19 de diciembre de 2017
C-318-2017
Sr. Luis Madrigal Hidalgo
Alcalde
Municipalidad de Puriscal
Estimado señor:
Con aprobación de la señora
Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio AM-2016-00298 mediante el
cual se consultó lo siguiente:
1.
¿De
acuerdo al artículo 149 de la Ley de Aguas, el mismo aplica para terrenos
desprovistos de vegetación, en los que se pretenda construir?
2.
¿Existe
norma expresa que proteja las nacientes intermitentes?
Como parte de los requisitos exigidos por nuestra Ley Orgánica, la
municipalidad consultante adjuntó el criterio legal emitido por el Proceso de
Servicios Jurídicos.
Al respecto, cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior
consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a
través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas
de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4),
siendo improcedente emitirlos para casos concretos.
En consecuencia, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa
aborde un asunto específico.
I. DERECHO FUNDAMENTAL AL
AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO: SOBRE EL OBJETIVO DEL DERECHO
AMBIENTAL
El derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado ha sido reconocido por la Constitución Política (expresamente en el
artículo 50 e implícitamente en los artículos 21 y 89), por la jurisprudencia
constitucional, el Derecho Internacional[1], así
como, en diversas normas de rango legal. El que la protección
al ambiente sea de rango constitucional implica la necesidad de interpretar e integrar
el derecho legislado a la luz de dicha protección y, el deber de armonizarla
con otros derechos como el de libertad y propiedad privada (artículos 24 y 45
de la Carta Fundamental).
Asimismo,
nuestro Tribunal Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia vinculante la necesidad de proteger el medio
ambiente, así como la obligación que tiene el Estado de garantizar,
defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado. La Sala Constitucional “(…)
ha indicado en precedentes anteriores, que el artículo 50 constitucional es
fuente directa del derecho de “toda persona” a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, lo que vincula en la tutela del medio ambiente, y
exige en el sentido más amplio posible, a los Poderes Públicos la aplicación de
la norma protectora” (sentencia 12887-2014). El derecho ambiental es
transversal, “se desplaza a todo lo largo del ordenamiento, modelando y
reinterpretando sus institutos”. (Sala Constitucional, sentencias 4153-2002,
1016-2004, 5569-2004, 14847-2005 y 9604-2009). (Dictamen C-134-2016).
Sobre la importancia de la
preservación de ambiente, como objetivo del derecho ambiental, la Sala
Constitucional mediante sentencia número 2219-99, dispuso:
V.-… El objetivo primordial del uso y
protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable al ser
humano. La calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida;
al igual que la salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, entre otros.
El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reconocido en el
artículo 50 de la Constitución Política, garantiza el derecho del hombre a
hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, lo que implica el correlativo
deber de proteger y preservar el medio, mediante el ejercicio racional y el
disfrute útil del derecho mismo. El Estado también tiene la obligación de
procurar una protección adecuada al ambiente; consecuentemente, debe tomar las
medidas necesarias para evitar la contaminación y, en general, las alteraciones
producidas por el hombre que constituyan una lesión al medio. Al respecto, el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos estipula: "Artículo 11.- Derecho a un
medio ambiente sano. - Toda persona tiene Derecho a vivir en un medio ambiente
sano y a contar con servicios públicos básicos. Los Estados Partes promoverán
la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". En igual sentido, el principio
primero de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano
establece: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad,
la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente
de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y
tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras".
A fin
de evitar que la existencia del derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado esté restringida al plano semántico de la realidad jurídica, el
derecho ambiental ha integrado una serie de principios
rectores que garantizan la tutela efectiva del derecho. Uno de los principios
esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio
precautorio" o "principio de la evitación prudente", el cual
está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo, Declaración de Río.
De ahí que, toda política ambiental gubernamental
debe ir en primer lugar en función del acatamiento de la Constitución y los
Tratados Internacionales, haciendo converger las diferentes acciones públicas y
privadas hacia el objetivo común de la preservación del ambiente. (Sala
Constitucional, votos 3705-93 y 2233-93).
II. Áreas de
Protección como limitaciones legítimas al derecho de propiedad en protección
del ambiente
La Ley Forestal No. 7575 de 13 de febrero de 1996 define
las áreas de protección dentro del Capítulo IV denominado Protección Forestal. Al respecto, disponen los artículos 33 y 34:
“Artículo 33.- Áreas de protección. Se
declararán áreas de protección las siguientes:
a)
Las
áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros
medidas de modo horizontal.
b)
Una
franja de quince metros en zona rural y diez metros en zona urbana, medidas
horizontalmente a ambos lados, en las riberas los ríos, quebradas o arroyos, si
el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es
quebrado.
c)
Una
zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y
embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el
Estado y sus instituciones. Se exceptúan los lagos y embalses artificiales
privados.
“Artículo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas Se prohíbe
la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el
artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como
de conveniencia nacional. Los alineamientos que deban tramitarse en relación
con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo.”
A
estas áreas nos hemos referido anteriormente en los siguientes términos:
“La norma tiene como
finalidad, entre otras que veremos más adelante, conservar los recursos
hídricos y preservar la capa boscosa cercana a las fuentes de agua o regenerar
la indebidamente talada, y así mantener sus volúmenes en óptima calidad” (…)
Con base en lo expuesto, y sin perjuicio del control de
constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los
artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés
social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de
nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos
a la propiedad privada. (…)
Así, las áreas de protección
constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad,
pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios
razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización
previa (artículo 45 párrafo
2 Constitucional; (voto constitucional 4205-1996; pronunciamientos C-103-1998,
OJ-22-99, C-42-99, C-16-2002, C-133-2004, C-148-2012, C-132-2013, C-063-2017 y
C-161-2017).
En consecuencia,
tratándose de propiedades privadas, si las nacientes no surten
de agua alguna población, o no conviene reservarlas para tal fin, resulta
aplicable el área de protección de 100 metros[2] contiguas a las nacientes
permanentes y su respectiva prohibición conforme a los artículos 33 y 34 de la
Ley Forestal (pronunciamiento OJ-21-2008), que no se limita al impedimento de
corta de árboles, pues esos preceptos han de interpretarse en forma armónica
con el 58 ibídem:
“Se impondrá prisión de tres
meses a tres años a quien:
a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su
categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen
forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se
trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración
Pública o de terrenos de dominio particular. Los autores o partícipes del acto
no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que
hayan realizado en los terrenos invadidos.
b) Aproveche los recursos forestales en terrenos del patrimonio natural
del Estado y en las áreas de protección para fines diferentes de los
establecidos en esta ley.”
El Tribunal de
Casación Penal ha indicado que la consumación del delito por la invasión de
zona protectora de una naciente y un río, no se agota mientras las
construcciones edificadas en esas zonas se mantengan, por ende, la prescripción
de la acción penal no habría dado inicio (sentencia No. 1158 de 9:25 hrs. del 14 de noviembre del 2008).
Al respecto, la Sala
Constitucional estimó que la integración de los artículos 33 y 34 de la Ley
Forestal, en relación con el numeral 58 a) ibídem, desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal de
Casación Penal no infringe lo dispuesto en los artículos 11, 28 y 39
Constitucionales (sentencia 74-2010).
III. LA PROTECCIÓN DE LAS NACIENTES
El régimen de protección de las nacientes,
prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un
área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El
ordenamiento jurídico dispone dos supuestos: una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y
Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como
propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal).
Sobre las prohibiciones que refieren los
artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, la Sala Primera ha dispuesto:
“(…) aún
en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida
en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de
esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad.
Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativo
citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que
el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva
implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que
puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo
contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una
edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale
ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados.
En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley
General de la Administración Pública, el cual establece que la norma
administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin
público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el
ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III,
debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la
protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente
equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en
diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente,
la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior, si bien la
medida cautelar impugnada debe ser anulada, tanto la parte actora como el
Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como cualquier otra
institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir
cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.” (El
subrayado no pertenece al original) (Sentencia
199-2010).
De lo transcrito se colige que, las
limitaciones a las áreas de protección con respecto a las nacientes tienen
implícita la restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que
puedan afectar, directa o indirectamente la naciente, es decir, el recurso
hídrico. Interpretando lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública, cualquier actividad que sea contraria o afecte a dicho
recurso, como podría ser una edificación, es contraria al fin público que se
persigue en estos casos. Así, en el supuesto de terrenos desprovistos de masa
arbórea, no
se suprime la tutela del recurso forestal, más bien se genera la obligación de
reforestar frente a la inexistencia de árboles, en lugar de construir en ese
espacio, según el numeral 148 de la Ley de Aguas.
Ahora bien, en
relación con las nacientes, el artículo 149 de la Ley de Aguas dispone un radio
prohibitivo de 60 metros en los manantiales que nacen en cerros y de 50 metros
para los de terrenos planos, protección respecto de la cual la norma no
distingue entre nacientes permanentes o intermitentes.
Dicho numeral se encuentra dentro del Capítulo
Noveno, denominado “Medidas Referentes a la Conservación de Árboles para
Evitar la Disminución de las Aguas”, que, procura con los preceptos
contenidos en él, que las autoridades estatales velen por “(…) el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la conservación de los
árboles, especialmente los de las orillas de los ríos y los que se encuentren
en los nacimientos de aguas” (artículo 145 ibídem), con el fin de evitar la
disminución de las aguas.
En ese
sentido, el numeral referido dispone:
“Se
prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares,
los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en
los cerros, o menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”.
Por su parte, el artículo 148 de la Ley de Aguas
establece la obligación a los propietarios de terrenos atravesados por ríos,
arroyos, o aquellos en los cuales existan manantiales, en cuyas vegas o
contornos hayan sido destruidos los bosques que les servían de abrigo, “a
sembrar árboles en las márgenes de los mismos ríos, arroyos o manantiales, a
una distancia no mayor de cinco metros de las expresadas aguas, en todo el
trayecto y su curso, comprendido en la respectiva propiedad”. En consecuencia,
existe una limitación no solo para eliminar árboles en áreas de protección sino
para realizar cualquier invasión, obra, construcción o aprovechamiento que
implique una disconformidad con la finalidad protectora. Dicha prohibición
aplica indistintamente de si el área de protección se encuentra en terrenos de
dominio público o de dominio privado. (Artículos 33, 34 y 58 de la Ley
Forestal).
Como se observa, una interpretación sistemática en
el caso que nos ocupa, debe necesariamente contemplar el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, reconocido por la Constitución Política, así
como las demás normas atinentes.
“Siguiendo la jurisprudencia
de los Tribunales, la Procuraduría ha expresado que el alcance de una norma se
ha de fijar bajo el entendido de que es parte de un sistema jurídico,
caracterizado por su unidad y coherencia lógica. “Se debe exigir al operador
‘un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico vigente’. (Sala Constitucional,
sentencia 1963-2012). ‘El Ordenamiento Jurídico es un todo armónico, y por lo
tanto sus normas no deben aplicarse aisladamente, sin una previa interpretación
sistemática que involucre las demás normas legales atinentes, y lo medular, en
concordancia con la Constitución Política’. (SALA CONSTITUCIONAL, voto
7371/1999). Por necesidad de la
interpretación sistemática, el contenido de un artículo se determina en ligamen
con el conjunto de normas que lo rodean; no en forma separada. (SALA CONSTITUCIONAL,
resolución 7603/2001). Como el ordenamiento ‘no está constituido por
compartimentos estancos’, ‘al aplicador del derecho se le exige una
interpretación sistemática o de contexto (artículo 10 del Código Civil), y no
sectorial, todo en aras de un acabado entendimiento jurídico’. (Sección Tercera
Del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, resolución N° 4442/1995)”. Dictámenes C-134-2016 y C-267-2017.
Acerca de la necesidad social de proteger el
recurso hídrico y sus áreas de influencia esta Procuraduría ha expresado:
"El agua es uno de los elementos
indispensables para el sostenimiento de los ecosistemas terrestres; sin ella
simplemente no existiría la vida sobre la Tierra...La gran cantidad de campos
que dependen de su utilización representa una demanda cada vez mayor que obliga
al racionamiento del recurso y a un aumento de la presión sobre él. Al mismo
tiempo, los usos inadecuados, abusivos y contaminadores (vertido de aguas
residuales domésticas mal tratadas, controles deficientes de desechos
industriales, pérdidas y destrucción de las zonas de captación, ubicación
imprudente de fábricas, deforestación, agricultura migratoria y métodos de
cultivo, entre otros) reducen cada día más la calidad del agua a niveles
peligrosos, daños que en algunos casos ya son prácticamente irreparables...
También, la gran cantidad de urbanizaciones que en los últimos años han
proliferado, ocasiona un gran problema de escorrentía, al influir las aguas en
gran cantidad por los colectores, aumentando su volumen y provocando constantes
inundaciones...Uno de los principales contaminantes de manantiales y
corrientes, y que viene aparejado a la construcción de viviendas, lo
constituye, sin duda alguna, las llamadas aguas negras...La eliminación de
aguas negras hasta su destino final (casi siempre un curso de agua) puede
seguir varios caminos. Desde su vertido directo, el más grave de todos por las
indiscutibles repercusiones a nivel ambiental y sobre todo la salud humana,
hasta pasar por plantas de tratamiento con diferentes grados de
purificación...Otra forma de eliminación de las aguas negras son los llamados
tanques sépticos...Los mantos freáticos también pueden sufrir deterioro, ya que
los nitratos provenientes de tanques sépticos, por ejemplo, pueden atravesar
capas de suelo y roca de cierto grosor, en procesos que pueden tardar hasta
años, y llegar hasta aquellos contaminándolos." (OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995, pp.1-7).
En ese mismo sentido, se indicó que “(…) Las áreas
de protección han sido previstas con miras a la conservación de los recursos
hídricos. Se persigue con ellas, preservar la capa boscosa cercana a las
fuentes de agua o regenerar la indebidamente talada, con el propósito de
mantener sus volúmenes en óptima calidad” (Dictamen C-103-98).
IV. PROTECCIÓN DE LAS NACIENTES INTERMITENTES EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE
Las nacientes intermitentes como parte del recurso
hídrico (mantos acuíferos) son objeto de protección del ordenamiento jurídico
costarricense, por considerarse una pieza fundamental e indisoluble de la
garantía de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (Tribunal
Contencioso Administrativo. Sentencia
43-2011-SVI confirmada mediante sentencia 000858-F-S1-2012 de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia).
El Tribunal Contencioso Administrativo estimó que
sí existe amparo legal para las nacientes intermitentes (Sentencia 43-2011-SVI). Ese criterio fue confirmado por la Sala Primera (Sentencia 000858-F-S1-2012).
Al respecto, dicho Tribunal dispuso:
“Estima
éste Tribunal que la aludida resolución del Tribunal Ambiental Administrativo
número 908-09-TAA, se ajusta a derecho por las razones que de seguido se
explican. a) Sí existe amparo legal dentro del
Ordenamiento Jurídico de protección para las nacientes intermitentes:
En primer lugar, se debe aclarar que el Ordenamiento Jurídico Costarricense, va
más allá de un simple conjunto de normas escritas, por el contrario es un
complejo sistema en el que también se integran las normas no escritas
(costumbre, principios, jurisprudencia), reglas técnicas y científicas –citando
solo algunas- para solventar cualquier laguna que surja en la resolución de un
caso particular, así se desprende de los numerales 6, 7 y 8 de la Ley General
de la Administración Pública. Dado que las normas escritas la mayoría de las
veces, resultan insuficientes y por eso, no sería aceptable que el operador
jurídico se limite única y exclusivamente a la
aplicación de los presupuestos normativos. En lo que atañe al Derecho
Ambiental, ya se indicó previamente en el Considerando IV de este fallo, que la
propiedad privada está sujeta a una serie de limitaciones en protección del
derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dentro de
lo que se incluye la protección del recurso hídrico y los mantos acuíferos,
siendo que la Sala Constitucional se ha encargado de realizar un amplio
desarrollo jurisprudencial de la materia”. (El subrayado no pertenece al
original) (Tribunal Contencioso Administrativo. Sentencia 43-2011-SVI).
En el caso de las nacientes, existe disposición
expresa del legislador de proteger tal recurso hídrico en el numeral 149 de la
Ley de Aguas, a saber:
“Se prohíbe destruir, tanto en los bosques
nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de
sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de
cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”. (Énfasis añadido).
Como se observa, “la norma no distingue entre manantiales permanentes e intermitentes,
por lo que no cabría hacer tal diferenciación a la hora de aplicarla. Se trata
de una típica limitación de interés público (artículo 45 de la Constitución
Política), que al igual que otras previstas en diversos cuerpos normativos del
ordenamiento jurídico, ha evolucionado el concepto de límites a la propiedad
privada, en aras de una tutela real y efectiva de la garantía constitucional
(artículo 50 de nuestra Constitución Política) de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. Tampoco distingue el precepto entre aguas de
dominio público y de dominio privado. La norma alude a aguas solamente, sea, al
recurso hídrico en general, por lo que la cita de los artículos
En ese mismo sentido, la Sala Constitucional
mediante el voto número 2010-8315 de las ocho horas con cuarenta y cinco
minutos del siete de mayo de dos mil diez, declaró conforme a derecho las
medidas adoptadas por la Administración Pública para proteger unas nacientes
intermitentes, incluyendo el radio de sesenta metros de protección del artículo
149 de la Ley de Aguas. En lo conducente, el tribunal constitucional
estableció:
“(...) VI.- De las pruebas aportadas a los
autos se tiene que antes de otorgar la viabilidad ambiental, se tomaron una
serie de actos para analizar y proteger las nacientes ubicadas en la finca
donde se va a realizar la construcción del relleno sanitario; así como la
intervención de varias instituciones. El Tribunal Ambiental Administrativo
mediante resolución número 704-08 TAA del cuatro de agosto de dos mil ocho,
ordenó a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y al Departamento de Aguas
realizar inspección del sitio en época lluviosa a efecto de determinar la presencia
o no de nacientes, ya que cuando el Tribunal realizó la inspección en fecha
cuatro de abril de dos mil ocho, no encontró nacientes. El veintiuno de julio
de dos mil nueve, el Tribunal Ambiental realiza nuevamente una inspección y
constata que los puntos estaban secos. El Departamento de Aguas realizó una
inspección en fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve y se constató que
en el área del relleno habían tres puntos con agua y en principio se
consideraron nacientes de carácter intermitente. De las tres nacientes
intermitentes encontradas, la empresa (...) se comprometió a respetar los
sesenta metros de radio de protección que se establece en el artículo 149 de la
Ley de Aguas (...) Hasta este momento, considera esta Sala que las
actuaciones desplegadas por la autoridad recurrida en el caso concreto, ha
estado ajustadas a derecho (...)”. (El
subrayado no pertenece al original).
V. CONCLUSIONES
Por
lo antes expuesto, es criterio de esta Procuraduría que:
1. El artículo 50 constitucional es fuente directa
del derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo
que vincula en la tutela del medio ambiente, y exige en el sentido más amplio
posible, a los Poderes Públicos la aplicación de la norma protectora.
2. El Ordenamiento
Jurídico es un todo armónico, y por lo tanto sus normas no deben aplicarse
aisladamente, sin una previa interpretación sistemática que involucre las demás
normas legales atinentes en concordancia con la Constitución Política.
3. Las limitaciones a las áreas de protección con respecto a las nacientes
tienen implícita la restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio
que puedan afectar, directa o indirectamente la naciente, es decir, el recurso
hídrico. Interpretando lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública, cualquier actividad que sea contraria o afecte a dicho
recurso, es contraria al fin público que se persigue en estos casos.
4. Así,
en el supuesto de terrenos desprovistos de masa arbórea, no se suprime la tutela del recurso forestal, más bien se
genera la obligación de reforestar frente a la inexistencia de árboles, en
lugar de construir en ese espacio, según los numerales 148 y 149 de la Ley de
Aguas.
5. En el caso de las nacientes, existe disposición expresa del legislador
de proteger tal recurso hídrico en el numeral 149 de la Ley de Aguas. Dicha
norma no distingue entre manantiales permanentes o intermitentes, en
consecuencia, el intérprete jurídico no debe diferenciar donde la ley no lo
hace.
Atentamente,
Yannia Salas Víquez
Procuradora
YSV/hmu
[1] Costa Rica
ha suscrito una serie de instrumentos normativos supranacionales cuyo fin es la
tutela del medio ambiente y obligan al Estado a su tutela efectiva, entre otros
tenemos: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio para la
Protección del Patrimonio Cultural y Natural, la Convención para la Protección
de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de
América, la Convención Relativa a Humedales de Importancia Internacional
Especialmente como Habitad de Aves Acuáticas, el Convenio de Viene para la
Protección del a Capa de Ozono, la Convención de la ONU sobre el Derecho del
Mar.
[2] “Artículo 33.-
Áreas de protección. Se declararán áreas de protección las siguientes:
a)
Las
áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros
medidas de modo horizontal.”