a la fianza. Recordemos que:
“La doctrina, en forma
prácticamente unánime reconoce la complejidad de la determinación de la
referida naturaleza jurídica, ya que en el seguro de caución se conjugan
elementos propios de ambos negocios (fianza y seguro). En este sentido sostiene
Garrigues53 “Se trata de un seguro de características muy singulares porque se
parece y al mismo tiempo se diferencia de la fianza”. Díaz
Marshall, op. cit.182
Nota
característica de la fianza es su accesoriedad, su
vínculo con un contrato principal, respecto del cual se garantiza el
cumplimiento de las obligaciones. La fianza es, en efecto, una obligación
accesoria por la cual el fiador responde ante el acreedor por el cumplimiento
de una obligación ajena. EL fiador se
obliga a cumplir por el deudor principal. A nivel de Derecho
Internacional Privado, tenemos que las reglas de la Cámara de Comercio
Internacional definen la fianza como contrato accesorio, conectado con el
contrato afianzado. Dichas disposiciones mantienen la relación entre la
responsabilidad del garante y la responsabilidad del afianzado, prevista
también en nuestro Código de Comercio. El garante solo habrá de responder en los casos en que hubiera de hacerlo
el afianzado.
Carácter accesorio que se muestra
en que la fianza no puede exceder de la obligación principal, artículo 510 del
Código de Comercio, pero si la fianza llegare a ser insuficiente, el deudor
debe dar otra, de manera que se dé cobertura al importe total de la obligación.
Así como por el hecho de que la fianza se extingue con la obligación principal,
artículo 518 del mismo Código.
La fianza opera cuando no ha sido cumplida la
obligación del deudor principal y, en principio, es un contrato gratuito: las
relaciones internas entre el cliente afianzado y el fiador no se reflejan en el
contrato principal. Empero, el artículo 512 del Código de Comercio establece
que el fiador, mediante pacto expreso, puede exigirle al deudor una retribución
por la responsabilidad que contrae al dar la garantía.
El contrato de seguros de caución es un contrato
principal cuyo objeto es garantizar al asegurado el cumplimiento de sus
obligaciones con un acreedor. A diferencia de la fianza en que el fiador se
compromete a cumplir por el deudor principal, en el seguro de caución el
asegurador se obliga no a cumplir por ese deudor sino a resarcir al acreedor
los daños que ese deudor ha causado o que se derive del incumplimiento de
obligaciones jurídicas. Una obligación que tiene como contrapartida el pago de
la prima: “el asegurador se obliga,
contra el pago de una prima”, artículo 3 de la Ley de Contratos de Seguros.
De conformidad
con la regulación de la fianza, el contrato se celebra entre tres partes: el
acreedor, el fiador y el deudor. En tanto el contrato de seguro hay dos partes:
el asegurador que asume los riesgos que le traslada la persona asegurada y que
está obligado a indemnizar o cumplir según el seguro. Y el tomador la persona
que “por cuenta propia o ajena, contrata el seguro
y traslada los riesgos al asegurador. Es a quien corresponden las obligaciones
que se deriven del contrato, salvo las que por su naturaleza deban ser
cumplidas por la persona asegurada. Puede concurrir en el tomador la figura de
persona asegurada y beneficiaria del seguro”. Cualquier otra persona es
considerada un tercero; el artículo 5 de la Ley del Contrato de Seguros
considera “terceros relevantes”: la persona asegurada definida como el “titular
del interés objeto del seguro y que, en defecto del tomador, asume los derechos
y las obligaciones derivadas del contrato”. La persona beneficiaria: persona
física o jurídica en cuyo favor se ha establecido lícitamente la indemnización
o prestación a la que se obliga el asegurador. Importa destacar que el artículo
5, in fine, dispone que “El tomador, la
persona asegurada o beneficiaria pueden ser o no la misma persona”.
