OJ-051-2007
13 de junio de 2007
Licenciada
Silma Bolaños Cerdas
Jefa de Área
Comisión Permanente Especial
de Turismo
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con
aprobación de la señora Procuradora General de
I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO
Como hemos apuntado con anterioridad,
recordamos la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en
los términos del artículo 157 del Reglamento de
II.- MODIFICACIÓN PROPUESTA
El proyecto reforma los artículos
21, 22, 36, 48 y 67 de
En la exposición de motivos afirma: “La oferta de turismo ha aumentado en
términos porcentuales muy significativamente en relación con los años
anteriores, lo cual es motivo de orgullo para nuestro país. El problema es que la oferta, no ha crecido a
ese mismo ritmo, por lo cual la promoción turística del país se va a disminuir
para el próximo año.” Ese dato no lo
podemos tener como un hecho demostrado, pues al proyecto no se adjuntan
estudios a nivel nacional para sustentar esa línea de argumentación.
Se agrega que no hay un marco regulatorio
para las construcciones turísticas en los terrenos constituidos por riscos,
afirmación que no compartimos, pues los desarrollos excepcionales previstos en
el artículo 21 de
“En cuanto al uso especial de la zona pública, de carácter excepcional y
riguroso complemento de requisitos adicionales ha de estarse a lo dispuesto en
los artículos 18 y 21 de
Corresponde a los diversos
órganos técnicos de
Previo al otorgamiento de cualquier concesión, está
claro que debe contarse con el amojonamiento de la zona pública por parte del
Instituto Geográfico Nacional, y su respectiva publicación en
Asimismo, debe contarse con la declaratoria de aptitud
turística o no turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo, para
lo cual tomará en cuenta, entre otros factores, el acceso a la zona, sus
atributos naturales, las características sociales y culturales de los pobladores
y cualesquiera otros que esa Institución estime convenientes (Ley 6043,
artículos 6, 19 y 27; 2 inciso i) y 15 de su Reglamento; dictámenes C-123-96 de
29 de julio de 1996, C-097-97 del 13 de junio de 1997).
Imprescindible igualmente contar el instrumento de
planificación costera (Ley 6043, artículos 31, 33 y 38; 15 de su Reglamento),
que establezca el ordenamiento de uso del suelo, como forma de planificar el
desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, y sujeto
a un proceso de viabilidad ambiental, sin incursionar en otros bienes
demaniales sujetos a administración diversa, como sucede por ejemplo con el
Patrimonio Natural del Estado, bajo administración del Ministerio del Ambiente
y Energía en los términos de los artículos 13, 14 y 15 de
Además, toda construcción a realizarse dentro de la
zona marítimo terrestre debe observar, las restricciones de
Entre ellas, la “Reforma al Reglamento a
Asimismo, el “Reglamento para el Trámite de Visado de
Planos para
Las obras deben ajustarse al “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA)”, Decreto N° 31849
del 24 de mayo del 2004 (
Además, conforme al Decreto
N° 29307, artículo 3, para
edificar en la zona marítimo terrestre, definida según el artículo 9° de
Con
respecto a los requisitos a cumplir en el trámite de la solicitud de concesión
hemos indicado:
"Es de interés pasar revista, aunque sea en forma
sucinta, a los requisitos para obtener una concesión en la zona marítimo
terrestre, tema que se ha abordado en varios pronunciamientos de
Esos requisitos están dispersos en
Con anterioridad, era preciso la aprobación
del anteproyecto por el ICT, INVU y
La solicitud debe seguir el trámite
previsto y la concesión está sujeta al plazo y demás condiciones legales
establecidas (artículos 31, 41, 43, 45, 57, 58 y 65 de
Las entidades extranjeras pueden intervenir
en desarrollos turísticos, siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo
capital pertenezca en más de un
cincuenta por ciento a costarricenses.
