24 de
agosto de 2023
PGR-C-158-2023
Señor
Luis Humberto Solís Madrigal
Gerente General
Programa Integral de Mercadeo
Agropecuario
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, nos referimos a su oficio n.° GG-310-22, del 16 de junio de 2022, en
el que solicita el criterio técnico jurídico de esta institución acerca de la
naturaleza jurídica del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (en
adelante, PIMA o el Programa). Concretamente, plantea la siguiente interrogante:
“¿Puede el PIMA ser catalogado como una empresa
pública en competencia?”
Adicionalmente, se acompaña el criterio de la Asesoría
Legal del PIMA (oficio n.° ASJU-148-22), del que llama la atención, no solo que
trate acerca de la aplicación de la regla fiscal en las áreas productivas de la
entidad consultante (ver el “ASUNTO”);
sino su prácticamente nula referencia a la legislación que regula al PIMA –al
parecer, porque es una ampliación de criterios anteriores rendidos en los
oficios números ASLE-356-20 y ASLE-370-20 (que no se adjuntan)–, por lo que, se
limita a hacer un exiguo estudio comparativo entre la Editorial Costa Rica y el
Programa, del que extrae como rasgos de esta última: surge a la vida por la ley
6142; su finalidad es desarrollar la logística para la operación de los
procesos de abastecimiento y distribución de productos alimentarios; no recibe
transferencias, sino que se financia de la venta de servicios públicos; ha sido
creado con un Consejo Directivo y una Gerencia General y de personal
especializado; y no forma parte del Ejecutivo, sino que es del sector
descentralizado de la Administración Pública. Todo lo cual, lo lleva a
concluir: “el PIMA depende de la venta de
servicios y no de trasferencia [sic]
producto de impuestos, detallando concretamente cuenta con las áreas
productivas del CENADA [Centro Nacional de Distribución de Alimentos], REFRINA [Red Frigorífica Nacional] y MRMRCh [Mercado Regional Mayorista de
la Región Chorotega], y un área
Administrativa, cuenta con un Consejo Directivo y un Gerente General quien
ostenta la representación judicial y extrajudicial (Similar [sic] a la estructura de una sociedad anónima),
por lo cual no solo a prima fase podemos decir que es una empresa pública ya
que genera sus recursos de la venta de servicios, sino que su concepción,
desarrollo y actividad se encuentra inmersa en el derecho comercial en la
venta de servicios. No obstante su organización interna y derecho aplicable
en su organización es de derecho administrativo” (las palabras entre
corchetes y el subrayado no son del original).
Bajo ese entendido, para poder establecer si el PIMA
es una empresa pública que, además, opera en un régimen de concurrencia, se
debe determinar primero su naturaleza jurídica y sus competencias, a partir fundamentalmente
de la normativa que la rige y la jurisprudencia –en especial de este mismo
órgano superior consultivo– que sobre dicho organismo se ha emitido, con las
cuales caracterizarla para conocer si calza dentro de esa categoría del
organigrama estatal.
I.
SOBRE
EL PIMA, SUS ATRIBUCIONES Y FINES
El PIMA nace a través de la Ley n.°6142, del 25 de noviembre de 1977,
denominada “Aval Estado al IFAM en
Contrato Garantía con BCIE (para creación PIMA)”, en la que se aprobó el
aval otorgado por el Estado a favor del Instituto de Fomento y Asesoría
Municipal (IFAM), teniendo como antecedente, el contrato de préstamo suscrito
entre ese instituto y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE),
cuya finalidad fue “financiar la construcción y equipamiento del Centro
Nacional de Distribución de Alimentos (CENADA)”.
Como es usual en este tipo de
empréstitos, el PIMA se concibe como una unidad ejecutora, para lo que se le
confiere personalidad jurídica y patrimonio propio, según el artículo 2 de la
citada norma legal:
“Artículo 2°-Para llevar a cabo la realización del
proyecto a que se refiere el préstamo que da origen al presente
aval, el IFAM establecerá una unidad con el propósito de desarrollar un
Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, la cual se denominará PIMA. Dicha unidad tendrá personalidad jurídica y
patrimonios propios” (el subrayado no es del
original).
A raíz de esos atributos que le confirió el precepto
anterior, en su jurisprudencia la Procuraduría determinó, desde vieja data (ver
el dictamen C-074-85, del 2 de abril de 1985), que el PIMA consiste en un ente
público o descentralizado que, por voluntad expresa del legislador, reúne todos
los elementos necesarios para ser considerado como tal. De forma más reciente,
en el dictamen C-297-2019, del 21 de octubre, afirmamos:
“Para efectos de abordar el
presente tema, conviene empezar señalando que el Programa Integral de Mercadeo
Agropecuario (PIMA) es una institución descentralizada, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2 de la Ley № 6142 del 25 de noviembre de 1977,
mediante la cual el Estado costarricense confirió su aval al Instituto de
Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) en el Contrato de Garantía suscrito con el
Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE). Los artículos de la
citada Ley, al respecto indican lo siguiente:
“Artículo 2°—Para llevar a cabo la
realización del proyecto a que se refiere el préstamo que da origen al presente
aval, el IFAM establecerá una unidad con el propósito de desarrollar un Programa
Integral de Mercadeo Agropecuario, la cual se denominará PIMA. Dicha unidad
tendrá personalidad jurídica y patrimonios propios.” (El destacado no
corresponde al original).
“Artículo 3°—Las funciones del PIMA serán
las siguientes: a) Organizar y administrar el Centro Nacional de Abastecimiento
y Distribución de Alimentos (CENADA); b) Realizar estudios e investigaciones
sobre sistemas de mercadeo de productos relativos al CENADA con el objeto de
introducirles mejoras; c) Proporcionar asistencia técnica a las Municipalidades
en la organización, estructura y funcionamiento de sus respectivos mercados; d)
Cualesquiera otras que sean necesarias para lograr sus objetivos.”
En el dictamen de esta Procuraduría
General número C-144-2007 del 08 de mayo del 2007, se le
definió así:
“II.
Naturaleza del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA) (…)
el Pima es una unidad que por autorización expresa del legislador ha
sido creada por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), a fin de
desarrollar un Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, para cuyo
desenvolvimiento cuenta con su propia personalidad jurídica y patrimonios
propios.” (En el
mismo sentido ver el Dictamen C-262-2012 de 9 de noviembre de 2012 y el
Dictamen C-175-2006 04 de mayo de 2006).
Así, a pesar de que en la creación del
PIMA interviene el IFAM, la Ley le confiere expresamente los tres presupuestos
necesarios para considerarlo un ente descentralizado: personalidad jurídica,
patrimonio propio y funciones específicas.
A efectos de tener mayor claridad sobre la
naturaleza jurídica del PIMA, es necesario esbozar el concepto de la
descentralización, el cual ha sido explicado por la jurisprudencia
administrativa de la siguiente manera:
“La Descentralización (…) Así tendremos
entidad descentralizada cuando se trate de un ente público diferente del
Estado. Es pues, indispensable que se trate de una persona jurídica de derecho
público y que esa personalidad jurídica que ostente el organismo no se resuma o
integre en la del Estado. En otras palabras, esos entes públicos con
personalidad jurídica propia conforman la Administración Descentralizada, lo
que implica que existe un fenómeno de descentralización administrativa.”
(Dictamen C-108-89 de 21 de junio de 1989).
El
dictamen número C-018 de 27 de enero de 1994, caracterizó a la institución
consultante de esa manera:
"El PIMA
es un ente descentralizado creado mediante la Ley Nº 6142 del 25 de noviembre
de 1977, una de cuyas principales funciones es organizar y administrar el
CENADA, según dispone el artículo 3º, inciso a), de la ley de cita. De
conformidad con el Decreto Ejecutivo que reglamenta su funcionamiento, Nº
7863-A de 20 de diciembre del mismo año, corresponde a su Consejo Directivo
definir la política referente a la organización y administración del CENADA,
así como dictar los acuerdos y resoluciones de interés agropecuario y de
mercadeo relacionados con el mismo, tal y como lo establece su artículo 13,
incisos 1) y 2) (…)”
En razón de
la naturaleza jurídica del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, es que
aquél forma parte de los entes públicos menores que se encuentran incluidos
dentro del concepto de Administración Pública concebido en el artículo 1° de la
Ley General de la Administración Pública.
Esta reseña conceptual apuntada permite
visualizar con claridad que el PIMA se encuentra dentro de la administración
descentralizada, formando así parte del concepto de administración regida por el
marco normativo de la Ley General de la Administración Pública.” (Ver en este mismo sentido sobre la naturaleza jurídica del PIMA
los dictámenes C-371-2014 del 31 de octubre de 2014, C-144-2007 del
08 de mayo del 2007, C-262-2012 del 09 de noviembre de 2012 y el C-175-2006 del
04 de mayo de 2006).
Ahora bien, en cuanto a las funciones del PIMA, estas
se encuentran reguladas en el artículo 3 de la citada Ley 6142 de la siguiente
manera:
“Artículo 3°-Las funciones del PIMA serán las siguientes:
a) Organizar y administrar el Centro Nacional
de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA).;
b) Realizar estudios e investigaciones sobre sistemas
de mercadeo de productos relativos al CENADA con el objeto de introducirles
mejoras;
c) Proporcionar asistencia técnica a las Municipalidades en la
organización, estructura y funcionamiento de sus respectivos mercados;
d) Cualesquiera otras que sean necesarias para
lograr sus objetivos” (el
subrayado no es del original).
Mientras que el artículo siguiente
establece que el ente consultante está regido por un Consejo Directivo
integrado por: a) el Presidente Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría
Municipal; b) el Ministro o el Viceministro de Agricultura y Ganadería, o su
representante; c) el Presidente Ejecutivo o el Director de la Dirección de
Estabilización de Precios del Consejo Nacional de Producción; ch) un
representante de las cooperativas constituidas para la comercialización de
hortalizas y frutas, designado por el plenario del Consejo Nacional de
Cooperativas (CONACOOP); d) un representante del sector exportador, designado
por el Ministerio de Comercio Exterior; e) un representante del Sistema
Bancario Nacional, nombrado por la comisión de coordinación bancaria; y f) un
representante de la Unión de Gobiernos Locales.
Además, con la Ley de Traspaso de los Activos que Componen la Red Frigorífica Nacional
del Ministerio de Agricultura y Ganadería al Programa Integral de Mercadeo
Agropecuario (n.°8375 del 27 de agosto de 2003), aparte de ratificar al
Consejo Directivo como el máximo órgano de la institución, define al Gerente
General del PIMA como el jerarca superior administrativo (artículo 3).
Cabe mencionar, que la rectoría de
la institución corresponde al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG),
conforme a lo dispuesto en la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria y
Orgánica del MAG, n.°7064 del 29 de abril de 1987 (artículos 29, 33 y 35
incisos a y m). Dicha ley resalta en su artículo 1 la relevancia que tiene la
actividad agropecuaria para el país y establece que esta tiene por objeto “fomentar
la producción de bienes agropecuarios, mediante el estímulo a los productores
de estos bienes, a fin de que incrementen dicha producción”.
Adicionalmente en su ordinal 31, define la integración del Sector
Agropecuario e indica que estará compuesto por “todos los organismos y
programas públicos que realicen, ejecuten o se vinculen con las actividades
citadas en el artículo anterior” y seguidamente, enumera una lista de cada
uno de ellos, incluyendo el PIMA en su inciso i):
“ARTICULO 31.- El Sector Agropecuario
estará integrado por todos los organismos y programas públicos que
realicen, ejecuten o se vinculen con las actividades citadas en el artículo
anterior. Los organismos y programas o actividades del Sector son los
siguientes:
(…)
i) El Programa de Mercado Agropecuario y
del Centro Nacional de Abastecimiento (PIMA-CENADA).
(…)” (el
subrayado no es del original).
Ahora bien, a efectos de conocer las
actividades a las que se refiere el legislador con su remisión al artículo 30,
se torna imperativo transcribir su contenido: “El sector
agropecuario estará constituido por todas las entidades o programas que
realizan actividades en áreas específicas de la agricultura, la ganadería y
la pesca marina, tales como investigación, transferencia de tecnología,
capacitación de productores y funcionarios, producción, certificación y
distribución de insumos; financiamiento y crédito; transformación de productos
agropecuarios; precios y comercialización; sanidad animal y vegetal;
riego y avenamiento; titulación, colonización y otras acciones orientadas al
ordenamiento y distribución de tierras, seguros, empleo y desarrollo rural;
educación, ingeniería agropecuaria y otras actividades similares” (el
subrayado no es del original).
Asimismo, tenemos que el Poder
Ejecutivo, en el ejercicio de sus facultades emitió el Reglamento del
Funcionamiento del PIMA creado por Ley N°6142 (Decreto Ejecutivo n.°39785-MAG
del 24 de febrero de 2016) –en adelante, Reglamento
de Funcionamiento PIMA– exponiendo como uno de los motivos para su emisión:
“dotar a la institución de un Decreto Ejecutivo acorde a las necesidades
actuales, máxime que está a las puertas de generar el proyecto de los Mercados
Regionales, por lo que este Gobierno lo considera un proyecto para la
reactivación de la economía para las zonas fuera del Gran Área Metropolitana; y
hace al mismo tiempo necesaria la revitalización de la institución mediante una
reforma al reglamento de su ley acorde a las necesidades actuales del PIMA”.
A través del reglamento aludido, se enumeran las funciones del PIMA en
su artículo 1, de la siguiente forma:
“Artículo 1 º- EL PIMA tendrá las
siguientes funciones:
1. Organizar, administrar y desarrollar el Centro Nacional de
Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA), la Red Frigorífica
Nacional (REFRINA), los Mercados Regionales Mayoristas, y todas las demás
dependencias del PIMA que de acuerdo con la ley se establezcan en el territorio
nacional;
(Así reformado el punto anterior por el artículo 1° del decreto
ejecutivo N° 42790 del 2 de diciembre del 2020)
2. Proporcionar asistencia técnica a
las Municipalidades en la organización, estructura y
funcionamiento de sus respectivos mercados municipales;
3. Desarrollar filiales del CENADA y
REFRINA;
4. Coadyuvar con el Ministerio de
Agricultura y Ganadería (MAG) en lo relativo al mercadeo agropecuario.
5. Cualesquiera otras que sean
necesarias para lograr sus funciones relacionadas con el mercadeo y consumo de
productos agropecuarios e hidrobiológicos” (el subrayado no es del
original).
Luego, interesa destacar que como
parte de las funciones del Consejo Directivo, le corresponde a dicho órgano
conforme al artículo 5 del citado Reglamento del Funcionamiento: dictar los
acuerdos y resoluciones sobre mercadeo agropecuario, según los objetivos de la
Institución (inciso 2); asegurar el funcionamiento de un proceso continuo de
mercadeo de frutas y hortalizas y otros productos agroalimentarios, así como
promover estudios, investigaciones y proyectos para su perfeccionamiento
(inciso 3); reglamentar los servicios de mercadeo (inciso 4); y aprobar los
reglamentos necesarios para la administración del PIMA y de cada uno de sus
proyectos y dependencias; así como los reglamentos autónomos de servicio y
organización (inciso 6).
Mientras que al Gerente General, se
le pide, entre otras competencias, de acuerdo al artículo 37 de la misma norma
reglamentaria: ejercer la administración general del PIMA –conforme a los
acuerdos de su Consejo Directivo y demás normativa vigente– (inciso 1); y la
representación judicial y extrajudicial del Programa (inciso 18); aprobar los
carteles y adjudicar las contrataciones de los procesos de Licitación menor y
Licitación reducida, de conformidad con la Ley General de la Contratación
Pública y su respectivo Reglamento (inciso 20); aprobar y rescindir las
concesiones administrativas del PIMA, de acuerdo a la reglamentación vigente
(inciso 30); al igual que autorizar y aprobar las concesiones y exenciones de
pago de los servicios que presta el CENADA, la REFRINA y demás dependencias del
Programa (inciso 32).
En cuanto a los
recursos económicos del PIMA, estos se encuentran enumerados en el ordinal 44
del Reglamento bajo estudio que dice:
“Artículo 44º- Además del capital
inicial, el PIMA contará con los recursos provenientes de:
1-El capital inicial de PIMA
constituido por los aportes iniciales del Estado establecidos en la ley 6142.
2- Derechos de uso de pisos, locales
y espacios en cámaras de frío;
3- Derechos de permanencia en las
dependencias del PIMA;
4- Ingresos por servicios de asistencia
técnica, asesoría e información, capacitación, información de precios y por
cualesquiera clases de servicios que PIMA preste a
interesados;
5- De los empréstitos que PIMA obtenga
con instituciones financieras nacionales e internacionales;
6- Las subvenciones que acuerden a su
favor el Estado y sus Instituciones
7- Las donaciones, herencias, legados o
cualquier tipo de ingreso eventual que se acordare a su favor, así como los
intereses que genere la inversión temporal de estos recursos;
8- La venta de servicios
complementarios de las dependencias del PIMA;
9- Intereses que generan las
inversiones temporales; y de
10- Cualquier otra ley que así lo
establezca” (el subrayado es propio).
Tal
y como se abordará en el siguiente apartado, el uso y aprovechamiento de las
dependencias del PIMA (CENADA, REFRINA Y EL MRMRC) le generan una
contraprestación en forma de canon, que es aprobado por el Consejo Directivo
(artículo 5 inciso 8 del Reglamento del
Funcionamiento). Estos ingresos deberán ser utilizados exclusivamente para la
consecución de los fines del PIMA, conforme al numeral 45 del referido
reglamento.
De
momento, interesa recapitular a partir del bloque normativo general recién
expuesto, que la función sustantiva del PIMA se enmarca dentro del fin estatal
de fomentar la producción de bienes agroalimentarios, al pertenecer al sector
agropecuario del país bajo la rectoría del MAG, en el área específica del
mercadeo de estos productos, a cuyos efectos, se le encarga, entre otras
competencias, la organización,
administración y desarrollo del CENADA, la REFRINA y el MRMRC. Veamos.
II.
REFERENTE
A LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS DEPENDENCIAS DE CENADA, REFRINA Y EL MRMRC
A. Sobre CENADA
A nivel organizativo, el CENADA es
una dependencia del Programa, no hay norma jurídica que le otorgue personalidad
jurídica y los ingresos generados producto de su actividad pasan directamente
al ente consultante, según el artículo 44 recién transcrito del Reglamento de
Funcionamiento del PIMA.
En ese sentido, el artículo 7 del “Reglamento
de Operación del Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos
(CENADA)”, del 23 de abril de 2020
–en lo sucesivo, Reglamento de Operación
CENADA– dispone:
“Artículo 7:
Dependencia administrativa del CENADA
La Dirección de
CENADA es un macro-proceso del PIMA que depende directamente de la
Gerencia General. Esta Dirección está a cargo de un funcionario destacado
como Director que Administra la Central Mayorista, de acuerdo con las
políticas, facultades y atribuciones establecidas en la ley, así como por este
Reglamento y las demás disposiciones aplicables. A su vez dicho macro-proceso
está constituido de los procesos de Servicios a la Comercialización, el que a
su vez cuenta con los sub-procesos de Acceso a Casetas y Ordenamiento regulación
de la Central, el proceso de Mantenimiento y Aseo que a su vez está constituido
por los subprocesos de Mantenimiento y Aseo” (el subrayado no es
del original).
Entre las definiciones que maneja el
aludido reglamento (artículo 2), se conceptualiza al propio CENADA como “Central mayorista desarrollada y
administrada por el PIMA”; en tanto que, la Central Mayorista alude “a la infraestructura diseñada para el
abastecimiento agroalimentario y sus servicios”.
En cuanto a la actividad que se
realiza a través del CENADA, el artículo 1 del mencionado Reglamento de Operación señala:
“Artículo 1: Objetivos del Reglamento
El presente Reglamento está dirigido a
normar el funcionamiento, la administración y organización del Centro Nacional
de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA) en sus aspectos
principales de concesión, relaciones con concesionarios, usuarios y normas de
operación.
También definir la planificación
precisa para el desarrollo de las áreas de reserva de los terrenos de CENADA,
así como el mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura actual y nuevos
proyectos.” (El subrayado es propio).
Conviene retener del precepto
anterior, la persona del concesionario, que es definido por
el citado reglamento como la “Persona física
o jurídica a quien se le otorga en concesión un área de la central mayorista, a
través de un contrato de concesión de derecho de uso”, a quien incluso se
le exige no estar inhibido de contratar con el PIMA bajo los esquemas de
contratación pública (artículo 14.b). El área
concesionada hace referencia “al
área, local, piso, bodega, espacio, terreno o cualquier otra zona sujeta de la
concesión de derecho de uso” (artículo 2). Seguidamente, el ordinal 4
define el objetivo del CENADA, señalando expresamente lo siguiente:
“Artículo 4: Objetivo del CENADA
Ser un mercado de destino que facilita
la venta de bienes y servicios mediante la comercialización, es un lugar
para el abastecimiento, el acondicionamiento, transformación y distribución
de productos agroalimentarios, además de brindar las condiciones y servicios
necesarios para que realice de manera adecuada un proceso comercial.” (El subrayado
no forma parte del original).
En cuanto a la actividad ordinaria
de ese Centro, nos indica el artículo 5 reglamentario que le corresponde al
CENADA la administración de la Central Mayorista para la consecución de su
objetivo, “así como promover otros servicios complementarios, establecer
enlaces de negocios y concesionar espacios de sus instalaciones a título
oneroso y por plazo determinado a los diferentes concesionarios y usuarios”
(el subrayado es propio).
Seguidamente, el ordinal 6 nos
define cuales son las áreas del CENADA que pueden ser concesionadas, entre
ellas: “locales, pisos, sodas, cámara de
refrigeración, terrenos de desarrollo, espacios de carga y descarga, espacios
para exposiciones agrícolas, agroindustriales, equipos e insumos para la
comercialización, espacios para el embellecimiento, promoción o publicidad por
parte de empresas”. Luego añade que en la selección de los concesionarios
se tendrá como “prioridad social” el
siguiente orden de preferencia:
“a. Asociaciones y
organizaciones de productores, pequeñas y medianas cooperativas, Centro
Agrícolas Cantonales, Cámaras y Federaciones agrícolas.
b. PYMES.
c. Empresas Privadas”.
En relación a las
concesiones de las zonas antes indicadas, los artículos 15 y 16 del reglamento
mencionado establecen que toda persona interesada en ser concesionaria deberá
presentar una solicitud, reuniendo los requisitos ahí definidos, la que, una
vez autorizada por el Consejo Directivo, se trasladaría a la Dirección del
CENADA a fin de que concesione el área. Dicen así los preceptos mencionados:
“Artículo 15: Solicitud de concesión
La asignación de toda aquella área sujeta a concesión administrativa
y autorizada por el Consejo Directivo se realizará por medio de una solicitud a
la Dirección CENADA, quien concesionará el área solicitada. Para lo
anterior será requisito completar un formulario que contendrá:
a) Nombre completo y calidades del solicitante.
b) En caso de personas jurídicas se indicará el nombre de su
representante, sus calidades y personería jurídica vigente con no menos de un
mes de emitida.
c) Lista de productos que serán comercializados.
d) Espacio solicitado.
e) Tipo y características de los procesos y funciones a realizar.
f) Compromiso del concesionario de solicitar el correspondiente Permiso
de funcionamiento del Ministerio de Salud, CVO, Patente Municipal, carné de
manipulación de alimentos según corresponda” (el subrayado no es
del original).
“Artículo 16: Adjudicación
Una vez cumplidos los requisitos aquí establecidos, la Dirección del
CENADA analizará la solicitud, la cual deberá ser resuelta en un plazo no mayor
a un mes, en el cual aprobará o improbará la adjudicación mediante los
procedimientos establecidos ya sea por procedimiento de adjudicación directa o
por medio de remate, la cual será formalizada a través del contrato de derecho
de uso (el subrayado no es del original).”
Una vez llevado a cabo lo anterior y
conforme lo regulado por los numerales 18 y 19 de la norma analizada, se
formaliza la relación mediante el contrato
de concesión del derecho de uso, donde la persona concesionaria deberá
entre otros aspectos, definir los productos que pretende comercializar y
aceptar el canon como precio público, establecido por el Consejo Directivo. Dicen así los preceptos recién mencionados:
“Artículo 18: Del contrato de concesión
de derecho de uso
El contrato de concesión debe de
contener como mínimo:
a) Nombre del concesionario y sus
calidades.
b) Productos a comercializar según
la sectorización establecida.
c) La aceptación del canon como
precio público establecido por el Consejo Directivo.
El monto del canon puede variar durante
la vigencia del contrato por disposición motivada del Órgano Colegiado.
d) La aceptación del concesionario que
el presente Reglamento forme parte integral del contrato.
e) Identificación y ubicación física de
la concesión.
f) El reconocimiento y aceptación del
derecho del PIMA a rescindir unilateralmente con ocasión de un incumplimiento
en las obligaciones o prohibiciones, de acuerdo a lo establecido en el presente
Reglamento, posterior al debido proceso.
g) El reconocimiento del derecho del
PIMA a trasladar al concesionario de pisos, por decisión administrativa
fundamentada y motivada, previa notificación escrita con quince días hábiles,
de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento.
h) El reconocimiento por parte del
concesionario que la concesión no genera derecho de llave a favor de este, ni
permite subcontratar, ni enajenar, ni trasladar de cualquier forma o título la
concesión establecida, sin la autorización de la Dirección del CENADA.
i) El reconocimiento por parte del
concesionario que la concesión se rescinde por falta de pago, o por
incumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento, de conformidad con
lo establecido en el presente Reglamento.
j) El sometimiento del concesionario
del uso de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para dirimir las
divergencias judiciales.
k) Un lugar o medio para atender
notificaciones según lo estipulado mediante la Ley N°8687 Ley de Notificaciones
Judiciales la cual se aplicara supletoriamente.
l) El reconocimiento por parte del
concesionario que el depósito de garantía se cancelará contra firma del
contrato, por el monto equivalente a la mensualidad del canon correspondiente
al área concesionada, y se devolverá en un plazo de un mes una vez concluida la
relación contractual, previa verificación que no existan deudas con la
institución o daños al inmueble.
m) Aceptación expresa del régimen de
prohibiciones establecido en el presente reglamento.
n) Aceptación expresa de permitir
inspecciones en el área concesionada tanto por los funcionarios de PIMA como
por autoridades gubernamentales, tales como tributarias, municipales, de
salubridad nacional, C.C.S.S, entre otras.
o) Fecha de inicio de operaciones,
vigencia y firmas de las partes” (el subrayado no es del
original).
“Artículo 19:
Aprobación del contrato
a) Una vez aprobada la solicitud, el
Director asignará aquella área concesionable de conformidad con la
sectorización vigente.
b) Una vez suscrito el contrato, el
pago de la primera mensualidad, el depósito de garantía y de reportado el
personal a su cargo, se le entregará al concesionario copia del contrato que le
permita utilizar el área, o local contratado.
c) En aquellos casos en que el área
concesionada no está en condiciones para su uso inmediato, el usuario
interesado podrá solicitar al Consejo Directivo la exoneración del pago canon
en un plazo de uno a tres meses. De previo al otorgamiento de dicho beneficio
se realizara una valoración y recomendación fundamentada por la Comisión
Técnica, conformada por Ingeniero de Planta del PIMA, el Encargado de
Mantenimiento y un miembro de la Dirección del Departamento Técnico, para que
pueda realizar las mejoras al área concesionada. Dicho Consejo deberá resolver
en un plazo de un mes, además dichas mejoras correrán a cargo del
concesionario.
d) Dicho contrato de concesión tendrá
vigencia por cuatro años y podrá ser renovado, para lo cual el concesionario
enviará una solicitud a la administración con un mes de anticipación
manifestando su deseo de continuar con la concesión, debiendo formalizar un
nuevo contrato en la forma establecida.
e) Es obligación del concesionario
actualizar sus datos de forma anual, cuando cambie su representante legal o
cuando sea requerido por la Administración” (el subrayado no es
del original).
De esa forma, a través de la
concesión del derecho de uso del espacio o área en cuestión, el CENADA obtiene
como contraprestación el pago de un canon. El cual, según lo dispuesto por el
numeral 3 del “Reglamento para el Establecimiento de los Aumentos en los cánones por
los servicios que brinda el Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de
Alimentos”, del 17 de julio de 2017, se define como “el valor cobrado por concepto de
utilización de servicios e instalaciones del PIMA-CENADA”. En tanto que, el artículo 2 del Reglamento de
Operación lo define como el precio público que se paga al PIMA por el uso de
las instalaciones para la comercialización. Dicho canon, según el numeral 40 de
ese mismo reglamento, deberá ser cancelado por el concesionario de manera
mensual y por adelantado, esto es, durante los primeros cinco días hábiles de
cada mes.
Por fin, el artículo 97 del
Reglamento de Operación establece que las decisiones y disposiciones de la
Administración del CENADA, la Gerencia y el Consejo Directivo del PIMA tendrán
los recursos ordinarios establecidos en la Ley General de la Administración
Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978) –en lo sucesivo LGAP–.
Las disposiciones normativas
reseñadas permiten establecer que a través del CENADA se desarrolla toda una
actividad dirigida a facilitar el mercadeo de bienes agroalimentarios, en
beneficio de los productores nacionales, mediante la gestión de espacios físicos
alrededor de la figura de la concesión
administrativa, cuyo otorgamiento faculta a su titular para hacer uso de
esos espacios o locales a efectos de poder comercializar o distribuir los
bienes que vende o produce.
La referencia a la concesión y al
pago de un canon como contraprestación por el aprovechamiento exclusivo de ese
espacio concreto determinan claramente la naturaleza
pública de los inmuebles destinados a servir como mercado –principalmente
mayorista– de productos agroalimentarios, así como del régimen jurídico que
regula la relación entre el PIMA-CENADA y los concesionarios (para muestra, el
citado artículo 18 del Reglamento de Operación, en su letra j), remite a la
jurisdicción contencioso-administrativa la solución de las divergencias judiciales
con los concesionarios); todo lo cual resulta relevante para determinar la
condición del ente consultante, según se analizará más adelante.
B. Sobre
la REFRINA
Con la mencionada Ley n.°8375, se
acordó –como lo indica el mismo nombre de la ley– el traspaso de los activos
que integraban la REFRINA del MAG al PIMA. En esa ley, se dispuso que ese
Programa sería la institución encargada de administrar la REFRINA, tanto a
nivel operativo como presupuestario. Para ello, se señaló al Consejo Directivo
de la institución como el máximo órgano que se encargaría del buen
funcionamiento de la red y al Gerente General del PIMA como el órgano
jerárquico superior administrativo (artículo 3).
En desarrollo de la citada ley, el
Consejo Directivo del PIMA en uso de sus potestades emitió el “Reglamento de Operación de la Red
Frigorífica Nacional” del 13 de agosto de 2019 –en lo sucesivo el Reglamento de Operación REFRINA– con el
objetivo de regular la organización y funcionamiento
de la red, así como lo relacionado a sus contrataciones ordinarias, las
relaciones con los usuarios y normas de operación, entre otras cuestiones
(artículo 1).
Al igual a como sucede con el
CENADA, la REFRINA es considerada una dependencia administrativa del PIMA
(artículo 5 del mismo reglamento). Tampoco, goza de personalidad jurídica y los
ingresos generados pasan al PIMA, conforme lo establece el citado artículo 44
del Reglamento de Funcionamiento.
Este
reglamento define en su ordinal 2 a REFRINA como: “las Instalaciones de
almacenes frigoríficos que se manejan como red y es un área productiva del
PIMA. Su función está dedicada al almacenamiento a bajas temperaturas de
productos alimentarios perecederos (en congelación y refrigeración) y servicios
complementarios que agreguen valor. Todo bajo los controles más estrictos de
temperatura para lo cual se sirve de los frigoríficos nacionales ubicados en
terrenos y concesiones del PIMA.” (El subrayado es propio). El mismo
artículo también hace referencia al término de concesión de derecho de uso, para indicar “el instrumento por el cual el PIMA otorga la concesión para el uso de
sus instalaciones de frigoríficos a un usuario a título oneroso por un plazo
determinado, y para su utilización en un fin establecido y concreto según el
artículo cuarto”.
En torno a la actividad ordinaria de esa dependencia el numeral 3
señala que esta consiste en: “(…) la concesión
de servicios en almacenamiento a bajas temperaturas con el firme compromiso de: satisfacer las necesidades y expectativas
de los usuarios, cumplir con la calidad, asegurar inocuidad, cumplir los
requisitos legales, fomentar la cultura del frío e impulsar la aplicación de
los requerimientos de eficiencia en la logística moderna. Por lo que se deberán
promover otros servicios complementarios, establecer enlaces de negocios y
concesionar espacios dentro de sus instalaciones a título oneroso y por plazo
determinado, a los diferentes concesionarios y usuarios.” (El subrayado no forma parte del original).
Por su parte, el
artículo 7 del Reglamento de Operación
REFRINA, dispone ciertos actos que requerirán el
acuerdo del Consejo Directivo, como el establecimiento del monto del canon para
los servicios que brinda REFRINA, políticas varias sobre las concesiones de
uso, entre otros.
Después, el
artículo 9 enumera las competencias de la Dirección de la REFRINA, de las que
interesa destacar la letra l), en cuanto le corresponde: “La gestión y aprobación de un descuento de hasta por un 20% menor al
canon aprobado, cuando se cumpla con lo establecido en el protocolo de
beneficios para concesionarios al por mayor de nuestros servicios. Esto con
el objetivo de garantizar la competitividad de REFRINA en el mercado de
servicios de almacenamiento a bajas temperaturas. Las condiciones de
gestión se regularán por medio de protocolo específico que su aprobación es
competencia del Consejo Directivo” (el subrayado no es del original).
Expresa el
ordinal 10 del mismo cuerpo normativo, dentro del capítulo dedicado a la “Concesión
de derecho de uso”, que la contratación directa del servicio de
almacenamiento que provee la REFRINA a título oneroso, se formalizará mediante
la suscripción de un contrato de concesión de derecho de uso, el que deberá
contener todos los requisitos establecidos por esa norma:
“Artículo 10.-Contrato
de concesión derecho de uso. La contratación directa de derechos de uso
como actividad ordinaria de REFRINA, la tramitará la Administración
mediante la formalización de un contrato de derecho de uso. Se tendrán cuatro
tipos de contrato según la naturaleza del cliente: Ocasionales, permanentes,
para beneficiarios del protocolo de uso de servicios para pequeños y medianos
productores agropecuarios (PYMPA) y beneficiarios del protocolo para concesionarios
de servicios al por mayor. El contrato será firmado por el Usuario y la
Gerencia o La Dirección. Así mismo contendrá al menos los siguientes aspectos:
a) Servicio
b) Horario y
plazo
c) Canon
d)
Autorizaciones y prohibiciones
e) Sanciones
f) Reclamos
g) Aceptación
de este Reglamento como parte integral del contrato
h) Sujeción
a la jurisdicción contencioso- administrativa
i) La expresión
de exclusión de materia civil y privada, e indicación sobre la aplicación
de la jurisdicción contencioso administrativo.
j) El ejercicio
del derecho de retención sobre el producto almacenado.
k) La facultad
para vender el producto mediante un procedimiento de remate administrativo con
el fin saldar aquellas cuentas que se encuentren en mora.
l) La
aceptación del procedimiento para el cobro administrativo.
m)Establecimiento
de cláusulas penales.
n) Lugar o
medio de notificación” (el subrayado no es del original).
Adicionalmente,
el artículo 12 reglamentario, relativo a la solicitud del servicio, señala en
lo de interés, que la “asignación de
espacios por contrato de derecho de uso se hará, mediante los mecanismos
oficiales que serán determinados por la Administración, todo de acuerdo con
nuestro Sistema de Gestión Calidad basado en la norma ISO 9001 y el principio
de legalidad” (el subrayado es
propio).
Luego, conforme al artículo siguiente, el contrato también
deberá incluir otros requisitos como lo son el tipo de servicio, el plazo, las
sanciones, el canon a cancelar a favor de la Institución y su forma de pago.
Por último, el
párrafo in fine del artículo 14 del
citado Reglamento aclara que “[l]as
lagunas del presente reglamento serán integradas conforme a la normativa de derecho
público vigente” (el subrayado es añadido).
En atención a lo expuesto, se logra
observar que la actividad ordinaria de la REFRINA se asimila al del CENADA en
el tanto concesiona espacios o instalaciones públicas y recibe a cambio una
contraprestación en forma de canon, pero a diferencia de esta última
dependencia, los espacios de la REFRINA no pretenden facilitar una zona para la
venta o distribución de productos agroalimentarios, sino que están destinados
al almacenamiento a bajas temperaturas de bienes perecederos de las personas
concesionarias.
Por otro lado, la mención al inciso
l) del artículo 9 del Reglamento de Operación REFRINA, da cuenta de la
concurrencia de otros agentes que participan ofreciendo también servicios de
cámaras para mantenimiento de productos refrigerados o congelados.
C. Sobre el MRMRC
El MRMRC nació a partir de la Ley
que “Aprueba Contrato de Préstamo N.°
2157 con el Banco Centroamericano de Integración Económica, para financiar el
Proyecto de Mercado Regional Mayorista de la Región Chorotega” (n.°9327 del
08 de octubre de 2015). En su artículo 2 se establece como objetivo del
proyecto: “Disponer en la Región Chorotega y área
de influencia del proyecto de un sistema eficiente y moderno de abastecimiento,
distribución y comercialización de productos agroalimentarios, mediante la
construcción y el equipamiento del mercado regional mayorista.”
De nuevo, el Consejo Directivo del PIMA, en uso de las facultades
otorgadas por la Ley 6142 y los decretos 39785-MAG y 40513-MAG, procedió a
emitir el “Reglamento de Operación
Mercado Regional Mayorista Chorotega” de fecha 1 de agosto de 2019 (en
adelante, Reglamento de Operación MRMRC). En el
Considerando 2 de ese cuerpo normativo, se indica: “Que el Mercado
Regional Mayorista Chorotega es un bien demanial del Estado, por lo que
no se pueden generar ningún tipo de derechos reales, así como posesión,
prescriptibilidad y otras figuras del derecho civil, es que se procede a
regular lo referente a la posesión bajo la figura de la concesión
administrativa de derecho de uso” (el subrayado no es del original). Respecto al MRMRC, cabe mencionar que también se concibe
como una dependencia administrativa del PIMA (artículo 7 del mismo reglamento),
por lo que no cuenta tampoco con personalidad jurídica y los ingresos generados
por contraprestación de sus servicios son trasladados a las cuentas del
Programa (artículo 44 del Reglamento de Funcionamiento, ya citado).
El artículo 1 del Reglamento de Operación MRMRC señala que uno de sus objetivos es regular el
funcionamiento, la administración y organización de dicho mercado regional, así
como lo relativo a la concesión de sus espacios, las relaciones con sus
concesionarios, las normas de operación, entre otros aspectos:
“Artículo 1:
Objetivos del Reglamento
El presente Reglamento está dirigido a
normar el funcionamiento, la Administración y organización del Mercado Regional
Mayorista de la Región Chorotega en sus aspectos principales de concesión,
relaciones con concesionarios, usuarios, normas de operación y su área de
influencia. También definir la planificación precisa para el desarrollo de
las áreas de reserva de los terrenos del Mercado Mayorista de la Región
Chorotega, así como el mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura
actual y nuevos proyectos.” (El subrayado es propio).
En su ordinal 2
nos define lo que se entiende por el MRMRC así: “Es un Mercado Regional de destino
administrado por el PIMA, que consiste físicamente en las instalaciones
actuales y futuras ubicadas en Sardinal de Carrillo, Guanacaste.” Esta dependencia tiene por objetivo, conforme al
artículo 4 del aludido reglamento: “Ser un mercado de destino que facilita la venta de bienes y servicios
mediante la comercialización, el abastecimiento, el acondicionamiento y la
distribución de productos agroalimentarios, enfocado al desarrollo
económico del país y además de brindar las condiciones y servicios necesarios
para que realice de manera adecuada un proceso comercial y en concordancia con
los gustos y preferencias de la demanda” (el subrayado no forma parte del original).
De acuerdo al artículo 5 del
reglamento bajo estudio, la actividad ordinaria del MRMRC consiste en:
“Artículo
5: Actividad ordinaria del Mercado Regional Chorotega
Es actividad ordinaria del Mercado
Regional Chorotega administrar el Mercado Regional para la consecución
de su objetivo. Promover otros servicios complementarios, establecer enlaces de
negocios y concesionar espacios de sus instalaciones a título oneroso y por
plazo determinado a los diferentes concesionarios y usuarios” (El subrayado
es propio).
El artículo 10
retoma lo dispuesto en el Reglamento de Operación CENADA, en cuanto a que las “decisiones y disposiciones de la
Administración del Mercado Regional Chorotega, la Gerencia y el Consejo
Directivo del PIMA tendrán los recursos ordinarios establecidos en la Ley
General de Administración Pública”.
Conforme al
numeral 15 del referido reglamento, a fin de resultar concesionario del derecho
de uso de un área concesionable, la persona interesada deberá presentar una
solicitud dirigida a la Dirección del Mercado Regional Chorotega, quien
definirá su procedencia:
“Artículo 15: Solicitud de
concesión
La asignación de toda aquella área
concesionable autorizada por el Consejo Directivo del PIMA se hará por
medio de una solicitud a la Dirección del Mercado Regional Chorotega, quien
concesionará el área solicitada.
Para lo anterior será requisito
completar un formulario que contendrá:
a) Nombre completo del solicitante y
sus calidades.
b) Nombre del representante Legal y sus
calidades
c) Indicación del número de cédula
jurídica y personería jurídica vigente con no menos de un mes de emitida.
d) Lista de productos que serán
comercializados.
e) Espacio solicitado.
f) Tipo y características de los
procesos y funciones a realizar.
g) Tener a todo su personal al día con
sus obligaciones ante los sistemas de seguridad social del Estado.
h) Compromiso del concesionario de
solicitar el correspondiente Permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud,
CVO, Patente Municipal, según corresponda” (el subrayado no es del
original).
Posteriormente,
la Dirección del Mercado emitirá su recomendación a la Gerencia General del
PIMA para su aprobación o rechazo, según el artículo siguiente:
“Artículo 16.
Adjudicación. Una vez presentada la solicitud para que se le asigne un espacio
o local, la Dirección del Mercado Regional Chorotega emitirá su recomendación
respecto de la solicitud, las cuales remitirá a la Gerencia General para su
aprobación o improbación, la cual debe ser resuelta en el plazo de un mes desde
su presentación a la administración, caso contrario se tendrá por denegada” (el subrayado no es del original).
Una vez llevado a
cabo lo anterior, se procede a la aprobación o no de la solicitud conforme el
artículo 19. En caso de ser aprobada, se suscribiría un contrato de concesión de derecho de uso, el que deberá reunir los
requisitos del ordinal 18. Este contrato será suscrito por el Director del
Mercado Regional Chorotega de acuerdo con el numeral 20:
“Artículo
20: Adjudicación
La adjudicación
será formalizada a través del contrato de derecho de uso, el cual será suscrito
por el Director del Mercado Regional Chorotega y el concesionario, en caso de
ser una persona jurídica el representante legal de esta.”
En relación al
pago del canon mensual, la parte concesionaria deberá cancelarlo por adelantado
en los cinco primeros días hábiles de cada mes y deberá ser depositado en las
cuentas del PIMA, conforme al artículo 36.
De nuevo, la
actividad ordinaria que se realiza a través del MRMRC se asemeja en gran medida
con la del CENADA, pero a nivel regional, esto en el tanto ambas dependencias
se dedican a facilitar espacios públicos para la comercialización de productos
agroalimentarios, con miras al desarrollo socioeconómico del país, a través de
la suscripción de contratos de concesión de derecho de uso y reciben por ello,
una contraprestación en forma de canon. Las personas concesionarias pueden,
entonces, hacer uso de esos espacios del Mercado Regional para la venta o
distribución de sus productos.
III.
POR
SU RÉGIMEN JURÍDICO DE CONJUNTO (DERECHO PÚBLICO) Y TENER ENCOMENDADA UNA
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EL PIMA NO SE CONSIDERA UNA EMPRESA PÚBLICA
Habiendo abarcado las funciones,
actividades y fines del PIMA, así como de sus dependencias, estimamos de
especial relevancia para contestar la interrogante sobre si PIMA es o no una
empresa pública retomar lo que esta Procuraduría ha dicho recientemente sobre
esa forma de organización. En esa línea, la opinión jurídica OJ-066-2019 del 12
de junio de 2019 (citada nuevamente en la OJ-165-2019 del 18 de diciembre de
ese mismo año), señaló en lo que interesa:
“(…) Acerca de la legitimidad y fundamento constitucional de la empresa
pública, sea que se presente bajo la forma jurídica de un ente público, órgano
público o como en este caso, una sociedad mercantil, la Sala Constitucional
tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia n.°2007-1556 de las 15:35 horas
del 7 de febrero del 2007:
“Mediante la empresa pública, la Administración Pública, central o
descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del
mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o
agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento
de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra
asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El
Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la
riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La empresa
pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el
desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza
porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración
Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y
persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados
intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un
elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo
que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines
públicos. En cuanto a las razones que justifican la empresa pública, la
doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones
del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de
cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la
producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los
ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc. En doctrina existen
diversos criterios de clasificación de la empresa pública, algunos de éstos son
los siguientes: a) Según sea su titular, se distingue, por ejemplo, entre
empresas controladas por el Estado y empresas controladas por las
administraciones territoriales (para el caso costarricense serían las
municipalidades); b) según la participación del ente público en el capital, se
distingue entre empresa pública con un 100% de capital público y empresas
mixtas que son las que combinan el capital público y privado en diferentes
proporciones y c) según el contexto económico en el que opere la empresa se
habla de empresa pública concurrencial, la cual opera en un régimen de
competencia en igualdad de condiciones con la empresa privada, la empresa
pública de servicio público, por su parte, actúa en un régimen de monopolio
para la provisión de los servicios públicos (v. gr. telecomunicaciones por el
ICE y seguros del INS). Existen empresas públicas que se encuentran dentro de
la organización administrativa y otras, que al asumir determinadas
formas de organización colectiva propias del Derecho privado, se encuentran
fuera de ésta. La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de
las empresas públicas, tenemos así la empresa pública-ente público, empresa
pública-órgano público y la empresa pública-ente de Derecho privado.”
Adicionalmente, también debemos
añadir que las empresas públicas en sus distintas modalidades, pueden actuar en
mercados de libre concurrencia, es decir, en competencia con otras empresas de
naturaleza privada o pública que brindan u ofrecen bienes o servicios similares
a cambio de una contraprestación económica, ello en el tanto la actividad en
cuestión no esté reservada por el legislador de forma exclusiva al sector
público, en cuyo caso, nos situaríamos ante un régimen de monopolio, en el que
únicamente la organización estatal estaría facultada para prestar el servicio
económico correspondiente. En relación con el primer escenario, la Procuraduría
en el pronunciamiento OJ-083-2004, del 5 de julio, señaló:
“En primer término, la libertad de concurrencia es una libertad
económica, que pretende garantizar la economía de mercado. En segundo término,
dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas pueden
perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los
consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer
similares o idénticas necesidades. Búsqueda que no debe verse
perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por
conductas monopolísticas. En tercer término, se postula que el ejercicio de
la libertad no puede ser obstaculizado ni
por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos,
así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos
privados” (el subrayado es propio).
A este respecto, conviene recordar
que a tenor del párrafo segundo del artículo 19 del Reglamento al Título IV de la Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, denominado Responsabilidad Fiscal
de la República (Decreto Ejecutivo n.° 41641-H del 9 de abril del 2019),
por actividades abiertas al régimen de
competencia, se entiende “aquellas
actividades económicas que se encuentran en una situación en la que varias
empresas con el mismo giro de negocio, públicas y/o privadas, concurren a un mercado
para ofrecer sus productos o servicios, rivalizando entre ellas para obtener la
preferencia de los consumidores”.
En la especie, como así lo reveló el
análisis normativo de los epígrafes anteriores, el PIMA ciertamente interviene
en un sector fundamental de la economía costarricense consistente en el sector
agropecuario, lo que explica que el Estado no pueda desatenderse de su gestión
y se le considere un cometido público impuesto por el mismo legislador
(artículo 1 de la Ley n.°7064, ya citado).
Sucede, sin embargo, que la labor
sustantiva del PIMA no se corresponde propiamente con la de una entidad pública empresarial, a saber: la
realización de actividades de prestación de servicios o producción de bienes
susceptibles de contraprestación económica, regidas básicamente por el
Derecho privado[1]. Más
bien, es la típica de todo ente público institucional en cuanto se le
encomienda por el legislador una función de fomento,
ejecución o gestión fundamentalmente administrativa que explica su íntegra
sujeción al Derecho público[2];
tal y como se recoge por el artículo 3 de la LGAP:
“Artículo
3º.-
1. El derecho público regulará la
organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en
contrario.
2. El derecho privado regulará la
actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos
de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles
comunes” (el subrayado es propio).
Al formar parte del sector
agropecuario, según se acaba de reiterar, las competencias del PIMA se enmarcan
dentro del fomento a la producción de bienes agropecuarios, mediante la gestión
administrativa de espacios de naturaleza pública dedicados a la venta o distribución
de estos productos agroalimentarios (como CENADA o el MRMRC) o a su
almacenamiento a bajas temperaturas (REFRINA), todo con el propósito de facilitarle a los
productores nacionales la comercialización de esta clase de bienes.
Nótese que, en la administración de
todas sus dependencias, el PIMA se rige completamente por el Derecho Público,
empleando un instrumento jurídico propio del Derecho Administrativo como es la concesión administrativa en sus
relaciones con las personas físicas o jurídicas interesadas en hacer uso de
alguna de las áreas destinadas al mercadeo o almacenamiento en frío de los
productos agroalimentarios. Para lo que deben cancelar un canon, por no otro
motivo que la utilización o aprovechamiento de un bien público. Existe así una
congruencia de los distintos reglamentos que regulan el funcionamiento del PIMA
y sus dependencias con los rasgos propios del canon, según los ha
precisado la Procuraduría a partir de la jurisprudencia de la Sala
Constitucional:
“De dicha sentencia [alude al voto constitucional n.°9170-2006 del 28 de
junio del 2006] se desprenden tres
características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas
obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los
tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria
que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento
de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son
producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13
de la Constitución Política).
En segundo plano, en el caso del canon
generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la
suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de
otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que
la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos
que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios)…
Por último, en el canon se paga para
recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial-
de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen
un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la
Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos
los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad
tributaria se utilice con fines extrafiscales” (dictamen C-089-2010, del 30 de abril; el subrayado es propio).
Por lo demás, los concesionaros
quedan sujetos a un régimen de incompatibilidades propio de la contratación
pública; un contrato de concesión de derechos de uso detalladamente
regulado que, de forma más enfática para el caso de la REFRINA, según se apuntó
líneas atrás, dispone la exclusión expresa de la materia civil y privada
a favor de la aplicación de la jurisdicción contencioso-administrativa
(artículo 10.i del Reglamento de Operación de la red); un orden de prelación
social para la escogencia de los concesionaros en el CENADA y el MRMRC; y
un sistema recursivo basado en la LGAP, entre otros aspectos destacables de su
régimen jurídico público.
A mayor abundamiento, en un aspecto
que resulta trascendental para determinar la gestión fundamentalmente
administrativa de la labor que lleva a cabo el PIMA, las relaciones de servicio
con sus funcionarios se rigen también por el Derecho Público, al enmarcarse en
una relación de empleo público, tal y como lo afirmamos en el dictamen C-371-2014, del 31 de octubre:
“Así, con apego al régimen
indicado, y atendiendo a la naturaleza del PIMA que fue analizada líneas atrás,
es dable arribar a la consecuencia de que sus funcionarios –entendido el
concepto de funcionario en los términos explicados en la transcripción que
antecede este párrafo– son servidores públicos, cuya relación con la
Administración, por ostentar carácter estatutario, se encuentra regida por el
Derecho Administrativo y no por el Derecho Laboral” (la negrita es del original).
En el mismo sentido que el
pronunciamiento anterior, el dictamen C-297-2019, del 21 de octubre, siempre
referido al PIMA, señaló: “El rasgo
característico del régimen de empleo público es casualmente la sujeción al
Principio de Legalidad, lo cual implica que la entidad únicamente puede
realizar aquellos actos o prestar aquella actividad que expresamente el
ordenamiento jurídico le permita, teniendo como límite de su capacidad jurídica
el fin legal para el cual fue creado”.
A
tono con lo expuesto, el Reglamento
Autónomo de Servicio del PIMA, del 13 de abril de 2010, en su artículo 6
describe los deberes de sus servidores, sin perjuicio
de lo que al efecto disponga la LGAP “y
demás normativa de Derecho Público”. En un rasgo propio del régimen de
empleo público, el artículo 107 reconoce el derecho a la estabilidad en el
puesto, como el “derecho al cargo”,
considerándolo un “derecho del funcionario
de PIMA por mantener indefinidamente el vínculo jurídico con la Administración
sin poder ser separado por esta y que le protege en el ejercicio de las
funciones inherentes al puesto de servicio que desempeña”.
El artículo 175 del mismo Reglamento
cierra con la disposición residual de que los casos no previstos “se resolverán supletoriamente, en
armonía y de conformidad con las disposiciones establecidas por Ley, de acuerdo
con el siguiente orden: Ley General de la Administración Financiera de la
República, Ley General de Administración Pública, demás normativa de Derecho
Público que corresponda, Principios Generales del Derecho Administrativo y
Código de Trabajo y Manual descriptivo de Puestos” (el subrayado no es del
original). Es decir, el recurso a la normativa laboral es de última instancia.
Recuérdese que a tenor del artículo
111.3 de la LGAP, no se consideran servidores públicos “los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados
de gestiones sometidas al derecho común”; mientras que el artículo
siguiente aclara que el “derecho
administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la
Administración y sus servidores públicos” (apartado 1); en tanto que las
relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan
de la gestión pública de la Administración, “se
regirán por el derecho laboral o mercantil” (apartado 2).
Vemos, entonces que, a diferencia de
la relación de las empresas públicas con sus empleados, que se rigen en general
por el Derecho laboral, las del PIMA con sus funcionarios se regulan
enteramente por el Derecho Público, lo que termina de dar cuenta de su
naturaleza institucional.
Y aun cuando exista un mercado en el
que las empresas privadas ofrecen los servicios de almacenamiento a bajas
temperaturas (tal como lo refiere el referido artículo 9.l) del Reglamento de
Reglamento de Operación REFRINA), lo cierto es que del régimen jurídico de
conjunto del PIMA –en el que los mencionados artículos 10.i), 12 y 14 de este
último reglamento recalcan la prevalencia del principio de legalidad y del
Derecho Público– se constata que en su gestión de las áreas o espacios
públicos a concesionar, el Programa no se rige por las reglas del mercado,
ni de la competencia, sino por el Derecho Administrativo, al tratarse de una
actividad fundamentalmente administrativa.
Con todo, el exiguo análisis del
criterio legal aportado con la consulta, ni explica, ni demuestra con sustento
en la legislación aplicable al PIMA aquí desarrollada, que dicho ente público
opere en un escenario de “competencia
comercial abierta” como así lo afirma.
IV.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo expuesto, es
criterio de la Procuraduría General de República, que:
1. El PIMA es un ente público que forma parte
de la Administración Pública descentralizada y que interviene en un sector
fundamental de la economía costarricense consistente en el sector agropecuario.
2. Como tal, las competencias del PIMA se
enmarcan dentro de la actividad administrativa de fomento a la producción de
bienes agropecuarios, mediante la gestión de espacios de naturaleza pública
dedicados a la venta o distribución de estos productos agroalimentarios (como
CENADA o el MRMRC) o a su almacenamiento a bajas temperaturas (REFRINA), todo
con el propósito de facilitarle a los productores nacionales la
comercialización de esta clase de bienes.
3. En la administración de todas sus
dependencias (CENADA, REFRINA y MRMRC), el PIMA se rige completamente por el
Derecho Público, empleando un instrumento jurídico propio del Derecho
Administrativo como es la concesión
administrativa en sus relaciones con las personas físicas o jurídicas
interesadas en hacer uso de alguna de las áreas destinadas al mercadeo o
almacenamiento en frío de los productos agroalimentarios; por la que recibe un
canon como una de sus fuentes de financiamiento, derivado del uso o
aprovechamiento que están haciendo de un bien público.
4. En definitiva, del régimen jurídico de
conjunto aplicable al PIMA (artículo 3 LGAP) se constata que, en su gestión de
las áreas o espacios públicos a concesionar para hacer posible el mercadeo de
los productos agroalimentarios, el Programa no se rige por las reglas del
mercado, ni de la competencia, sino por el Derecho Administrativo, al tratarse
de una actividad fundamentalmente administrativa.
5. Consecuentemente, el PIMA no puede ser
considerado una empresa pública en competencia.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/hsc