En
la fianza no se permite invocar el
beneficio de excusión. Beneficio que se conceptualiza como el derecho que se
reconoce al fiador para eludir el pago mientras no se acredite por el acreedor
la insolvencia total o parcial del deudor. Para lo cual el fiador no solo debe
oponerlo al acreedor cuando se le requiera el pago sino que ha de señalar los
bienes suficientes del deudor para cubrir el importe de la deuda. Pero como la
fianza mercantil es solidaria, salvo disposición en contrato, el fiador no
puede invocar dicho beneficio, artículo 509 del Código de Comercio. En igual
forma, conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 40, en la póliza el
asegurador renuncia al derecho de excusión. Pero lo anterior no permite
identificar fianza y seguro.
Ahora
bien, se afirma que el empleo del término fianza en los artículos 5, 6 y 8 de
la Ley 40 podría revelar una autorización para que las aseguradoras otorguen
fianzas comerciales. Consideramos, sin embargo, que al emplear el término
fianza, la citada Ley está utilizando el término en una de sus acepciones
generales que no es otra que garantía.
En efecto, el Diccionario de la Real Academia define fianza como:
“1. f. Obligación que alguien adquiere de hacer algo a lo que otra
persona se ha obligado en caso de que esta no lo haga.
2.
f. Prenda que
da el contratante en seguridad del buen cumplimiento de su obligación.
3.
f. Cosa que
se sujeta a esta responsabilidad, especialmente cuando es dinero, que pasa a
poder del acreedor, o se deposita y consigna.
4.
f. Persona
que abona a otra para la seguridad de una obligación”.
Es decir, una garantía que proporciona seguridad en orden al cumplimiento
de una obligación.
Por lo que el término fianza utilizado en el artículo 5
debe ser interpretado en el sentido de que el asegurador puede expedir seguros
de fidelidad y otros seguros de garantía, caución. Estos seguros pueden ser
expedidos para los efectos previstos en los artículos 2, 3 y 4. Dichos seguros
no sustituyen otras garantías que puedan ser igualmente rendidas ni las
excluyen. En consecuencia, la redacción de dicho numeral conduce a aceptar que
dentro del ámbito de las garantías que el ordenamiento reconoce se encuentran
los seguros, seguros de caución. De allí que se hable de “aceptar las otras
clases de garantías”.
Por demás,
no obstante el empleo del término fianza en los artículos 6 y 8, lo cierto es que
se dirigen a establecer regulaciones para la póliza. Y sabido es que este
nombre tiene un significado preciso, como documento justificativo del contrato
de seguros. Por demás, el artículo 6 se refiere a pólizas y bonos de fidelidad
“debidamente registrados ante la Superintendencia General de Seguros”. No puede
considerarse que por pólizas y bonos de fidelidad la Ley esté refiriendo a una
fianza porque las fianzas no son registrables ante la SUGESE. En consecuencia,
carecería de sentido que se haya precisado que las fianzas (bonos de fidelidad)
tienen los efectos propios de un instrumento público a partir de su registro,
si las fianzas no son registrables. Es por ello que entiende la Procuraduría
que en dicho numeral el legislador se está refiriendo a los seguros de caución
en general y, en particular, a los
seguros de fidelidad. Recuérdese que el texto original del artículo 6 no
precisaba que las pólizas y bonos de fidelidad que expidiera el Instituto
Nacional de Seguros debían ser registrados: disponía que “las pólizas y bonos
de fidelidad que expida el Banco surtirán los mismos efectos que un instrumento
público”. Por lo que si a partir de la Ley del Contrato de Seguros se establece
el requisito de registro para bonos de fidelidad y pólizas es porque se está en
el ámbito de la actividad aseguradora.