Además, quienes se propusieren realizar explotaciones turísticas en la
zona marítimo terrestre deben rendir ante
Es obligatorio también ofrecer hasta una cuarta parte
en concesiones, para fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, a las organizaciones
sociales mencionados en el artículo 58, inciso c, de
Por
remisión del artículo 48 de
Va sobreentendido
que
Para su aprobación, el original del
contrato de concesión y copia del expediente, con todos los documentos que
sirvieron de base, deben enviarse al Instituto Costarricense de Turismo o el
Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, o
En los artículos 46 y 65 del Reglamento a
Por ello, la normativa propuesta, en ese
sentido, es innecesaria. Véase incluso cómo en la exposición de motivos del
expediente 16302 se reconoce que el desarrollo turístico de los terrenos en
mención tiene como fundamento los artículos 18, 20 y 21 de
Además, cabe recordar que hay porciones costeras excluidas de la
administración municipal por involucrar bosques o terrenos forestales
pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado, en los términos de los
artículos 13, 14 y 15 de
Criterio coincidente con el esgrimido por
el entonces Ministro de Turismo, Rodrigo Castro Fonseca, en oficio DM-1074-05
del 12 de octubre de 2005, cuando al referirse al Proyecto 15850, denominado “Ley para impulsar el desarrollo de la
industria turística en la zona marítimo terrestre”, indicó:
“6-
La facilidad de utilizar las zonas de “riscos” bajo este concepto integral de
planificación, desde la visión integral de un plan regulador, ya está
establecido en el artículo 21 de
8-
La condición natural de risco conlleva elementos de fragilidad ambiental, que
se contraponen a otras leyes y reglamentos, es decir a la vocación forestal y
terrenos de aptitud forestal que señala
Razones que, entre otras, fueron avaladas
por
III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO
La
reforma al artículo 21 es
innecesaria, pues la descripción de terrenos que ahora se hace, puede estar
comprendida en el primer párrafo actual de este artículo.
El numeral 21 bis presenta también
inconvenientes contrarios a los aspectos técnicos y de libre tránsito que prevé
el régimen de excepción del artículo 21 vigente, pues en su inciso a) supedita
el libre y seguro tránsito ya reconocido en el citado ordinal 21, al agregar
que no será aplicable cuando se esgrima el principio de excepción “de uso privativo por impedimento del uso
común de la zona pública”.
Además,
en el artículo 21 bis inciso a) se hace referencia a los criterios técnicos que
facultarían autorizar el régimen de excepción, pero agrega que: “En
todo caso, este uso especial, estará
supeditado a la prudente apreciación de la municipalidad respectiva y del
Instituto Costarricense de Turismo”.
(El subrayado no es del original).
Lo anterior, introduce un elemento de discrecionalidad
que no sólo podría entenderse como la facultad de denegar solicitudes para la
aplicación del régimen de excepción aún cuando se cumplan las condiciones
técnicas, sino también para alegar ese elemento discrecional para autorizar el
uso privativo aún cuando no se satisfagan los requerimientos técnicos. La frase subrayada “En todo caso” da lugar aún más para mantener el cuestionamiento
que aquí se hace.
Por otra parte, los incisos b) y d)
mantienen disposiciones similares disímiles, pues en el primer caso bastaría
con notificar a los colindantes de la zona pública para que el nuevo interesado
continúe con su trámite, en tanto el segundo, establece que debe denegarse la
solicitud por el simple hecho de colindar con una propiedad privada debidamente
inscrita.
El inciso c) reitera lo previsto en el
artículo 53 inciso d) para efectos de cancelar la concesión, en consecuencia no
reviste ninguna utilidad más que la que se indica a su final, ya tratada por el
doctrina y la jurisprudencia.
Es preocupante que el artículo 21 bis establezca que “El
otorgamiento de las concesiones para los sitios indicados en el artículo 21…
contarán con las siguientes condiciones de acatamiento obligatorio”, las
cuales consisten en cuatro incisos comentados y que se omita señalar que es
igualmente necesaria la aprobación de
Lo anterior hace necesario que este tipo de
solicitudes, cuando abarquen islotes o riscos ubicados en islas,
enfrenten un escrutinio público nacional sobre la actividad por realizar, las
áreas a desarrollar, sus colindancias, el respeto del libre tránsito, las
calidades y antecedentes de los solicitantes, o de quienes pretendan adquirir
total o parcialmente por cesión. Ese
escenario ha pertenecido históricamente a
Anótese también, que se requiere la
autorización legislativa en los supuestos previstos en los artículos 18 y 22 de
Sobre las atribuciones de
“Así las cosas,
En lo que concierne a la reforma del artículo 22, no se entiende cuál es el
propósito de incorporar el régimen de excepción del artículo 21 al del artículo
22. Salvo que con ello se pretenda
igualmente obviar la aprobación legislativa en los supuestos en que deba
cumplirse.
Tampoco es válido incorporar el párrafo
segundo del artículo 22 vigente, como párrafo tercero en el proyecto, pues es
claro que en al actualidad las situaciones que en el se describen están a cargo
del Ministerio del Ambiente y Energía con las prohibiciones, restricciones y
reservas previstas por el artículo 45 de
En la modificación al artículo 36 se establece que para los efectos del artículo 21 el
Instituto Costarricense de Turismo debe ejercer la superior vigilancia en lo
concerniente a su correcto uso y aprovechamiento. Potestad que ya prevé la actual ley en su
numeral 2, en relación con los artículos 36 y 42 párrafo primero ibídem, de lo cual se extrae nuevamente
lo vano de esta reforma.
En
la exposición de motivos y el párrafo tercero del artículo 36, se plantea como
medio para evitar impactos negativos con las construcciones sobre la flora y la
fauna,
La mención que el numeral 36 del
proyecto hace del Decreto 25705
de 20 de junio de 1997, artículo 22 inciso b), no es válida, pues fue derogado
por el citado Decreto 31849.
En relación con la reforma al artículo 28, para contemplar el cobro
de cánones conforme al artículo 48 de
En el
artículo sétimo del proyecto propuesto se dispone la derogatoria del artículo 47 de
Esta
disposición vigente en forma razonable establece:
“Artículo
47.- No se otorgarán concesiones:
a)
A extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años;
b)
A sociedades anónimas con acciones al portador;
c)
A sociedades o entidades domiciliadas en el exterior;
ch)
A entidades constituidas en el país por extranjeros; y
d)
A entidades cuyas acciones o cuotas o capital, correspondan en más de cincuenta
por ciento a extranjeros.
Las
entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o traspasar cuotas o
acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros. En todo caso, los traspasos que
se hicieren en contravención a lo dispuesto aquí, carecerán de toda validez.”
En ese sentido, en la opinión jurídica
OJ-167-2005 del 24 de octubre de 2005, apuntamos:
“…las
concesiones del demanio marítimo terrestre no son de libre obtención por
quienes tengan otra nacionalidad, toda vez que siempre existirían restricciones
para otorgarlas a personas físicas o jurídicas extranjeras, según los artículos
4° del Decreto 7814-P, 47 de
Igualmente, en la acción de
inconstitucionalidad N° 06-005252-0007-CO, interpuesta contra la citada norma,
esta Procuraduría, en su condición de órgano asesor de
“En
virtud de ser los bienes del demanio litoral parte del patrimonio público
nacional y de las importantes funciones sociales que cumplen, a las que nos
hemos referido en distintos pronunciamientos y al contestar acciones de
inconstitucionalidad, el legislador impuso ciertas limitaciones a las personas
(físicas y jurídicas) extranjeras para obtener concesión en la zona marítimo
terrestre…
Para
el accionante, esas limitaciones atienden sólo a la nacionalidad; no a
criterios de razonabilidad, y son violatorias del derecho fundamental a la
igualdad entre nacionales y extranjeros.
Indica
que al ser la zona marítimo terrestre patrimonio nacional, propiedad del
Estado, las concesiones que se otorgan son única y exclusivamente para uso y
disfrute de determinadas áreas en la zona restringida y por un plazo fijo (art.
41; Ley 6043), sin que tal circunstancia varíe cuando la concesión recae sobre
un nacional o un extranjero, pues lo importante radica en las limitaciones,
deberes y obligaciones que resguardan ese patrimonio.
De
acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala, como manifestación del principio de
igualdad, el artículo 19 constitucional equipara a los nacionales y extranjeros
en derechos individuales y sociales, admitiendo sólo excepciones y limitaciones
contenidas en la propia Constitución o en la ley, siempre que no afecten o
descontitucionalicen el contenido esencial del derecho (votos 1282-90,2093-93
1999-01898, 2001-03060, 2002-07444).
Quebrantan
Las
excepciones “excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad
negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales”.
Apartan “al extranjero de la titularidad de un derecho que de no ser por obra
de esa exclusión él hubiese tendido”. El derecho “se suprime, al punto de que
la pretensión de ejercerlo puede devenir eventualmente en una conducta antijurídica”
(votos 5965-94, 1999-00616 y 1999-01898).
“Las
limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan
–como dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las
diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o bien por cumplir una
verdadera función social”. Son “situaciones más benignas, puesto que el
contenido esencial de los derechos subsiste, pero se constriñe su extensión o
las modalidades de su ejercicio, sin que sea posible eliminarlos o reducirlos a
una dimensión en la que ya no se reconozcan” (voto 1999-01898 y 5965-94).
“…
las distinciones que
“No
corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada
diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de
discriminación es no razonable porque el juicio acerca de la razonabilidad es
lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no
La
exclusión parcial de los extranjeros de las actividades económicas es
normalmente un acto de ejercicio de la libertad de empresa. Si se basa sólo en el dato de nacionalidad,
sin otro propósito, es casi invariablemente discriminatoria e inválida. Si lo
es para favorecer a todos o algunos costarricenses, de manera que sean los que
aprovechen una actividad económica, la exclusión admite supuestos válidos,
aunque limitados. Y si se hace en vista del impacto o función social de la
actividad, la exclusión admite “mayor número de supuestos constitucionalmente
aceptables”. En los dos últimos casos el
juicio de validez lo determina la satisfacción de elementos objetivadores de
diferenciación, en la medida que “el trato jurídico diferenciado atienda a una
finalidad razonable, al menos compatible con
Si
la actividad reviste “carácter estratégico”, “podría ser eventualmente
necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no
costarricenses” o con fundamento en un “elevado interés general que así lo
amerite” (voto 2001-03060).
En
nuestro criterio, el examen de las normas que se tildan de inconstitucionales
debe hacerse a la luz de esos
lineamientos constitucionales, en armonía con el régimen migratorio vigente y
los requisitos o condiciones razonables exigidos por nuestro ordenamiento, en
salvaguarda del interés público, para que las sociedades extranjeras puedan
ejercer el comercio (arts. 5, 8 y 226, 232, 234, 235, inc. d, 360 ss. del
Código de Comercio; 2° incs. a y b de
La
prohibición de otorgar concesiones a “sociedades o entidades domiciliadas en el
exterior”, a juicio de este Órgano Asesor no infringe el principio
constitucional de igualdad, pues las mismas pueden estar constituidas por
nacionales, o por estos y extranjeros.
La
restricción es razonable, desde que la concesión en la zona marítimo terrestre
también ha de satisfacer el interés público. Para ejecutarla, el concesionario
ha de tener un arraigo al territorio nacional, que garantice su permanencia y
el uso y aprovechamiento del bien. (El
abandono del inmueble o la ausencia legal del concesionario, por ejemplo, son
causales extintivas. Ley 6043, art. 52, incs. b y c).
El
no ejercicio de la concesión de dominio público en forma continuada es motivo
de caducidad. Deriva de “su propia
finalidad de ‘interés público’ al que sirve y legitima su otorgamiento”. “Este
imperativo de respeto a los intereses generales queda incorporado a la causa
concesional imponiendo ese ejercicio de manera forzada”. Elimina la posibilidad de “un no ejercicio,
que se juzga contrario al interés general, ya que el carácter excluyente y privilegiado
que otorga la concesión a favor del concesionario está ligado a la efectiva
prestación de la actividad”. (LAFUENTE BENACHES, M° Mercedes. La concesión de dominio público. Edit. Montecorvo, S. A. Madrid.
1988, p 122).
Por
lo demás, las entidades o sociedades radicadas en el exterior, amén de
sujetarse a la legislación interna para practicar el comercio, han de estar
provistas de los necesarios representantes en suelo costarricense, con quienes
En
lo que concierne a las personas físicas extranjeras, es reiterada la
jurisprudencia constitucional en el sentido de que “el Estado puede, en
ejercicio de sus funciones de soberanía, regular su ingreso y permanencia al
territorio nacional y en nuestro sistema, del derecho de extranjería, se han
ocupado diversas normas infraconstitucionales”, como
Los
extranjeros en todo momento “deben someterse a lo que en materia de migración
prescriba
“El
mero requisito legal de una autorización administrativa para ingresar al país,
permanecer en el él y contar con un estatus migratorio que (tal como está
previsto) incide en la esfera de actividades que despliegan los extranjeros,
condicionándolas en mayor o menor medida, en ciertos supuestos limitándolas y
hasta impidiéndolas, no es de por sí contraria al ámbito constitucional…”. El
Estado costarricense “dispone de facultades, que esta sentencia no discute,
para regular por vía legal lo relativo al ingreso de personas extranjeras y su
permanencia en el territorio nacional, prescribir la necesidad de una
autorización administrativa para que esto sea posible, y acreditar a cada
quien, según un orden objetivo y razonable de requisitos, la categoría
migratoria que solicite, con el efecto o la consecuencia de que esa categoría
programe o habilite el marco de la actividad regular que el interesado puede
desplegar en el país”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-00616, cons. VII).
Por
tanto, para solicitar y obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, cuyo plazo no puede ser menor de cinco años,
ni mayor de veinte años (Ley 6043, art. 48), el extranjero debe estarse a su
status o categoría migratoria, la cual debe autorizar tal actuación. Los admitidos como no residentes y, desde
luego, los quienes residan ilegalmente en el país,
por ejemplo, no pueden realizar actividades lucrativas por cuenta propia (arts.
73 y 75 de
Con
base en esas razones que aquí se mantienen, no se comparte la derogatoria
propuesta.
En
relación con la reforma al artículo 48,
se prevé un aumento del plazo menor posible de la concesión de
IV.- CONCLUSION
Con base en las razones expuestas,
respetuosamente solicitamos a los señores Diputados de
Cordialmente,
Lic.
Mauricio Castro Lizano Licda.
Silvia Quesada Casares
Procurador Adjunto Área
Agraria y Ambiental
MCL/SQC/fmc