30 de noviembre del 2022
PGR-C-264-2022
Señor
Alberto Dent
Zeledón
Presidente
Consejo
Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
Estimado señor:
Nos
referimos al atento oficio n.°PDC-0080-2017, del 14 de julio de 2017, suscrito
por el entonces Presidente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema
Financiero (en adelante CONASSIF o el Consejo), señor Luis Carlos Delgado
Murillo, en cuya virtud solicita la reconsideración de los dictámenes C-082-2017,
del 21 de abril, y C-154-2017, del 3 de julio, ambos del año 2017, en cuanto
estima que la aclaración que este último pronunciamiento hace del primero – a
raíz de una gestión del Auditor Interno del referido Consejo que según se
destaca en el mismo oficio, se hizo sin ser del conocimiento de dicho órgano –
introdujo elementos que le cambiaron su sentido, al dar a entender que la
Auditoría Interna puede acceder de manera directa y sin límite al contenido del
Centro de Información Crediticia (en lo sucesivo CIC) respecto a los
funcionarios sujetos al impedimento del artículo 19, letra b), de la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.°7558 del 3 de noviembre de 1995) –
en adelante, LOBCCR – sin contar con la autorización de este, como titular de
la información que consta en dicha base de datos; lo que en criterio del
CONASSIF, supondría una vulneración de la garantía establecida en el artículo
24 constitucional y de la misma protección del secreto bancario, aparte de las
responsabilidades – eventualmente penales – que podrían derivarse para la
Administración de tener que enfrentar las contingencias legales de aplicar la
posición sostenida en los pronunciamientos cuestionados.
Con arreglo al procedimiento
establecido por el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), fue convocada la Asamblea de Procuradores, la que en sesión
celebrada el día 25 de noviembre del 2022 aprobó el siguiente proyecto
de dictamen presentado por el procurador Alonso Arnesto Moya, en cuya virtud,
la Procuraduría emite el siguiente criterio.
I.
ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN
Y ADMISIBILIDAD PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES
CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA
De
conformidad con el citado artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la solicitud de
reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite
previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante. Dice así la norma de comentario:
“ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE
DICTÁMENES:
En
asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el
Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes
emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá
publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de
situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la
publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.
Como
requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración
a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del
dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de
Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro
de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno
para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no
es del original).
De
entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no
es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante
de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza
excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita
la seguridad pública o las relaciones exteriores.
Un
segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias
sucesivas en este trámite, la primera ante la propia Procuraduría y la segunda
ante el Consejo de Gobierno. De forma que, para poder acudir a este último
órgano, antes, “como requisito previo”,
el órgano consultante tiene que
solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la
notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la
presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para
darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del
solicitante y el plazo.
Así
lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006
(reiterado en el pronunciamiento C-097-2020, del 18 de marzo), donde señalamos:
“II.- Sobre la legitimación y término para
solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.
El artículo 6 de la Ley Orgánica del
Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982),
prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos
por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y
pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -,
lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la
medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en
el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido
requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió
el dictamen.
Ahora
bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue
presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005,
por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano
distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes
señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo
6 de cita.” (El subrayado no es del original).
En
la especie, consta del expediente del dictamen C-154-2017, que resolvió la gestión de aclaración respecto
al otro pronunciamiento cuestionado C-082-2017 – ambos legajos
pueden ser ubicados en el Archivo Institucional de la Procuraduría – como fecha
de notificación a la oficina de Correspondencia del Banco Central de Costa Rica
el 4 de julio del 2017. Luego, la gestión de reconsideración a través del
mencionado oficio n.°PDC-0080-2017, la presentó el
mismo CONASSIF el día 14 siguiente dentro
de los ocho días hábiles que exige la ley.
Por ende, se cumple con el requisito
del plazo, pero también con el de la legitimación; pues el Consejo fue
el órgano
consultante del pronunciamiento principal C-082-2017,
que después fue adicionado por el dictamen C-154-2017 y, si bien, fue la
comunicación de este último que determinó el dies a quo, cuyo solicitante fue, como se dijo, el Auditor
Interno del CONASSIF y no el jerarca del Consejo e incluso, se indica que la
gestión fue hecha sin su conocimiento, lo cierto del caso es que aun cuando se
pueda considerar como un órgano distinto del CONASSIF, pese a pertenecer a este
– prueba de ello, es que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica les reconoce
legitimación directa a los auditores internos – lo resuelto por el dictamen C-154-2017 incidió – precisando sus alcances – en lo
dispuesto primeramente en el C-082-2017.
Haría mal la Procuraduría, entonces,
en rechazar la legitimación del jerarca del CONASSIF para recurrir en su
condición de órgano consultante del pronunciamiento base, del que la gestión de
adición del Auditor Interno es accesoria, aduciendo que no fue la jerarquía del
Consejo la que formuló ambas solicitudes, ya que colocaría a dicho órgano en un
estado de indefensión, al impedirle rebatir el criterio al que ya se hallaba
directamente vinculado por ser el que consultó en primer lugar (esto es, el
dictamen C-082-2017), que luego fue precisado por la aclaración hecha mediante
el dictamen C-154-2017, y, por esa vía,
acceder al trámite de dispensa de acatamiento de nuestros pronunciamientos del
citado artículo 6 de la Ley que nos rige.
Cabe aclarar que la situación
descrita es totalmente distinta a los supuestos en que el auditor interno sea
quien formula la reconsideración al dictamen C-082-2017 o el CONASSIF a un
dictamen emitido a solicitud de su Auditoría Interna, de modo tal que, en ambos
supuestos la gestión sería inadmisible. En el primer caso, porque nuestra Ley
Orgánica no le reconoce a los auditores la facultad de pedir la reconsideración
de nuestros dictámenes, solo para consultar directamente; mientras que en el
segundo, porque el pronunciamiento que se emita para una auditoría interna no
tiene el efecto de vincular a la administración activa a la que aquella
pertenece, sin perjuicio de su valor jurídico como jurisprudencia
administrativa que informa la aplicación del ordenamiento administrativo (al
respecto, pueden verse los pronunciamientos de este órgano números C-048-2018,
del 9 de marzo, C-342-2019, del 21 de noviembre, C-079-2020, del 4 de marzo y C-004-2021, del 7 de enero).
A
partir del razonamiento anterior, la Procuraduría ha mantenido la tesis de que
únicamente está legitimada para solicitar la reconsideración de uno de nuestros
dictámenes la Administración que se encuentra directamente vinculada por dicho
criterio y que ese efecto vinculante sólo se produce respecto al órgano (o
ente) que decidió plantear la consulta (ver el dictamen C-097-2020, ya citado).
En
la especie, el CONASSIF fue el órgano consultante que generó el dictamen base,
vinculándolo, y al admitir la Procuraduría la gestión de adición de la
Auditoría Interna sobre dicho dictamen, la respuesta brindada a través del
dictamen C-154-2017, debido a su
carácter accesorio, también vincula al Consejo y lo legitima abriendo el plazo
para interponer la reconsideración bajo estudio.
Por lo expuesto, la gestión de reconsideración formulada
por el jerarca del CONASSIF es admisible a tenor del ya mencionado artículo 6
de la Ley Orgánica de la Procuraduría, por lo que de seguido se procede a
conocer por el fondo los cuestionamientos hechos a los dictámenes C-082-2017 y C-154-2017 no sin antes recordar
brevemente el contenido de ambos pronunciamientos en el epígrafe siguiente.
II.
ACERCA DE LO DISPUESTO POR LOS
PRONUNCIAMIENTOS C-082-2017, DEL 21 DE JULIO, Y C-154-2017, DEL 3 DE JULIO, AMBOS DEL 2017,
RESPECTO A LA FACULTAD DE LA AUDITORÍA INTERNA DEL CONASSIF PARA ACCEDER AL
CENTRO DE INFORMACIÓN CREDITICIA (CIC) EN CONTROL DEL IMPEDIMENTO DE LOS
FUNCIONARIOS SUJETOS AL ARTÍCULO 19.B) DE LA LOBCCR
En lo que se refiere al dictamen
C-082-2017, del 21 de abril, este fue emitido con motivo de la consulta que
hizo el CONASSIF acerca de los dos puntos siguientes:
“1.-
¿Puede válidamente el CONASSIF establecer un procedimiento en que la
Administración y eventualmente la Auditoría Interna accedan directamente a la
información que consta en el Centro de Información Crediticia de los sujetos
obligados a estar al día en sus obligaciones con las entidades financieras
supervisadas, conforme a lo estipulado en el artículo 19 inciso b) de la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley 7558)?
2.-
¿Puede válidamente el CONASSIF o la Auditoría Interna acceder directamente a la
información que consta en el Centro de Información Crediticia de los sujetos
obligados a estar al día en sus obligaciones con las entidades financieras
supervisadas, cuando medie autorización de los sujetos respectivos, conforme a
lo estipulado en el artículo 19 inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central
de Costa Rica (Ley 7558)?”.
El pronunciamiento de cita analizó
primero la naturaleza del impedimento legal del citado artículo 19 letra b) de
la Ley n.°7558 para acceder a determinados altos cargos del sector financiero
respecto a toda persona que no esté al día en el pago de sus obligaciones con
las entidades financieras supervisadas, como sustentado en los principios de la
Función Pública desarrollados por la Sala Constitucional; a saber, la
objetividad, imparcialidad en el ejercicio de la función, la prohibición de
colocarse en una situación de conflicto de interés y la obligación de
satisfacer el interés público por sobre el propio interés, así como los
principios de eficiencia e idoneidad de la Administración Pública y el de
responsabilidad de los funcionarios públicos; que a su vez constituye una
causal que, de ocurrir, determina el cese de nombramiento del servidor, debido
a la relevancia que en el sistema financiero tiene la credibilidad de la
regulación y supervisión cuya finalidad última es mantener el orden público
financiero, fundado en la estabilidad, solidez y liquidez de dicho sistema.
En un segundo apartado, lo dedica al
CIC creado por el artículo 133 de la LOBCCR y a cargo de la Superintendencia
General de Entidades Financieras (SUGEF), que registra la información referente
al comportamiento crediticio de las personas y que solo puede ser utilizado
válidamente para cumplir con la finalidad legítima para la que fue recabada, a
saber, la supervisión preventiva en materia de concentración de riesgos crediticios,
mediante el requerimiento que haga una entidad supervisada en la evaluación de
una solicitud de crédito, la que únicamente podrá ser suministrada si se cuenta
con la autorización del solicitante. Esto porque se trata de información
privada amparada en el artículo 24 constitucional, por lo que no puede ser
suministrada por la SUGEF a terceros, incluidas las autoridades
administrativas, salvo que una disposición legal lo autorice o bien, con el
consentimiento del propio titular. Añade, que la regulación del artículo 133 de
mérito no permite exceptuar su texto para efectos de verificar el impedimento
del artículo 19, inciso b), de la LOBCCR (conclusión 10). Por lo expuesto, al
estar en presencia de datos personales y en ausencia de una norma legal que lo
autorice, el CONASSIF no puede derivar un acceso directo a la información sobre
la situación crediticia del funcionario y en ese sentido concluye: “Por ende, el acceso de parte del CONASSIF
requiere la autorización del funcionario concernido. Este puede dar su
consentimiento expreso para que el CONASSIF o su Auditoría Interna accedan en
forma directa a la información sobre su cumplimiento de las obligaciones
crediticias con las entidades fiscalizadas.”
Por último, hace un tratamiento
diferenciado para el caso del Auditor Interno del CONASSIF, recordando que
parte de su labor de acuerdo con el artículo 171 bis de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n.°7732, del 17 de
diciembre de 1997), en relación con el artículo 22 de la Ley General de Control
Interno (n.°8292 del 31 de julio de 2002), consiste en verificar el
cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control de su
competencia institucional, que abarca no solo el CONASSIF sino las
superintendencias del sector financiero, e informar de ello y proponer las
medidas que considere pertinente. Para el ejercicio de sus funciones, el
artículo 33.a) de la citada Ley General de Control Interno le reconoce a la
Auditoría Interna una amplia potestad de acceso a la información de los
organismos de su competencia institucional, incluida la información privada en
cuanto sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de su labor, para
lo que se requiere que esa información privada tenga una clara y directa
incidencia en el accionar público (con cita de los pronunciamientos C-007-2005,
del 12 de enero y C-213-2005, del 6 de junio); como sería el caso de una
posible responsabilidad del funcionario, a tenor del artículo 35 de la misma
ley. En términos del pronunciamiento que se reseña: “existe libre acceso cuando ese acceso se origina en el hecho de que el
funcionario maneja, custodia o administra fondos públicos, participa en la
gestión financiera o bien, porque ese acceso es necesario a efecto de
determinar la posible responsabilidad del funcionario, ex funcionario. Ello
implica que la información de interés privado del personal tiene incidencia en
el accionar público sujeto a control interno.”
Sin embargo, el dictamen C-082-2017
inmediatamente aclara que el auditor interno que llegare a tener acceso a la
información sobre la situación crediticia de un deudor del sistema financiero
y, por ende, del CIC, está obligado a mantener la confidencialidad de esa
información, por así imponerlo la Ley de la Protección de la persona frente al
tratamiento de sus datos personales (n.°8968 del 7 de julio del 2011) y los
artículos 32 y 34 de la Ley General de Control Interno. Además, de acuerdo con
el artículo 40 de este último texto legal, podría generarle responsabilidad
administrativa en caso de no mantener la reserva sobre la información privada
que en dicho Centro se registra o trate.
Y, finaliza señalando a partir de lo
dispuesto por la Contraloría General de la República en oficio n.°10768, del 17
de agosto de 2015 (DFOE-EC-0583), al atender una consulta de la Auditoría
Interna del CONASSIF sobre su potestad de acceso a la información contenida en
el CIC, que: “el Órgano Contralor
considera que la Auditoría Interna del CONASSIF solo puede tener acceso a la
información del Centro de Información Crediticia en tanto sea estrictamente
necesario para el cumplimiento de sus funciones, así como que ese acceso no es
directo y que debe ser de carácter temporal.”
A raíz de las consideraciones
anteriores, la Auditoría Interna del CONASSIF pidió, como se apuntó antes,
aclaración del dictamen C-082-2017 recién expuesto, al entender que existía una
inconsistencia en su contenido, por lo que deseaba saber si dicho órgano para
el cumplimiento de sus funciones de auditoría y control podía acceder a la información
privada que consta en el CIC y si para ello se requiere de la autorización del
funcionario o exfuncionario titular de esta.
La gestión anterior fue respondida
por el aludido dictamen C-154-2017, del 3 de julio, en el que se le indicó que
el artículo 133 de la LOBCCR no establece una excepción para efectos de
determinar si se respeta o no el impedimento establecido en el artículo 19,
pero es parte de las funciones propias de la auditoría interna el establecer la
responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios para lo cual puede tener
acceso a la información del CIC.
En ese sentido, reiteró que el
referido artículo 133 no solo no califica la información que contiene el CIC de
interés público, sino que tampoco el texto del artículo permite considerar que
pueda ser accedido para verificar el cumplimiento de los requisitos para ser
nombrado y permanecer en los puestos comprendidos por el artículo 19 de la
LOBCCR, siendo necesario el consentimiento expreso del funcionario concernido.
No obstante, recuerda que el
principio del consentimiento propio del derecho de autodeterminación
informativa no es necesario cuando los datos deban ser entregados por
disposición legal, conforme con el artículo 5 de la Ley n.°8968 y permite
incluso que los datos personales de acceso restringido sean tratados para fines
públicos y que por tratamiento de datos personales, su artículo 3 comprende no
solo el registro de la información sino la organización, conservación,
consulta, utilización transmisión, difusión “o
cualquier otra forma que facilite el acceso a estos, el cotejo o la
interconexión”.
Y luego de enfatizar en la necesidad
de respetar los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos
privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa,
precisa que la determinación de la responsabilidad de un funcionario o
exfuncionario, según el artículo 35 de la Ley General de Control Interno, puede
estar en función del impedimento, con lo cual, la imposibilidad de acceder a
los registros del CIC puede volver nugatoria la investigación sobre el punto y
añade:
“En el tanto en que el propio artículo
19 dispone el cese del nombramiento de la persona nombrada que no esté al día
en el pago de sus obligaciones con las entidades supervisadas por el Sistema
Financiero Nacional, disposición que resulta aplicable a los miembros del
CONASSIF, artículo 170 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, así como a
los superintendentes e intendentes financieros, artículo 172 de esa misma ley y
28 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, la verificación de lo dispuesto
en el artículo 19 inciso b de la Ley 7558 es un elemento en torno a la
responsabilidad de los funcionarios concernidos.”
A lo que explica que el acceso a la
información privada del aludido Centro no se fundaría en el artículo 133 de la
LOBCCR, sino en la Ley General de Control Interno, pero justificado por el
ejercicio de la competencia del auditor interno; por lo que no puede ser
indeterminado, ni general, sino que el acceso debe darse en el marco del
ejercicio de sus funciones. En particular, debe ser justificado en las
necesidades del informe de auditoría que realiza y en la necesidad de
determinar la posible responsabilidad del funcionario o exfuncionario, para
después concluir:
“1-. La necesidad de verificar el
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19, inciso b) de la Ley Orgánica
del Banco Central de Costa Rica no ha sido contemplado por el artículo 133 de
la misma Ley. Por consiguiente, en su texto no puede encontrarse una autorización
para que el CONASSIF o el Auditor Interno accedan a la información de los
funcionarios a quienes se les aplica el impedimento.
2-. No
obstante, en razón de las funciones que le corresponden con base en la Ley
General de Control Interno, la Auditoría Interna de CONASSIF puede acceder a
esa información respecto de los funcionarios a quienes aplica el impedimento en
tanto esa información sea necesaria para el cumplimiento de esas funciones.”
III.
RESUMEN
DE LOS REPROCHES QUE SE SOMETEN A CONSIDERACIÓN DE LA ASAMBLEA DE PROCURADORES
COMO FUNDAMENTO PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE LOS DICTÁMENES C-082-2017 Y C-154-2017
Los cuestionamientos en contra de
los referidos pronunciamientos C-082-2017 y C-154-2017 se plasman en el
documento PDC-AJ-OO56-2017, del 14 de julio del 2017, del Asesor Legal del
Consejo y se centran fundamentalmente en lo dispuesto respecto a que la
Auditoría Interna del CONASSIF pueda tener acceso directo a la información que consta
en el CIC sin autorización del titular de los datos, en tanto resulte necesaria
para sus funciones, lo que a su entender podría hacer que la Administración
enfrente contingencias legales y responsabilidades de diversa índole en tanto
se trata de información protegida por el artículo 24 de la Constitución
Política y cubierta, además, por la garantía del secreto bancario.
Con esa premisa de partida y sin
perjuicio del tenor literal de sus argumentos, de los que solo se hace una
reseña, el Consejo se refiere primero a la naturaleza jurídica de la
información personal que consta en el CIC, de carácter confidencial y que
atiende a un uso específico legalmente previsto, cuyo funcionamiento es
regulado por el artículo 133 de la LOBCCR, del que extrae los siguientes
elementos:
“a.- la
información crediticia es mantenida por la SUGEF, en el denominado Centro de
Información Crediticia, con motivo del ejercicio de sus facultades de
supervisión preventiva en materia de concentración de riesgos crediticios.
b.- la
información con que cuenta la SUGEF corresponde únicamente a información
relativa a la atención de las obligaciones de los deudores para con las
entidades supervisadas del Sistema Financiero Nacional.
c.- la
información es proveída al Centro de Información Crediticia de SUGEF, por las
entidades financieras supervisadas, en tanto son ellas las que tienen la
información necesaria para reportar el comportamiento de sus deudores en la
atención de obligaciones crediticias.
d.- cuando una
entidad financiera en el proceso de atención de una solicitud de crédito,
requiere conocer la situación crediticia del solicitante, esta debe obtener
primero la autorización respectiva del titular para acceder a esa información
en el Centro de Información Crediticia.
e.- la entidad
financiera que obtuvo la autorización para acceder a la información crediticia
del solicitante, debe enviar a la superintendencia dicha autorización con
algunos detalles sobre la autorización otorgada, todo conforme a la Ley.
f.- la
infracción al deber de confidencialidad de la información que consta en el
Centro de Información Crediticia, tiene consecuencias administrativas y hasta
penales, en razón de la trascendencia del bien jurídico tutelado.”
Luego se refiere a la jurisprudencia
constitucional relacionada con el derecho a la autodeterminación informativa
que tutela la esfera de intimidad de los ciudadanos relacionada con esa
información sensible (con cita de las sentencias de la Sala Constitucional
números 4847-99 de las 16:27 horas del 22 de junio de 1999 y 11257-2006 de las
9:23 horas del 1 de agosto del 2006), de forma que la persona debe saber qué
información personal se almacena, dónde se almacena y para que fines, debiendo
existir plena “correspondencia entre los
fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información”, de la que
deduce que la información que consta en el CIC tiene protección constitucional;
al igual que la que señala que las transacciones crediticias son secretas y
cubiertas por el principio de Secreto Bancario como concreción del derecho a la
autodeterminación informativa (hace mención también de las sentencias de la
misma Sala números 3490-2003, 3153-2005 de las 9:27 horas del 21 de marzo del
2005 y 2045-2006 de las 12:20 horas del 17 de febrero del 2006).
Añade que la única causa prevista
legamente para el acceso de este tipo de datos, conforme a lo establecido de
manera expresa en el artículo 133 de la LOBCCR, es a las instituciones
supervisadas por la SUGEF, a efecto del control de riesgo de crédito en el que
incurren en su accionar. Ese acceso previsto en la ley para este tipo de datos
ha sido considerado en la diversa jurisprudencia constitucional como válido, en
tanto se sistematiza y transfiere –conforme a lo señalado en la ley- alguna de
su información de contenido crediticio, como una forma de atemperar el riesgo
de crédito, sobre todo cuando han existido incumplimientos graves respecto de
obligaciones financieras. Con base en un registro de inadecuado comportamiento
crediticio resulta válido que una entidad financiera niegue o imponga
determinadas condiciones a una persona que le solicita un crédito.
Siendo casualmente ese el uso que
está previsto en la Ley, y que las personas dueñas de la información saben y
conocen como fin de su recaudo y resguardo; así como de su distribución en los
casos previstos en el artículo 133 de repetida cita.
Destaca que ante casos en los que la
persecución es de índole penal, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido una protección al secreto bancario de la información sobre
transacciones crediticias, y cita la sentencia 870-2009 de las 14:20 horas del
9 de julio del 2009, en la que refiriéndose al artículo 133 de comentario, en que se establece el deber de discreción y manejo
restringido de la información, dispuso: “No resulta atendible el reproche.
Esa última norma que se cita, más bien
viene a reforzar lo sostenido por el a quo; a saber, la obligación de los
involucrados en las transacciones bancarias de no revelar información relativa
a los interesados. De modo que sí existe ese deber genérico, denominado “secreto bancario”, a fin de que no trascienda, salvo
orden judicial en contrario, esa información a personas ajenas a la
transacción.”
De seguido se refiere a los alcances
de los pronunciamientos cuestionados y sus implicaciones prácticas, en el
sentido de que para la recurrente la posición de la Procuraduría supone el
acceso irrestricto y no autorizado de la Auditoría Interna del CONASSIF a la
información que consta en el CIC de los funcionarios sujetos a lo dispuesto en
el artículo 19 inciso b) de la LOBCCR, sin tampoco mediar aviso a ellos.
Con lo cual, con independencia de si
un funcionario cumple o no con lo dispuesto en esa norma, este podría alegar
una vulneración a la garantía establecida en el artículo 24 constitucional, así
como al secreto bancario.
Para el Consejo el escenario
indicado expondría a la Administración Pública a contingencias legales de
diversa índole, tal como la administrativa o la civil, así como eventualmente
de alcance penal, dado que el artículo 133 de la LOBCCR establece que la
violación de lo dispuesto en esa norma tiene implicaciones de esa naturaleza.
Sin contar la afectación a la confianza del público en el CIC y en el papel del
supervisor financiero como reservorio de su información crediticia que, en su
opinión, tendría dicho acceso, ante eventuales asuntos judiciales en donde se
discuta una vulneración a una garantía constitucional y al secreto bancario,
aun con las explicaciones y aclaraciones que puedan hacerse al respecto.
Por otro lado, indica tener claro
que la Auditoría Interna debe ostentar suficientes poderes para llevar a cabo
sus funciones y cumplir sus objetivos, para lo que la Ley General de Control
Interno otorga una serie de competencias necesarias para la adecuada gestión
pública; pero el ejercicio de esas funciones debe ser concordante con las
garantías constitucionales y legales de los sujetos y enmarcarse de manera
estricta en el principio de legalidad.
En esa línea, señala que el artículo
33 de dicha ley precisa a qué tipo de información se puede acceder y en qué
circunstancias, caso de su inciso a), ya que tratándose de un sujeto privado
que administre recursos públicos el principio de protección de la privacidad de
las transacciones bancarias no resulta oponible, sin establecer ninguna
excepción adicional. Postura que lleva al órgano recurrente a afirmar que “siendo la protección legal y constitucional
a la información bancaria, anterior a la existencia de la Ley de Control
Interno, el legislador solamente excepcionó de manera expresa –conforme a lo
requerido por el artículo 24 constitucional- el acceso de ese tipo de
información cuando los sujetos privados administran o custodian recursos o
bienes públicos.”
Pide considerar también que la
Administración activa, actuando como patrono debe actuar respetando las
garantías legales y constitucionales de sus empleados, al igual que las
auditorías internas, de manera que aun en una investigación el empleador debe
observar el respeto a la intimidad del funcionario y cita la sentencia de la
Sala Constitucional n.° 18876-2016 de las 9:45 horas del 23 de diciembre de
2016, referida al acceso a la información almacenada en la computadora de
propiedad institucional del servidor investigado y la violación a sus derechos
al no permitirle disponer de la documentación que este considere privada.
Lo que lo lleva a sostener que
existe un “un serio desalineamiento entre
el alcance de lo establecido en los dictámenes de la Procuraduría y la línea
jurisprudencial más reciente de la Sala Constitucional. Muestra de ello es que,
mientras la Procuraduría mantiene el criterio de que la Auditoría Interna puede
acceder a información protegida por el artículo 24 constitucional y el secreto
bancario para verificar lo dispuesto en el artículo 19 inciso b) de la LOBCCR,
la jurisprudencia constitucional se inclina por la protección de los datos
privados protegidos conforme a la Constitución Política.”
Concede que, si bien existe
información privada que resulta de relevancia para el adecuado respeto de
ciertas normas, la gestión de ese tipo de necesidades debe realizarse de
manera clara, transparente y en pleno respeto de las garantías individuales. Y
añade, el hecho de que una organización pública cuente en sus plataformas
tecnológicas o físicas con información de orden privado de sus colaboradores,
no implica – para lo que invoca la jurisprudencia de la Sala Constitucional –
que ellos hayan renunciado a su intimidad, ya que se trata de una garantía
constitucional oponible independientemente de que el soporte de resguardo de
esa información sea propiedad pública y ello facilite llegar a entender que la
Auditoría Interna puede tener acceso a este.
Luego cita un extracto del dictamen
C-154-2017 en relación con el artículo 5 de la Ley de la Protección de la
persona frente al tratamiento de sus datos personales, coincidiendo que sí
resulta aplicable respecto de la Administración activa como de la auditoría
interna, pero solamente en cuanto a que la información de carácter crediticio
debe ser facilitada por el titular de esa información y para temas de control
del riesgo crediticio, de conformidad con el artículo 133 de la LOBCCR. Pero, en
criterio del recurrente, fuera de ese supuesto la garantía de autodeterminación
informativa resulta oponible frente a todo sujeto.
Por último, habla de una suerte de
coincidencia práctica derivada, por un lado, de la existencia de información
sensible de carácter crediticio en las bases de datos institucionales de la
SUGEF regulada por el artículo 133 de la LOBCCR – órgano sujeto a la
fiscalización de la Auditoría Interna del CONASSIF – y por el otro, la
obligación del inciso b) del artículo 19 de la misma ley, como para permitirle
confirmar o no la realización de algunas conductas tipificadas. Se trataría de una coincidencia, pues pese a
coincidir en la misma ley, del estudio que hizo de sus antecedentes legislativos
en el expediente n.°11.639 no halló constancia de ligamen alguno entre ambas
normas durante la tramitación parlamentaria que dio lugar a la LOBCCR. Así, en
el criterio legal n.° PDC-AJ-057-2016, que acompañó la consulta del Consejo que
fue atendida en el dictamen C-082-2017, hizo hincapié en que “el establecimiento de la obligación de
estar al día en las obligaciones financieras supervisadas por parte de los
sujetos que ocupan cargos afectos a lo dispuesto en el inciso b) del artículo
19, nunca estuvo ligada a la creación del Centro de Información Crediticia o de
la posibilidad de acceder a la información que ahí consta para verificar lo que
en aquella se dispuso. No existe ni siquiera el más tenue señalamiento
relacional entre ambas normas o lo que en diversas versiones de estas
disposiciones se haya dispuesto durante la tramitación del expediente
legislativo.”
Sin embargo, para el órgano
recurrente la “coincidencia” entre
esa obligación legal y la administración de un determinado dato, no habilita a
una Auditoría Interna a hacerse de información protegida constitucionalmente
por el artículo 24 constitucional y por el secreto bancario, ya que debe
existir una base jurídica clara que habilite el acceso a cierto tipo de
información sensible, en cuenta, la relativa a operaciones bancarias.
Aparte, sostiene que se crearía un
régimen diferenciado de aplicación respecto de toda la Administración Pública
en cuanto a los alcances del Derecho a la intimidad y del secreto bancario en
perjuicio del funcionario.
Y, concluye, señalando que ese
régimen de excepción casuístico genera una diferencia de aplicación respecto de
instancias donde eventualmente se valoren violaciones a bienes jurídicos
superiores a los que puedan resultar transgredidos por la no observancia de lo
dispuesto en el inciso b) del artículo 19 de la LOBCCR y cita el ejemplo de una
causa penal en la que se requiere de autorización de un Juez para acceder a los
datos del CIC, mientras que la Auditoría Interna, para la vigilancia de otro
tipo de asuntos, podría acceder a esa información sin problema.
IV.
ANÁLISIS POR EL
FONDO DE LOS CUESTIONAMIENTOS HECHOS POR EL CONASSIF
Tal como se expuso en el epígrafe
anterior, CONASSIF considera que la Procuraduría hizo una indebida
interpretación de los artículos 24 de la Constitución Política, 19 inciso b) y
133 de la LOBCCR, en relación con el artículo 33, inciso a), de la Ley General
de Control Interno, al desconocer básicamente la protección constitucional y
legal que arropa la información privada y sensible contenida en el CIC,
protegida también por el secreto bancario, con la afirmación de que la
Auditoría Interna puede tener acceso irrestricto y no autorizado a esa base de
datos como parte de sus labores de control, en concreto, para verificar si las
personas que ocupan altos cargos del sector financiero están al día en el pago
de sus obligaciones crediticias.
El
cuestionamiento anterior expresa una dialéctica entre el Derecho a la intimidad
y la garantía del Secreto Bancario, de un lado, y el alcance de las potestades
de fiscalización interna de la Auditoría del CONASSIF, de otro, por lo que en
aras de determinar si este órgano superior consultivo incurrió en un exceso al
decantarse por esta última, al considerarlo como una excepción a la protección
constitucional del artículo 24 del Texto Fundamental, según lo plantea el
Consejo recurrente, lo procedente es abordar cada uno de esos puntos para
determinar si el abordaje hecho en los pronunciamientos C-082-2017 y C-154-2017 se ajusta a lo que el ordenamiento jurídico –
con especial referencia a la jurisprudencia de la Sala Constitucional – dispone
para cada una de los derechos e institutos en tensión.
Bajo
ese entendido, pasamos primero al estudio de los alcances de la garantía del
secreto bancario como derivación del Derecho a la privacidad de los datos de la
persona respecto a la información recopilada en el CIC (A); para después aterrizar en las competencias de las auditorías
internas a la luz de la Ley General de Control Interno, con el propósito
de determinar si esos datos regulados por el artículo 133 de la LOBCCR pueden ser usados con otro fin para el que fue
almacenada en primer lugar o si por la relevancia de las funciones que cumple
la Auditoría Interna basta como justificación suficiente para tener acceso a
dicha base de datos (B).
A.
ALCANCES & LÍMITES DEL
DERECHO A LA INTMIDAD Y AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA CON ESPECIAL REFERENCIA AL SECRETO BANCARIO RESPECTO A LA
INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL CIC
Tal vez lo primero que debe
advertirse, según se expuso desde el inicio, es que el dictamen C-082-2017
parte de que la información contenida en el CIC de acuerdo con el artículo 133
de la LOBCCR es privada y sujeta al principio de consentimiento como
corolario del derecho fundamental a la autodeterminación informativa. Interesa
volver a recordar las conclusiones 6 y 7 del referido pronunciamiento:
“6. El artículo 133 de la Ley Orgánica
del Banco Central faculta a la Superintendencia General de Entidades
Financieras para mantener información sobre la situación crediticia de los
deudores del Sistema financiero nacional, información registrada en virtud del
ejercicio de sus labores de supervisión preventiva, en materia de concentración
de riesgos crediticios. Para lo cual la Superintendencia cuenta con el Centro
de Información Crediticia.
7. Dicha información está amparada en
el artículo 24 constitucional, por lo que no puede ser suministrada por la
SUGEF a terceros, incluidas las autoridades administrativas, salvo que una
disposición legal lo autorice o bien, con el consentimiento de dicho deudor.” (El subrayado no es del
original).
En consecuencia, la Procuraduría en
el dictamen cuestionado coincide con el órgano recurrente en cuanto a que la
información que consta en el CIC goza indudablemente de protección
constitucional.
La discrepancia ocurre porque el
Consejo considera que no existe una habilitación legal expresa ni en la LOBCCR,
ni en la Ley General de Control Interno, para que su Auditoría Interna tenga
acceso directo a los datos del comportamiento crediticio de los altos cargos
del sector financiero, siendo un aspecto totalmente circunstancial que el
impedimento o condición de estar al día en el pago de sus préstamos, así como
que la administración de esa base de datos en una de las superintendencias
sujetas a la fiscalización de la Auditoría, estén contemplados en el mismo
cuerpo normativo. Y como la única causa prevista en el artículo 133 de repetida
cita para el acceso de este tipo de datos es con respecto a las instituciones
financieras supervisadas por la SUGEF, a los efectos del control de riesgo de
crédito en el que incurren en su labor ordinaria, cuestiona que las labores de
supervisión y fiscalización de la Auditoría sirvan como una excepción a la
protección constitucional del artículo 24 constitucional y del secreto
bancario, permitiéndole su uso para un propósito distinto mediante el acceso
directo al CIC.
Frente a esa tesis, interesa retener
lo ya dicho por la Procuraduría en el mismo dictamen C-082-2017, en cuanto a
que la protección del derecho fundamental a la autodeterminación informativa –
como en realidad, la de todo derecho fundamental – no es absoluta, al referirse
a las excepciones que para su ejercicio recoge la Ley de la Protección de la
persona frente al tratamiento de sus datos personales, en sus artículos 5 y 8.
En ese sentido, la propia Sala
Constitucional al conocer de la consulta legislativa facultativa de
constitucionalidad del entonces proyecto que dio lugar a la Ley n.°8968,
recordó en la resolución n.°2011-005268 de las 15:13 horas del 27 de abril del
2011, los alcances de la protección de los datos como derecho fundamental, en
los siguientes términos:
“III.-
Observaciones en cuanto al fondo del proyecto. Dentro de un
marco general de libertad, esta Sala ha establecido reiteradamente, que los
derechos fundamentales, no son absolutos, sino que nacen limitados (intrínseca
o extrínsecamente), establecidos por el propio constituyente o por el
legislador en virtud de la reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la
Administración Pública), bajo los parámetros de razonabilidad y de forma que no
se vacíe el contenido esencial de aquellos derechos fundamentales. En
sentencia número 1993-03173, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del
seis de julio de mil novecientos noventa y tres, se estableció que:
"II. Los derechos fundamentales de cada persona
deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los
demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un
recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en
la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales
condiciones."
Sin duda, el control que las personas
puedan tener sobre el tratamiento automatizado de sus datos personales tiene
raigambre constitucional cuando lo que se busca es el equilibrio entre el
derecho al honor y a la intimidad, así como otros principios, con los que
también reciben reconocimiento constitucional como la libertad de empresa o el
derecho a la información. Desde hace muchos años esta Sala Constitucional identificó
la necesidad de proteger los datos personales como un derecho fundamental,
tendencia que surge en el derecho comparado en los Estados Unidos de América y
Europa, con lo que la jurisprudencia de esta Sala sirvió para establecer
varias condiciones entre la necesidad de mantener cierto tipo de bases de datos
y los derechos de los particulares con el fin de garantizar un equilibrio entre
los derechos individuales y los intereses sociales. Los Estados no sólo
deben abstenerse de inmiscuirse en la esfera privada de los habitantes, sino
que también deben tomar las medidas para establecer condiciones que eviten y
repriman la actividad privada que vulnere los derechos de los particulares.” (El subrayado no es del
original).
En la conceptualización que de este
derecho hace la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus
datos personales, se contempla el control del flujo de informaciones que
conciernen a cada persona, derivado del derecho a la privacidad (artículo 4,
párrafo segundo), lo que abarca el respeto al principio de calidad de la
información, siendo una de sus vertientes, la adecuación al fin de los datos
recolectados, lo que a tenor del apartado 4 de su artículo 6 significa: “Los datos de carácter personal serán
recopilados con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados
posteriormente de manera incompatible con dichos fines.”
Esta previsión normativa responde a
la exigencia de limitación del uso de la información personal que la misma Sala
Constitucional había sentado desde su sentencia n.° 05802-99 de las 15:36 horas
del 27 de julio de 1999, en cuanto a que la “la
utilización de los datos recogidos debe limitarse a la finalidad para la que
fueron recogidos”.
En el mismo sentido, la doctrina ha
señalado que el principio de calidad de los datos impide su utilización para
finalidades distintas de aquellas para las que los datos hubieren sido
recogidos, de manera que “los datos solo
se pueden tratar para las finalidades que motivan su recogida y tratamiento,
debiendo ser cancelados o bloqueados cuando no sean necesarios para dicho fin”.[1]
A este respecto, el apartado 1 del
artículo 5 de la misma Ley n.°8968, contempla entre los elementos que integran
el principio de consentimiento informado: los fines que se persiguen con la
recolección de estos datos (letra b); los destinatarios de la información, así
como quiénes podrán consultarla (letra c); y el tratamiento que se dará a los
datos solicitados (letra e).
Asimismo, el artículo 2, letra f del
Reglamento a la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento
de sus datos personales (Decreto Ejecutivo n.° 37554-JP, del 30 de octubre de
2012), define el acto de consentimiento como: “Toda manifestación de voluntad expresa, libre, inequívoca, informada y
específica que se otorgue por escrito o en medio digital para un fin
determinado, mediante la cual el titular de los datos personales o su
representante, consienta el tratamiento de sus datos personales. Si el
consentimiento se otorga en el marco de un contrato para otros fines, dicho
contrato deberá contar con una cláusula específica e independiente sobre
consentimiento del tratamiento de datos personales” (el subrayado no es del
original).
Sobre
el particular, ambos pronunciamientos cuestionados recalcan que el artículo 133 de la LOBCCR establece un registro que responde a una
finalidad determinada, por lo que precisa quiénes pueden acceder a la
información que se registra. Conviene reparar el desarrollo que sobre este tema
en específico hizo el referido dictamen C-082-2017:
“Cabe recordar que, en tratándose de la recolección
de datos personales, debe estarse al fin del registro. El Centro de
Información Crediticia sólo puede registrar los datos personales (como lo es el
comportamiento de la persona como deudor) para los efectos del Centro, sin
que pueda registrar datos no atinentes al fin por el cual se crea y,
particularmente, datos obtenidos para otros fines (OJ-141-2007 de
11 de diciembre de 2007). Luego, importa recalcar
que los datos sólo pueden ser utilizados válidamente para cumplir con la
finalidad legítima para la que fueron recabados. Una vez que esta finalidad se ha agotado,
debe procederse a cancelar la información en tanto ya no existe razón válida
para su mantenimiento. En el dictamen
C-019-2017 de 26 de enero de 2017, indicamos al efecto:
“De
esa forma, la Ley autoriza a la Superintendencia General de Entidades
Financieras a informar a las entidades financieras sobre la situación de los
deudores del sistema financiero a efecto de que se determinen los riesgos
crediticios que podrían incurrirse en razón del récord crediticio de la persona
consultada. Para que la Superintendencia pueda dar esa información debe tener
el derecho de acceder no solo a la información de la entidad financiera que
regula y supervisa sino también a la información que esta tenga del cliente o
usuario de los servicios que esa entidad supervisada presta. Por otra parte, se
reconoce que cuando está de por medio una operación de crédito, la entidad
financiera a que se solicita el crédito tiene interés en conocer la información
sobre X persona a que refiere ese crédito. Lo que se justifica, efectivamente,
por los riesgos crediticios, los cuales no solo pueden afectar a una entidad en
concreto sino extenderse respecto del sistema financiero en su conjunto,
afectando su estabilidad. Para que una
tercera entidad financiera pueda conocer esa información debe contar con la
autorización escrita del cliente y una vez obtenida la información queda
obligada a realizar un adecuado uso de ésta. Superintendencia y entidad
financiera quedan sujetas a normas sobre autodeterminación informativa,
debiendo corregir cualquier información que no sea correcta, manteniendo
entonces el principio de veracidad de la información registrada pero, además,
un deber de confidencialidad dispuesto en los incisos d) y e). En el caso de la
Superintendencia y sus funcionarios quedan sujetos a lo dispuesto en el numeral
132 de la Ley 7558”.” (El subrayado no es del original).
Se desprende de lo expuesto, que la
Procuraduría no desconoce el fin concreto del CIC, lo que lo lleva a aclarar
después en el dictamen C-154-2017, que dicho registro “no solo no califica la información que contiene de interés
público, sino que tampoco el texto del artículo permite considerar que el
Centro de Información Crediticia puede ser accedido para verificar el cumplimiento
de los requisitos para ser nombrado y permanecer en los puestos comprendidos
por el artículo 19 de la Ley” (el
subrayado no es del original).
En tanto, el fin al que servirían
los datos del CIC en este último supuesto normativo sería uno muy distinto al
control del riesgo crediticio, consistente en determinar la posible
responsabilidad del funcionario o exfuncionario relativa al impedimento de no
estar al día en el pago de sus obligaciones con las entidades supervisadas por
el Sistema Financiero Nacional.
De ahí, que se haya precisado
también que a la SUGEF le está prohibido suministrar a terceros – entre a los
que cabe incluir al propio CONASSIF – cualquier dato de la información
crediticia de un deudor, salvo que se cuente con su consentimiento expreso o
exista una disposición de rango legal que autorice el traslado de la
información.
Así lo establece, precisamente, el
artículo 5 de la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de
sus datos personales, al que se acaba de hacer mención, concerniente, según lo
indicamos antes, al Principio de consentimiento informado, pues su apartado 2,
letra c), contempla como excepción al consentimiento expreso del titular de la
información, los datos que “deban ser
entregados por disposición constitucional o legal.”
A tono, entonces, con el principio
constitucional de reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la
Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978), únicamente el
legislador puede establecer una restricción al ejercicio del derecho
fundamental a la autodeterminación informativa, permitiendo que un determinado
organismo público tenga acceso y hago uso de la información personal del CIC de
manera acorde con la finalidad específica perseguida, que también debe venir
definida por la misma Ley de creación que le confiere la competencia
administrativa para actuar.
Esto significa – en el que es uno de los motivos de
reparo del Consejo – que, si bien se requiere por el aludido artículo 5 del
consentimiento expreso del titular para emplear los datos personales para un
fin distinto para el que fueron recopilados en primer lugar, este requisito de
la aquiescencia manifiesta conforme con el mismo precepto no sería exigible si
el órgano administrativo de que se trate cuenta con la suficiente habilitación
legal para proceder de esa manera.
La cuestión, entonces, que se
plantea de seguido para el supuesto concreto bajo estudio es si, en efecto, la
Auditoría Interna del CONASSIF goza de la debida autorización dada por la Ley
General de Control Interno para tener acceso directo al CIC a efectos de
verificar la observancia del artículo 19, letra b), durante todo el periodo de
nombramiento de los directores del Banco Central, los miembros del referido
Consejo y los funcionarios de las superintendencias financieras.
Pero antes de abordar ese tema – a
ser tratado en el epígrafe siguiente – interesa referirse al otro elemento de
juicio planteado por el órgano recurrente, en el que analiza la información del
CIC desde la perspectiva del secreto bancario, dando a entender que los datos
cubiertos por este principio gozan de una protección reforzada, adicional a la
del artículo 24 constitucional.
Ciertamente, la Sala Constitucional
ha indicado no solo en las sentencias que cita el CONASSIF, que el registro del
artículo 133 de la LOBCCR está cubierta por el aludido principio, tal como lo
señaló también en el voto n.°2005-09127, de las 11:26 horas del 8 de julio del
2005: “En el caso bajo estudio, nos
encontramos frente a una petición de información contenida en los registros de
una entidad pública (un banco del Estado). No obstante, los datos requeridos
(al menos los que atañen a los deudores cuestionados) constituyen en principio
información confidencial, tanto porque se trata de información que interesa
básicamente a su titular y a la entidad bancaria (datos protegidos por el
artículo 24 de la Constitución Política), como porque la Ley ha sido
especialmente cautelosa al desarrollar el instituto
del secreto bancario (artículo 615 del Código de Comercio, 132 y 133 de la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica, así como en el artículo 4° de la Normativa de
Tecnología de Información para las Entidades Financieras por la
Superintendencia General de Entidades Financieras, aprobado por el Consejo
Directivo de la SUGEF en sesión 347-2002 de diecinueve de diciembre de dos mil
dos) como mecanismo para proteger a las personas frente al uso indebido que se
pueda hacer de sus operaciones financieras, en detrimento de su intimidad. De
ese modo, los datos relativos al comportamiento legítimo de una persona como
usuario del sistema financiero se encuentran protegidos por el secreto
bancario.” (El subrayado y negrita no
son del original).
Siendo que, en esa misma sentencia
el alto Tribunal se encargó de precisar los alcances de esa garantía de orden
legal, capaz de ceder frente al interés público en la divulgación de
determinadas operaciones bancarias:
“No obstante, en situaciones en que
un cliente haya incurrido en incumplimientos graves a sus obligaciones
financieras, se ha considerado válido sistematizar y transferir alguna de su
información crediticia, como una forma de atemperar el riesgo. La propia
Sala Constitucional ha reconocido la enorme relevancia de esta actividad de
prevención del riesgo, al punto que ha considerado que datos de esta
naturaleza son de interés público, pues al disminuirse el riesgo, disminuye
también el costo del crédito, en beneficio de las personas. (Cfr. sentencia
número 00754-02). Claro, en los casos mencionados, la información tampoco
interesa válidamente a cualquiera, sino que su divulgación debe limitarse al
sector crediticio y a ciertos sectores del comercio de bienes y servicios. Sin
embargo, la Sala ha llegado más allá, al reconocer que en tratándose de
créditos a favor de instituciones del Estado (bancos públicos, la Caja
Costarricense de Seguro Social, el Fisco, etc.), el incumplimiento de
obligaciones para con tales entes u órganos deriva en un detrimento de la
Hacienda Pública. De ahí que este tribunal ha considerado que es de
interés público el conocimiento de aquellos créditos no honrados. (Ver en
ese sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala números 2002-07271,
2003-02120 y 2003-06908, así como los dictámenes de la Procuraduría General de
la República números C-148-94, C-174-00 y C-197-02) Lo anterior por cuanto el
incumplimiento podría deberse a una inidónea administración de fondos públicos,
sea porque se otorgó un crédito sin contar con las garantías necesarias, sea
porque se permitió la decadencia de tales garantías, sea porque no se actuó con
la diligencia suficiente en la recuperación del patrimonio público, etc. En
atención del deber de transparencia que debe caracterizar la función pública,
según dispone el artículo 11 constitucional, no puede la Administración negar
el acceso a la información que revista interés público, incluso
–excepcionalmente- a datos relacionados con transacciones bancarias, cuando
tales datos puedan revelar un irregular manejo de fondos que son de todos los y
las costarricenses.” (El subrayado no es del original).
Por su parte, la Procuraduría en el
dictamen C-012-2021, del 18 de enero, había reiterado el criterio, a partir de
lo dispuesto en el artículo 615 del Código de Comercio, que “el secreto bancario resulta de aplicación
únicamente respecto a las cuentas corrientes y no para otro tipo de operaciones
bancarias, aunque la revelación de otro tipo de movimientos ajenos a las
cuentas corrientes debe estar justificada en un interés público, en protección
de la información privada que maneja el banco.”
En todo caso, en ese mismo
pronunciamiento recordamos que la doctrina jurisprudencial de la Sala
Constitucional señaló que el secreto bancario carece de rango constitucional,
por lo que depende de las regulaciones que al efecto emita el legislador (con
mención a las sentencias números 5507-1994 de las 9:45 horas del 23 de
setiembre de 1994, 10540-2009 de 14:41 horas de 1 de julio de 2009, 3854-2014
de 14:05 horas de 19 de marzo de 2014 y 10254-2015 de 10:15 horas de 8 de julio
de 2015).
Todo esto para acotar que, aun
cuando la información del CIC se considere protegida por el secreto bancario,
tal protección ni es absoluta, ni comporta un grado superior respecto a los
demás datos personales del artículo 9 de la Ley n.°8968, como, en efecto, así
lo precisó la Sala Constitucional en el voto n.° 2016-015712 de las 15:50 horas
del 27 de octubre del 2016, al señalar:
“Sobre el particular, debe indicarse que
la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el secreto bancario –y con
él, incluso, el secreto bursátil- distan de ser secretos absolutos a los que no
se pueda imponer límites; dicho de otro modo, aun existiendo situaciones
que pudieran enmarcarse como secreto bancario, ese secreto no es irrestricto,
sino que admite determinadas limitaciones, especialmente si las mismas derivan
de una expresa disposición constitucional, o incluso legal. Así,
mediante sentencia 2008-13658, señaló la Sala que:
“[S]i tales secretos [bancario y
bursátil] encuentran límites constitucionalmente establecidos, deberán ceder
ante ellos en función de otorgar adecuado acceso a la información y
transparencia a las actuaciones del sector público, en la medida que
aquellos límites constitucionales lo establezcan.”
Es por razones como esta, que
jurisprudencialmente se ha determinado que el secreto bancario carece de rango
constitucional –sentencia número 2016-11685-, aunque sí se trata de
documentos que acreditan la realización de operaciones bancarias que por su
propia naturaleza se encuadran en el concepto de documentos privados, y que
como tales, merecen, inicialmente, la protección del segundo párrafo del
artículo 24 de la Constitución Política”
(el subrayado no es del original).
De suerte tal, que el apartado 4 del
recién mencionado artículo 9 de la Ley n.°8968, aparte de recordar el carácter
limitado de esta garantía, reconduce su tratamiento a la legislación financiera
de desarrollo del artículo 24 constitucional, al disponer: “Los datos referentes al comportamiento crediticio se regirán por las
normas que regulan el Sistema Financiero Nacional, de modo que permitan
garantizar un grado de riesgo aceptable por parte de las entidades
financieras, sin impedir el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación
informativa ni exceder los límites de esta ley.” (El subrayado no es del original).
Siendo uno de esos límites, el
contemplado en el citado artículo 5, apartado 2, letra c), cuando una norma de
rango legal autoriza la entrega de esos datos a un determinado organismo público,
según se explicó antes.
Finalmente, no es posible extender
sobre la base del artículo 615 del Código de Comercio, la aplicación de los
supuestos para levantar el secreto bancario de la información de otro tipo de
operaciones o contratos bancarios distintos a las cuentas corrientes, de forma
que para estos casos únicamente proceda la autorización escrita del dueño o la
orden de la autoridad judicial competente – sin perjuicio de las facultades de
intervención de la SUGEF o la Dirección General de Tributación en la materia –
, pues esa interpretación riñe con el mismo tenor literal del precepto.
De ahí que no se considere
pertinente la alusión a la sentencia n.°870-2009 de la Sala Tercera de la
Corte, que para el momento en que se dicta, naturalmente no tomó en cuenta
la comentada excepción al consentimiento expreso del artículo 5.2.c) de la
Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos
personales, promulgada dos años después.
A mayor abundamiento y a propósito
de esa referencia al ámbito penal, en el Derecho comparado está perfectamente
documentado que la garantía del secreto bancario cede ante la tutela de otros
bienes jurídicos dignos de protección, estando dicha cesión expresamente
prevista como una obligación de las entidades bancarias en determinados
supuestos, según se puede leer de la siguiente cita doctrinal:
“Este
grupo de alegaciones se han centrado en la consideración como derecho
fundamental del secreto bancario vinculado al núcleo del derecho a la intimidad
previsto en el art. 18-1.º de la Constitución, derecho que únicamente sería
vulnerable al mandato judicial expreso.
Sin embargo, el secreto bancario en
nuestro ordenamiento jurídico, carece de explícita consagración
constitucional y fue derogado en España por Ley 50/1977, de 14 de noviembre
sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, en los arts. 41 a 45… Sus límites
son mucho más amplios que el derecho a la intimidad puesto que en él confluyen
otros intereses además de los del titular directo del mismo. En tal sentido
y conforme a la jurisprudencia constitucional, deben aplicarse al secreto
bancario otras limitaciones como por ejemplo las derivadas de la obligación de
todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos
recogida en el art. 31 de la Constitución…
La STS de la Sala 3.ª de 29 de julio de
1983 ya declaró “que no puede mantenerse el criterio de que las cuentas
corrientes bancarias formen parte del ámbito de la intimidad personal y
familiar protegido por el ap. 2 art. 18 CE, ya que el sustraer siempre y en
todo caso a las actuaciones de la Administración la actividad económica de las
personas físicas y jurídicas, equivaldría a dar a este derecho a la intimidad
un carácter absoluto e ilimitado”. Posteriormente la STC 110/1984, de 26 de
noviembre, aun reconociendo el ámbito de intimidad sobre el que pretende actuar
el secreto bancario, declaró que la investigación de cuentas corrientes no
supone una injerencia arbitraria en el derecho a la intimidad, “por lo que no
atenta contra este derecho”.[2] (El subrayado no es del
original).
Incluso, se da cuenta de la
sentencia n.° 116/2017, de 23 de febrero de 2017, de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo español, en la que conociendo del recurso de casación de una
persona condenada por delitos contra la Hacienda Pública (quien mantuvo fondos
ocultos al fisco en el exterior), admitió la validez como elemento probatorio
de archivos digitales con información que revelaba la identidad de titulares de
cuentas corrientes, activos y otros valores financieros en un banco extranjero
– en la que aparecía el imputado – que pese a estar resguardada por el secreto
bancario, había sido sustraída de manera ilegítima por un tercero, a la
que después tuvo acceso las autoridades del fisco españolas. Al efecto
consideró que la incorporación a la causa penal abierta al referido acusado de
esos archivos informáticos comprometedores, no guardaba conexión alguna – ni
directa ni remota – con la vulneración de los datos personales que protegían a
los evasores fiscales, a partir del siguiente razonamiento:
“La vulneración de la intimidad de las
personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar
como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el
núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que
cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás
ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la
decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo
tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas
llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un
escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos
documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el
domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la
identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en
el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de
explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la
información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo
tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones
periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido
material de un derecho fundamental.
Decisivos resultan, por tanto, el
alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado.
Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que,
a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático
de singular valor probatorio… Se ha dicho con acierto que la proscripción de la
prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial
del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de
pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.
Fuera de ese espacio valorativo, la
decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien
ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el
marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la
persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de
indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito
reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho,
esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos.
Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de
difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede
cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades
fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya
actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación
penal.”
Cabe agregar que, en su decisión, el
Tribunal Supremo siguió el ejemplo de las máximas instancias jurisdiccionales
de los países europeos del entorno que conocieron causas similares e incluso,
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia del 6 de octubre
de 2016 contra Alemania, determinó que el material informático que obtuvieron
las autoridades germanas para acceder a los datos tributarios de los
recurrentes en ese caso, era ajustado al principio de proporcionalidad, debido
a su conexión con la tutela de intereses colectivos y por el hecho de que la
evasión fiscal supone un grave delito para los intereses generales.
A manera de recapitulación debemos
señalar, entonces, que si bien la información del CIC forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación informativa,
amparada también por el secreto bancario, contrario a la que parece ser la
posición del órgano recurrente, su protección jurídica no es absoluta, como así
lo recuerda los artículos 5.2 y 8 de la Ley de la Protección de la persona
frente al tratamiento de sus datos personales, y en ese tanto, la citada letra
c) del primer precepto, autoriza la entrega de esos datos sin el consentimiento
expreso del titular cuando así lo establezca una norma de rango legal.
En el criterio sostenido por los
pronunciamientos cuestionados, esa norma es la Ley General de Control Interno
en cuanto le reconoce a la Auditoría Interna del CONASSIF la competencia
funcional para tener acceso a los datos bancarios del CIC respecto a los
funcionarios a quienes aplica el impedimento del artículo 19 inciso b) de la
LOBCCR; lo que reprocha el referido Consejo. Lo procedente, entonces, es pasar
de inmediato al examen de este otro reparo que se hace en la solicitud de
reconsideración.
B.
LA FACULTAD DE LA AUDITORIA INTERNA
DEL CONASSIF AL AMPARO DE LA LEY N.°8292 PARA ACCEDER DE FORMA LEGÍTIMA A LA
INFORMACION DEL CIC EN TANTO ESTÉ RELACIONADO CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL
Y RESULTE INDISPENSABLE PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES
Efectivamente, en el dictamen
C-082-2017 se precisa que los artículos 33, letra a) y 35 de la Ley General de
Control Interno, facultan a la Auditoría Interna, como parte de sus
competencias, para acceder a información privada en cuanto sea estrictamente
indispensable para el cumplimiento de sus funciones, en la medida que esa
información privada tenga incidencia en el accionar público; tal sería el caso
de una posible responsabilidad del funcionario o exfuncionario.
Para mayor claridad en la
exposición, pasamos a transcribir de seguido ambas disposiciones:
“Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás
funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:
a)
Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los
valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su
competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en
cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos
de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras
fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno
podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones
electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las
transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para
lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran (…)”
(El subrayado no es del original).
“Artículo 35.—Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de
auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así
como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para
funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un
estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras
materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes
para cada materia.
Los hallazgos, las conclusiones y
recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán
comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares
subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para
ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.
La comunicación oficial de resultados de
un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la
Contraloría General de la República.” (El subrayado no es del original).
Según se indicó al inicio, la
posición de CONASSIF es que el tipo de información privada a la que hace
referencia el inciso a) del artículo 33 recién transcrito alude a un único
supuesto: cuando un sujeto particular administre o custodie recursos públicos.
Sin embargo, tal como lo señala el
referido dictamen C-082-2017 y lo termina de precisar el pronunciamiento
C-154-2017, el criterio de la Procuraduría ha sido que la Auditoría Interna
puede acceder a información privada en cuanto sea indispensable para el
cumplimiento de sus funciones y ello aun cuando vaya más allá de sujetos
privados que administren o custodien fondos o bienes públicos de los organismos
de su competencia institucional. Si bien, aclara de inmediato, que se trata de
un acceso debidamente acotado por los derechos a la intimidad, inviolabilidad
de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de
autodeterminación informativa (haciendo referencia a los pronunciamientos
C-007-2005 de 12 de enero de 2005 y C-213-2005 de 6 de junio de 2005); de forma
que la verificación de condiciones o situaciones privadas solo puede tener
lugar cuando estas tengan una clara y directa incidencia en el accionar
público.
De ahí que sea inexacta la
afirmación del órgano recurrente de que la postura de la Procuraduría evidencia
un serio “desalineamiento” con la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues más bien se recalca que la labor
del auditor interno debe apegarse a las garantías constitucionales y legales de
los sujetos investigados.
Lo que sucede es que el Consejo pasa
por alto, según se explicó en el epígrafe anterior, que el artículo 5.2.c) de
la Ley n.°8968 autoriza una entrega de datos personales amparada en la ley, en
este caso en específico, por la Ley n.°8292, pero siempre y cuando, en apego a
lo dispuesto por la letra a) de su artículo 33, el acceso a esas otras fuentes de
información esté relacionado con la actividad de la auditoría interna, que el
artículo 35 siguiente, en efecto, nos confirma que abarca los asuntos de los
que pueden derivarse posibles responsabilidades para los funcionarios, como
sucedería si alguno de los directivos y altos cargos del sistema financiero
incumplen con el requisito de estar al día en el pago de sus obligaciones
crediticias, ya que podría acarrear su cese del puesto.
Interesa destacar que esta
interpretación acerca de los alcances de la potestad conferida a la auditoría
interna para recabar información privada relacionada con su competencia
institucional, a partir de lo dispuesto por el artículo 33.a) bajo estudio, ha
sido ampliada y reiterada de forma más reciente por la doctrina jurisprudencial
de este órgano superior consultivo en consideración a la trascendental labor
que llevan a cabo esas unidades administrativas de control interno en procura,
entre otros objetivos, de garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico
y técnico (artículo 8, letra d, de la Ley General de Control Interno); de lo
que es muestra el dictamen C-123-2019, del 8 de mayo, del que transcribimos los
siguientes extractos de interés:
“1)
Generalidades sobre el acceso a la información por parte del Auditor Interno.
Es necesario iniciar recordando que la
auditoría interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una
garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la
Administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico, al deber de
probidad y a las prácticas sanas en el manejo de la Hacienda Pública.
Bajo esa óptica, es claro que el acceso
a la información le permite al auditor ejercer sus funciones en forma
independiente y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control
interno…
El fundamento de lo anterior se entiende
en buena lógica, toda vez que sin acceso a la información resulta imposible
para la auditoría formarse –con respaldo probatorio– un criterio objetivo e
imparcial sobre las actividades del organismo. Es por ello que, con base en la
normativa sobre la materia, se otorga como garantía a la auditoría interna el
correlativo deber de la Administración activa de suministrar esa información.
Ahora bien, a pesar que el auditor
interno posee amplias potestades en orden a obtener información para el
ejercicio de sus funciones dentro de la institución que audita, ese acceso a la
información se encuentra sujeto a ciertos límites…
Con base en lo anterior, queda claro que
la Auditoría Interna puede acceder ampliamente a todo tipo de información,
cuyos únicos límites vienen impuestos, como vimos, por el respeto a los
derechos a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados,
así como el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa…
Ahora bien, en cuanto a información o documentos que pudieran
resultar de carácter personal, en tanto se refieran a la intimidad de
oferentes externos o servidores de la municipalidad, a nuestro juicio la regla que debe imperar es, en primer término, la
determinación de su incidencia en las actuaciones públicas.
Así, los
expedientes personales de los funcionarios u oferentes en principio se
resguardan en forma privada porque mucha de su información debe quedar
restringida al manejo por parte del área de Recursos Humanos. Pero la Auditoría Interna podría acceder a dichos archivos en
cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones, en el marco de
una determinada investigación que se esté desarrollando en la institución.
Como fue explicado líneas atrás, los derechos a la
intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las
comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el
accionar de la Auditoría, porque se trata de situaciones
privadas que escapan a las potestades del auditor, salvo que éstas
tengan una clara y directa incidencia en el accionar público.
Bajo esta óptica, si –por ejemplo- la información
que consta en expedientes personales de funcionarios municipales o de
oferentes, o bien toda la documentación relativa a un concurso externo o
interno, resulta relevante e indispensable para un estudio que el auditor está
haciendo relacionado con el manejo de los recursos públicos, v. gr., sobre la transparencia o legalidad de los
nombramientos, ascensos, otorgamiento de pluses, pago de indemnizaciones,
etc., puede estimarse que se configura una
razón lo suficientemente válida para acceder a ese tipo de información, en un
legítimo ejercicio de las potestades que le ha atribuido el ordenamiento
jurídico.
Por
otra parte, como se explica en los pronunciamientos que transcribimos supra, en
este supuesto debe tenerse presente que el
auditor está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que
el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre
información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación
información no lo faculta para divulgarla. Antes bien, queda obligado a
mantener la reserva correspondiente sobre la información privada que recabe o
le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones.” (El subrayado grueso no es del
original; reiterado a su vez en el dictamen C-133-2020,
del 13 de abril).
Confrontada de nuevo con el tema del
acceso a documentos privados por parte de la Auditoría Interna, la Procuraduría
no halla motivo para apartarse de las consideraciones anteriores del dictamen
C-123-2019, luego de haber examinado detenidamente los argumentos formulados en
la gestión de reconsideración.
Máxime, que como lo advierte el
pronunciamiento C-154-2017, de acogerse la posición del CONASSIF, la
imposibilidad para su Auditoría Interna de acceder a la información del CIC a
efectos de verificar que los directores del Banco Central, los miembros del
referido Consejo y los funcionarios concernidos de las superintendencias se
encuentran al día en el pago de sus obligaciones con las entidades supervisadas
por el Sistema Financiero Nacional, haría prácticamente nugatoria la
investigación encaminada a determinar si alguno incurrió en esa causal de cese
del puesto, al quedar sujeta a que ellos acepten de forma expresa en brindar
esos datos.
Con lo cual se le estaría otorgando
una protección absoluta al derecho a la intimidad de esos servidores que no se
ajusta a los parámetros de constitucionalidad analizados antes y que son
recogidos por la Ley de la Protección de la persona frente al tratamiento de
sus datos personales, en detrimento del interés público, pues como a su vez lo
destacó claramente el propio dictamen C-082-2017, obstaculizaría la labor de la
auditoría dispuesta a evitar una situación de conflicto de interés, susceptible
de afectar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los altos
cargos del sistema financiero y más grave aún, “la credibilidad de la regulación y supervisión, ya que se ponen en
riesgo los fines e intereses que estas funciones persiguen.”
Pero, también se compromete la
legalidad, al abrir la puerta a que se perpetúe una situación de anormalidad
por todo el tiempo de nombramiento del servidor afectado por el impedimento,
sin que el auditor interno cuente con la herramienta (el acceso a la
información privada) que le permita verificar que se cumple con lo establecido
por los artículos 19, inciso b, y 21 de la LOBCCR.
En todo caso, se debe subrayar que
por disposición expresa de las letras e) y f) del artículo 32 de la Ley General
de Control Interno, los funcionarios de la auditoría interna tienen el deber
de:
“e) No revelar a terceros que no
tengan relación directa con los asuntos tratados en sus informes, información
sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén
realizando ni información sobre aquello que determine una posible
responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios
de los entes y órganos sujetos a esta Ley.
f) Guardar la confidencialidad
del caso sobre la información a la que tengan acceso.” (El subrayado no es del original).
Por último, el órgano recurrente
alude a la consideración que el Estado debe tener como patrono en las
relaciones con sus funcionarios, pero en esto no hay que olvidar, que quienes
ostentan los cargos afectados por el impedimento del artículo 19.b) de la
LOBCCR, con su ingreso a la Administración pública adquieren, al igual que el
resto de los servidores públicos, la condición de administrados
cualificados, que los coloca en una
situación de mayor intensidad frente a esta, que doctrinal y jurisprudencialmente
se ha denominado como relación de sujeción especial.
Acerca de este tipo de relaciones,
la Sala Constitucional tuvo ocasión de referirse en la resolución n.° 2004-08027
de las 8:39 horas del 23 de julio de 2004:
“III.-
Relación de sujeción especial entre la Administración y los administrados.
De conformidad con el antecedente de cita, tenemos que el derecho a la
educación se configura como un derecho fundamental, el cual se traduce en el
servicio público que brinda el Estado en los distintos centros educativos del
país. Ahora bien, aún cuando se trata de un derecho fundamental, en virtud
de la relación de sujeción especial que existe entre el administrado y el
Estado, el primero no solamente es titular de un derecho, sino también de
deberes y obligaciones. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
constitucional han reconocido ampliamente estas situaciones, y se ha señalado
que aquellos que conforman una comunidad políticamente organizada poseen la
condición genérica de administrados simples, por cuyo medio cuentan con
una serie de derechos, poderes, obligaciones y deberes generales frente a la
Administración Pública. Todos los administrados se encuentran sujetos a una
relación de supremacía general –relación general de poder-, que ejerce la
Administración y se encuentra conformada por el conjunto de potestades
generales que el ordenamiento jurídico le otorga (potestad expropiatoria,
sancionatoria, tributaria, etc.). Ahora bien, cuando al estatus genérico del
administrado se le adiciona otro (usuario de un servicio público, funcionario
público, contribuyente, estudiante, recluso de un centro penitenciario;
munícipe o vecino del cantón respecto de la municipalidad), el administrado
es entonces cualificado. En estos casos, se establece una relación más
intensa y peculiar entre el administrado cualificado y la Administración que da
pie a una serie de derechos y obligaciones específicos y marcados. En estos
casos surge una relación especial de poder que desde la perspectiva de la
Administración Pública se denomina relación de supremacía especial, o
relación de sujeción especial, desde la óptica del administrado. Es
menester indicar que en tratándose de relaciones de sujeción especial el
principio de reserva de ley se ve profundamente debilitado, dado que su
contenido puede ser definido a través del ejercicio de la potestad
reglamentaria y, en general, de los actos administrativos de alcance general.
El ordenamiento jurídico administrativo, en su conjunto, se orienta a la tutela
o protección de las situaciones sustanciales de poder o activas frente al
ejercicio indebido o arbitrario, por parte de las administraciones públicas, de
sus potestades o privilegios posicionales o de imperio. Así, el párrafo final
del artículo 49 constitucional, establece que la ley protegerá, al menos, los
derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados. No
obstante, los administrados, poseen frente a los poderes públicos, no solo
poderes, derechos subjetivos e intereses legítimos, sino también situaciones
pasivas o de deber. El administrado puede ser obligado a soportar la actuación
de un tercero, caso en el que se habla de sujeción. De igual modo, puede estar
obligado a realizar una conducta o actuación determinada –positiva o negativa-.
Esa conducta puede ser en interés de un tercero (obligación), de sí mismo
(carga), o de la generalidad (deber público). El ordenamiento
jurídico-administrativo procura, igualmente el cumplimiento de tales deberes en
beneficio de los intereses públicos o colectivos que atienden las
administraciones públicas en cuanto organizaciones serviciales. (voto N°
11515-02 de las ocho horas cincuenta y dos minutos del seis de diciembre del
dos mil dos). Desde esta perspectiva, el Estado está en posibilidad de
limitar o restringir los derechos de los administrados, con el fin de velar por
el cumplimiento del interés público que orienta el actuar administrativo.” (El subrayado no es del
original).
Esta circunstancia permite explicar
que el derecho a la intimidad personal de los funcionarios concernidos por el
impedimento del artículo 19.b) de la LOBCCR esté sometido a mayores
restricciones que el resto de los administrados y no se considere conculcado,
como consecuencia de los deberes que el mismo ordenamiento jurídico les impone
en resguardo del orden público económico y el correcto funcionamiento del
Sistema Financiero Nacional.
V.
CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto, es
criterio de la Procuraduría General de República que:
1. La solicitud de
reconsideración a los pronunciamientos C-082-2017, del 21 de abril, y
C-154-2017, del 3 de julio, ambos del año 2017, formulada por el CONASSIF es admisible,
de conformidad con el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.
2. Por el fondo, se declara sin
lugar dicha gestión y se confirma en todos sus extremos las conclusiones de
ambos dictámenes; al entender que la Auditoría Interna del referido Consejo sí
está facultada por la Ley General de Control Interno para tener acceso a la
información del CIC en el marco de una investigación dirigida a verificar que
los directores del Banco Central, los miembros del CONASSIF, los superintendentes
e intendentes y el mismo auditor interno cumplen con el requisito del artículo
19, letra b) de la LOBCCR.
Atentamente,
Ricardo
Vargas Vásquez
Procurador General
Adjunto Por Ministerio De Ley
RVV/AAM/hsc
C: Sr. Rodolfo Piña Contreras, Auditor General, Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema
Financiero.
[1] ÁLVAREZ CONDE, Enrique; TUR AUSINA, Rosario. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 8.ª ed., 2018, pp.374-375.
[2] LAUNA ORIOL, Carmen; MORUELO GÓMEZ, Caridad. Capítulo 29 El delito contra la Hacienda Pública. /En/ CAMACHO VIZCAÍNO, Antonio (Dir.). Tratado de Derecho Penal Económico. Valencia: tirant lo Blanch, 2019, pp.1608-1612.