En igual forma, considera la
Procuraduría que si bien el artículo 8 presenta elementos que también se
manifiestan en la fianza, su objeto no es regular un determinado contrato, sino
regular la responsabilidad del asegurador y del tomador. Y lo hace en términos
similares a los previstos para el contrato de seguro. En efecto, de acuerdo con
el 8 de mérito el asegurador se subroga en los mismos privilegios, derechos y
acciones que tuviera el beneficiario del seguro. Pues bien, el artículo 49 de
la Ley del Contrato de Seguro dispone que el asegurador que pague una
indemnización se subroga “de pleno derecho y hasta el monto de su importe, en los
derechos de la persona asegurada contra las personas responsables del siniestro”
Dada esa
regulación general y que en la fianza el fiador que paga se subroga en los
derechos y garantías que tenía el acreedor y puede exigir del deudor el
reembolso del capital, y de los intereses por él satisfechos y los que corran
con posterioridad, los gastos judiciales y de cualquier otro orden en que él
hubiere incurrido por la falta de cumplimiento del deudor, artículo 515, no
puede pretenderse que la regulación contenida en el artículo 8 sea exclusiva de
una regulación de fianza, que impida considerar que se está ante un seguro. Y
al no estarse ante una regulación propia y exclusiva de la fianza, no puede
tenerse como demostrativa de una autorización para que las entidades
aseguradoras otorguen fianzas.
D-. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD IMPIDE
QUE LAS ASEGURADORAS EXPIDAN FIANZAS
Se indicó anteriormente que la
ordenación y regulación del mercado de seguros y, en particular, de la
actividad aseguradora deriva de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Norma
que, como vimos, impone el principio de especialidad del objeto social. Por lo
que las entidades aseguradoras solo pueden realizar las actividades que se
enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley y de su
estatuto. Es decir, solo pueden realizar actividad aseguradora. Para que una
entidad aseguradora pueda realizar otro tipo de actividad se requeriría una
reforma a la Ley del Mercado de Seguros, sea esta modificación expresa sea
implícita. Por consiguiente, la reforma tendría que ser posterior a la emisión
de esta Ley. Se afirma que esa reforma legal deriva de la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros y en particular de la reforma que hace de la Ley N. 40 en
sus artículos 5 y 8. Normas que permitirían a las entidades aseguradoras
realizar otro tipo de actividad comercial y específicamente, otorgamiento de
fianzas.
La Ley Reguladora del Contrato de
Seguros no establece expresamente una reforma a la Ley Reguladora del Mercado
de Seguros en orden al concepto de actividad aseguradora. Pero tampoco tiene
como objeto modificar el ámbito de acción de entidades aseguradoras, a efecto
de que puedan desarrollar otro tipo de actividades distintas del seguro. Cuando
la Ley del Contrato de Seguros se refiere a las aseguradoras es para regular su
condición de parte en un contrato de seguro y a efecto de regular sus
obligaciones y facultades en orden a ese contrato y frente a las otras partes.
Pero de modo alguno pretende definir su objeto social.
Se afirma, empero, que la excepción al principio de
especialidad, que permite la expedición de fianzas por parte de las distintas
aseguradoras, derivaría de la reforma a la Ley 40, artículos 5 y 8.
Al
respecto, debe tomarse en cuenta que la Ley 40 en su texto original disponía en
dichos numerales:
“Artículo
5°—El Estado y las demás corporaciones públicas aceptarán las fianzas que a su
favor expida el Banco, en los casos en que se requiera fianza. Pero, pueden
aceptar las otras clases de garantías que indiquen las leyes, excepto en el
caso de funcionarios y de empleados públicos que manejen fondos del Estado, en
que será obligatoria la garantía del seguro.
Artículo
8°—El Banco renunciará en sus pólizas al derecho de exclusión, reparando las
pérdidas cuyo riesgo hubiese asumido inmediatamente después de comprobadas,
pero subrogándose en los mismos privilegios, derechos y acciones que tuviere la
persona o entidad favorecida con el seguro, para recuperar el monto de la
pérdida.
En los casos en que la pérdida excediera del monto de la fianza, ese
derecho de subrogación queda limitado a lo indispensable para que el Banco
recupere el monto de la fianza, y la persona o entidad perjudicada conservará
los derechos necesarios para perseguir y obtener la diferencia no cubierta por
el seguro”.
Si confrontamos
ese texto con el vigente, antes transcrito, la conclusión es que la sola
reforma operada por la Ley del Contrato de Seguros en los artículos 5 y 8 de la
Ley 40 tiende a sustituir la mención del Instituto Nacional de Seguros por la
de entidades aseguradoras. No hay una modificación del ámbito material de la
actividad propia de las aseguradoras. Expresamente no se modifica el objeto de
las aseguradoras.
Esa reforma no es tampoco tácita. Debe tenerse presente que la reforma a
los artículos 5, 6 y 8 de la Ley N. 40
se produjo al final de la discusión legislativa del proyecto de ley que dio
origen a la Ley de Contrato de Seguros. Dos mociones fueron presentadas para
efectuar dicha modificación. Tanto la moción que fue rechazada como la moción
aprobada tenían por objeto adaptar esos numerales a la apertura del mercado de
seguros. De manera tal que dicha actividad fuera realizada no solo por el
Instituto de Seguros sino también por el resto de las entidades aseguradoras.
Así se deriva no solo del texto reformado sino de la justificación de cada una
de las dos mociones. Justificación que
literalmente decía:
“La finalidad
de esta moción es adecuar estas normas a la apertura de los seguros establecida
por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros”. Cfr. folio
1855 del Expediente Legislativo para la moción desechada y el folio 1859 para
la moción que fue aprobada y dio lugar al texto que nos ocupa”.
No
puede considerarse, entonces, que se haya producido una reforma tácita al
principio de especialidad de las entidades aseguradoras.
Por
demás, si la Ley N. 40 en su texto original hubiera autorizado al INS para
ejercer una actividad no aseguradora (que no es el caso), tendría que
concluirse que dicha autorización resultaba y resulta contraria a lo dispuesto
en los artículos 2 y 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Se estaría
ante una antinomia normativa que tendría que resolverse en favor de esta última
ley en virtud de su finalidad y en razón
del criterio cronológico. Por otra parte, si bien, la reforma a los artículos
5, 6 y 8 de la Ley N. 40 deriva de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro que
es norma posterior a la Ley del Mercado de Seguros, lo cierto es que no puede
considerarse que la reforma introducida tenga como objeto permitir a las aseguradoras
una actividad no aseguradora, según lo anotado supra. Simplemente, el fin al
cual tiende la reforma es otro.
Por el contrario, del texto de la
Ley 40 es posible afirmar que la entidad aseguradora debe sujetarse a su
especialidad. Lo anterior por cuanto el artículo 6 de esta Ley a partir de la
reforma dispone que las pólizas y bonos de fidelidad deben ser registrados ante
SUGESE. Disposición que solo se justifica por el carácter de seguro presente en
esos documentos.
CONCLUSIÓN:
Por lo antes expuesto, es criterio
de la Procuraduría General de la República, que:
1-
De lo dispuesto
en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N. 40 de 30 de marzo de 1931, Banco Nacional de Seguros asume el Seguro de Fidelidad, se
deriva que las entidades autorizadas para ejercer la actividad aseguradora
pueden expedir seguros de caución, entre ellos el seguro de fidelidad. Seguros
que tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas del
tomador del seguro.
2-
La reforma a
los artículos 5, 6 y 8 de la Ley 40 por parte de la Ley Reguladora
del Contrato de Seguros, Ley 8956 de 17 de
junio de 2011, tuvo como objeto adaptarla a la apertura del mercado de seguros,
de manera tal que no hubiera duda de que las actividades que allí se regulan
pueden ser realizadas por todas las entidades aseguradoras y no solo por el
Instituto Nacional de Seguros.
3-
Del texto de esa reforma y de la justificación
que de esta se dio en la Asamblea Legislativa no puede extraerse que la reforma
autorice a las entidades aseguradoras para realizar actividad no aseguradora.
4-
El término
“fianza” utilizado en los artículos 5 y 8 de la Ley 40 refiere a la función
garantista del seguro de caución. De dichos numerales no puede derivarse una
autorización para rendir garantías que técnicamente no constituyan un seguro.
En concreto, fianzas comerciales.
5-
Al no existir
una autorización expresa para que las entidades aseguradoras realicen actividad
no aseguradora, dichas empresas deben sujetarse al principio de especialidad
que establece la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.
6-
Sujeción que
implica que el seguro que se expida deba ser registrado ante la
Superintendencia General de Seguros, en los términos impone el artículo 25, inciso
k) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y establece el numeral 6 de la
Ley 40.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap