20 de
setiembre de 2012
O.
J.-055-2012
Licenciada
Flor
Sánchez Rodríguez
Jefa
Área
Comisión
Especial
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio
CEC-373-2012, de fecha 13 de setiembre de 2012, mediante el cual nos comunica
que la “Comisión Especial que evaluará las causas, responsabilidades y
responsables de los problemas de la Caja Costarricense de Seguro Social y
proponga las soluciones y correctivos necesarios para que ésta cumpla con los
objetivos constitucionales asignados”, en la sesión Nº 40 de 10 de setiembre de
2012, aprobó la moción para que el expediente Nº 18.403, “REFORMA AL ARTÍCULO
22 DE LA LEY Nº 8653, DE 7 DE AGOSTO DE 2008, sea consultado a la Procuraduría
General. Y nos señala erróneamente que el texto del proyecto puede ser ubicado
en el Alcance
I.- Consideraciones previas.
Resulta
conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro
pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al
respecto.
En primer lugar,
debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de
la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de
nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)
dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración
Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos,
podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en
cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El
subrayado es nuestro).
De la norma
transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República
sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme
parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A
tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos
vinculantes:
"Los dictámenes y
pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia
administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a
que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la
función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se
encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que
conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la
función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá
los efectos comentados.
No obstante, en un afán de colaborar con los señores
miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no
vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los
señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación
con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control
político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones
parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en
consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada
Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos
nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas
reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia
de que tal pronunciamiento carece –reiteramos-
de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva,
similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este
caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.
De previo a
referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta
solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que
no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas
facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría
General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa
en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha
llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento
Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de
conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben
serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en
un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de
Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo
de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los
pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril
de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011 y OJ-037-2012 de 6 de julio de
2012).
Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro
criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a
aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.
II.- Proyecto de ley consultado.
Partiendo de una premisa
fundamental, cual es que el Instituto Nacional de Seguros (INS) ha venido
desatendiendo obligaciones patronales con respecto a sus agentes de ventas de
seguros y referidas especialmente a la evasión de la contribución obligatoria al
IVM que administra la Caja Costarricense de Seguro Social; esto a través de
contratos de servicios de intermediación por comercialización de seguros por
agentes independientes, el proyecto de ley reforma al artículo 22 de la Ley Nº
8653 de 7 de agosto de 2008, expediente Nº 18.403 concluye que a pesar de que
en el año 2000 el INS pretendió dar por terminada una relación de índole
laboral con sus agentes de seguros, lo cierto es que esa relación laboral se ha
mantenido incólume en razón de la dependencia y subordinación jurídica que
siguen teniendo aquellos al realizar intermediación de seguros por nombre y
cuenta del INS; razón por la cual deben cotizar a la Caja.
Por ello, la reforma propone:
“Artículo único.- Reformase el artículo 22 de la Ley Nº 8653, de 7
de agosto de 2008, para que en adelante se lea:
Artículo 22.- Intermediarios de seguros.
I)
Agentes de seguros y sociedades agencias de seguros.
Agentes de seguros son las personas físicas que realicen intermediación
de seguros y se encuentren acreditadas por una o varias entidades aseguradoras
y vinculadas a ellas por medio de un contrato que les permite actuar por su
nombre y cuenta. En el primer supuesto, el tercero que contrata por medio del
agente adquiere derechos y contrae obligaciones contractuales con la entidad
aseguradora. En el segundo supuesto, las actuaciones del agente de seguros
deben ser validadas por la entidad aseguradora, para que obliguen
contractualmente a esta última. En los casos en que los agentes actúen en
nombre y cuenta de una entidad aseguradora y/o tengan exclusividad con ella,
así como que el órgano competente de la Caja Costarricense de Seguro Social
determine que existe una relación laboral con la entidad aseguradora, deberán
ser asegurados con las cuotas patronales respectivas por parte de la empresa
aseguradora, realizándose la retención proporcional al aporte laboral en las
comisiones que se devenguen.
Las sociedades agencias de seguros son personas jurídicas inscritas en
el registro Mercantil como sociedades anónimas, cuyo objeto social exclusivo
será la intermediación de seguros bajo la figura de agencia de seguros y operan
en las mismas condiciones indicadas en el párrafo anterior para los agentes.
Cuando las sociedades agencias de seguros se encuentren registradas como parte
de una entidad de seguros o cuyo capital accionario sea superior a un cuarenta
por ciento (40%) de esta o algún grupo financiero que posea una entidad
aseguradora, sus agentes se considerarán como trabajadores regulares de dicha
entidad o grupo financiero y deberán ser asegurados con las cuotas obrero
patronal respectivo, realizándose la retención proporcional en las comisiones
que se devenguen o modalidad de remuneración.
(…)
TRANSITORIO PRIMERO.- Las deudas que
mantenga el Instituto Nacional de Seguros con sus agentes de seguros, en
función de resoluciones administrativas del Departamento de Inspección, Área de
Servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social en la cual se determina la
existencia de la relación laboral o por resolución judicial deberán ser
aportadas a la CCSS en proporción al correspondiente aporte patronal a nombre
de cada agente quien a su vez formalizarán los arreglos de pago respectivo para
realizar el aporte correspondiente como trabajador.
TRANSITORIO SEGUNDO.- El Departamento de
Inspección, Área de Servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social, o
dependencia idónea de la Caja Costarricense de Seguro Social, deberán en el
plazo de tres meses luego de la entrada en vigencia de esta ley rendir un
informe sobre la existencia de la relación laboral de los agentes de seguros o
sociedades agencias de seguros en concordancia con lo establecido en el
artículo único de esta ley.
Rige a partir de la publicación”.
III.-
Consideraciones generales sobre el proyecto.
Con el presente
proyecto se pretende establecer por ley una presunción legal iuris et de iure; es decir, una ficción
jurídica que no admite prueba en contra, por medio de la cual se tiene por
probado automáticamente –ope legis (por
ministerio de ley)- que existe una relación jurídico laboral entre los
agentes de seguros y sus empleadores –sean
estos públicos o privados-.
Pero olvida el legislador el valor probatorio relativo –iuris tantum- que el ordenamiento
jurídico le confiere expresamente a los informes o actas levantadas por los
inspectores del Ministerio de Trabajo y de la Caja Costarricense de Seguro
Social sobre la materia (arts. 89 y 94 de la Ley Orgánica del MTSS y 20 de la
Ley Constitutiva de la CCSS). Y en razón de lo cual, dentro de los límites autorizados
por el ordenamiento jurídico, no tienen mayor trascendencia –como juicio hipotético- frente al
sistema de libre apreciación de la prueba que rige en materia laboral, de forma
que pueden ser discutidas, desacreditadas, desvirtuadas e impugnadas en su
totalidad mediante el procedimiento que señala la ley (Véanse al respecto las resoluciones Nºs 6497-96 de las 11:42 hrs. del
2 de diciembre de 1996 y 1998-01591 de las 16:36 hrs. del 10 de marzo de 1998,
Sala Constitucional).
Por ello, pese a las presunciones legales iuris tantum que subyacen en la materia
(arts. 18 del Código de Trabajo y arts.
y 20 de la Ley Constitutiva de la CCSS) a favor de la laboralidad de la
relación de quien presta sus servicios y la persona que los recibe, lo cierto
es que en aplicación del principio de la primacía de la realidad [1], implícito en el
mencionado artículo
Podrá servirse entonces de los criterios definidores o
diferenciadores previstos en la doctrina judicial, pues el tema de las
relaciones laborales encubiertas y la necesidad de esclarecer la existencia de
un verdadero contrato de trabajo en un determinado caso ha sido objeto de
estudio por parte de la Organización Internacional del Trabajo. En efecto, en el informe de la 91ª reunión de
la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en el 2003, se presentaron
una serie de parámetros, utilizados en distintos ordenamientos jurídicos, que
podrían ayudar a diferenciar entre un trabajador dependiente y uno
autónomo. Así, se han enunciado las
siguientes características como propias de los trabajadores independientes o
por cuenta propia: a) es propietario de su propio negocio; b) está expuesto a
riesgos financieros por el hecho de que debe soportar el costo de rehacer todo
trabajo mal hecho o de inferior calidad; c) asume la responsabilidad por las
inversiones y la gestión de la empresa; d) se beneficia pecuniariamente de la
bondad de la gestión, programación y correcta realización de los trabajos
encomendados; e) ejerce el control sobre los trabajos que hay que realizar y
sobre cuándo y cómo se llevan a cabo y determinar si debe o no intervenir
personalmente en el cometido; f) tiene la libertad de contratar personal, con
arreglo a sus condiciones, para realizar las labores a las que se ha
comprometido; g) puede ejecutar trabajos o servicios para más de una persona
simultáneamente; h) proporciona los materiales necesarios para realizar el
trabajo; i) proporciona el equipo y las máquinas necesarios para desarrollar el
trabajo; j) dispone de locales fijos donde funciona su razón social; k) calcula
el costo del trabajo y fija el precio; l) dispone de sus propios contratos de
seguro; y, m) ejerce control sobre las horas de trabajo realizadas para llevar
a cabo el cometido. (Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión, El
ámbito de la relación de trabajo, Informe V, Ginebra, Oficina Internacional del
Trabajo, 2003, pp. 66-67). Dadas las dificultades que pueden presentarse al
momento de determinar si en una relación concreta media o no subordinación,
precisamente en los denominados “casos frontera”, tanto doctrinal como
jurisprudencialmente también se han venido estableciendo distintos criterios
que se consideran como indiciarios de la existencia de subordinación. Así, Mangarelli enumera los siguientes: 1) No
deben confundirse las condiciones del servicio con la existencia de subordinación
pues a todo profesional debe indicársele por qué y para qué se necesitan sus
servicios. 2) Inexistencia del carácter personal de la prestación. 3)
Constituye un indicio de laboralidad del contrato el hecho de que la
remuneración se pacte según las fijaciones y aumentos que se dispongan por ley.
4) La prestación de servicios en otros lugares -no exclusividad- ha sido
considerado como indicio de que no media contrato de trabajo. 5) La
inexistencia de un horario. 6) El no
pago de los beneficios laborales durante la relación de trabajo. (Mangarelli,
Cristina. “Arrendamiento de servicios”, en: Cuarenta y dos estudios sobre la
descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación
de Cultura Universitaria, primera edición, 2000, pp. 273-275). Por su parte,
esta Sala, en su construcción jurisprudencial, también ha establecido algunos
lineamientos que pueden servir para distinguir entre un trabajador dependiente
y uno autónomo. Entre ellos, pueden enumerarse los siguientes: 1) La no
existencia de una prestación personal del servicio (sentencias números 319-99,
223-01, 448-01, 540-02, 255-03, 312-03, 323-03, 583-03). 2) Exclusividad en la
prestación de las labores (sentencias 319-99, 448-01, 512-02, 564-02). 3)
Prestación del trabajo en las instalaciones del empresario (sentencias 240-99, 319-99, 275-01, 761-01, 365-02,
540-02, 564-02, 338-03, 583-03). 4) La existencia de una retribución fija y
periódica (sentencias 319-99, 275-01, 448-01, 761-01). 5) El sometimiento a
jornada y horario (sentencias 241-99, 319-99, 275-01, 448-01, 717-01, 761-01,
365-02, 515-02, 564-02, 583-03). 6) La imposibilidad de rechazar el trabajo
encomendado (votos 319-99, 564-02). 7) La afiliación a la seguridad social
(fallos 319-99, 512-02, 564-02). 8) El suministro de herramientas y materiales
de trabajo (sentencias 294-97, 240-99, 364-01, 576-01, 761-01, 512-02, 373-03).
9) El deber de vestir uniforme o atuendos con el logotipo de la empresa
(sentencia 390-02). 10) La realización de actividades por cuenta y riesgo del
empresario (sentencias 319-99 y 294-01). 11) El pago de vacaciones o aguinaldo
(votos 294-97, 576-01, 715-01, 512-02). 12) El pago de una remuneración que
excede la normal de un trabajador (fallo 253-02). 13) El hecho de que los
honorarios se paguen mes a mes no los convierte en salarios (sentencias 97-97,
381-00 y 715-01).
No obstante los Altos Tribunales nacionales han sido
expresos en señalar que en el contexto actual de evolución de las formas de
organización de los procesos productivos –exteriorización,
satelización o descentralización de las actividades empresariales- [3], “la presencia de algunos indicios
considerados como propios de las relaciones de naturaleza laboral no
necesariamente deben llevar a la conclusión acerca de la existencia de
esta. Es decir, no existen soluciones
automáticas, debiendo analizarse en cada caso concreto la presencia de esos
indicios que, según las circunstancias dadas, permitan concluir si se está o no
en presencia de un contrato de trabajo. Debe tomarse en cuenta que en estos
tiempos modernos, con los procesos de globalización, se han generado nuevas
formas de relación laboral que hacen más difícil identificar el elemento
subordinación en los términos clásicamente señalados, como lo es la inspección
directa, en el tanto el trabajo normalmente se desarrollaba dentro del mismo
local de la sede de la empresa, lo que ahora no siempre ocurre, ejerciéndose el
control sobre el empleado de otras formas, como son los sistemas de control por
objetivos, más que el control por jornadas de trabajo” (Resolución Nº
2007-000538 de las 11:00 hrs. del 10 de agosto de 2007, Sala Segunda).
Por todo ello, la jurisprudencia laboral en nuestro medio
ha insistido en que cada decisión diferenciadora dependerá siempre de las
características propias de cada caso concreto, por lo que no puede adoptarse
una línea invariable, sino que se han de fijar parámetros generales para poder
determinar, según las circunstancias dadas, si se está o no en presencia de un
contrato de trabajo (Resolución Nº 2007-000538 op. cit. Y pueden consultarse
también las sentencias de esa Sala N°s 628 de las 14:15 horas del 20 de julio
del 2005, 675 de las 9:36 horas del 4 de agosto y 1141 de las 9:30 horas del 15
de diciembre, estas dos del 2006).
En consecuencia, no puede considerarse válidamente –como lo pretende el proyecto de ley
propuesto- que a modo de presunción
legal, en todos los casos de agentes de seguros deba concluirse sobre la naturaleza laboral de la relación,
pues como se ha indicado, la citada naturaleza en un determinado contrato viene
impuesta por la existencia de sus elementos característicos y en especial el de
la subordinación. Así, el calificar como laboral una determinada relación
jurídica deviene de las circunstancias particulares que se presenten en cada
caso concreto.
Tómese en especial consideración que en la jurisprudencia
reciente de la Sala Segunda, los magistrados, de forma mayoritaria, han optado
por la tesis de que en el caso de los agentes de seguros del INS no existe
relación obrero patronal, sino mercantil (Entre
otras, las resoluciones Nºs 2009-000042 de las 10:15 hrs. del 16 de enero de
2009 y 2010-000317 de las 10:45 hrs. del 3 de marzo de 2010). E incluso la
Sala Primera ha determinado que la relación entre el INS y las agencias
comercializadoras de seguros, sus apoderados y agentes, por ser una actividad
de giro mercantil, se rige por el derecho privado, concretamente por el derecho
comercial; es un contrato del que se vale para expandir la colocación de sus
productos, promover, gestionar, cobrar y colocar seguros (Resolución Nº 000527-F-S1-2008 de las 14:10 hrs. del 1 de agosto de
2008. Y en igual sentido puede consultarse la resolución Nº 81-2012 d las 16:00
hrs. del 7 de agosto de 2012, del Tribunal Procesal Contencioso Administrativo,
Sección IV), todo en un contexto de apertura comercial del mercado de
seguros a la competencia privada (resolución
Nº 2011007391 de las 14:57 hrs. del 8 de junio de 2011, Sala Constitucional).
Conclusión:
La Procuraduría
General estima que de acuerdo con la legislación vigente aplicable en la
materia, así como con base en la jurisprudencia de la Sala Segunda, el proyecto de ley consultado, deberá ponderarse
adecuadamente la necesidad o conveniencia de introducir, con rango legal, esa
regulación normativa.
Pese a lo expuesto,
reconocemos que tanto la definición del contenido del presente proyecto de ley,
como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en
forma exclusiva a ese Poder de la República.
Dejamos así
evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
[1] “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (PLÁ RODRÍGUEZ,
Américo. Los principios del Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, segunda edición, 1.990, p. 243).
[2] Véanse al
respecto las resoluciones Nºs 393, de
las 9:20 horas, del 4 de mayo y 1021, de
las 14:20 horas, del 21 de diciembre, ambas del año 2000; 309, de las 15:30
horas, del 6 de junio; 448, de las 9:50 horas, del 8 de agosto, del 2001;
656-04 de las 9: 45 horas del 12 de agosto del 2004; 357-2005 de las 10:00
horas del 13 de mayo del 2005, 31-2006 de las 9:40 horas del 1 de febrero del
2006, 078- 2006 de las 9:40 horas del 22 de febrero del 2006, 2008-000150 de
las 10:00 hrs. del 22 de febrero de 2008, 2011-001043 de las 15:42 hrs. del 16
de diciembre de 2011, entre muchas otras, de
[3] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas
Productivos, Perú, ARA Editores, primera edición, 1997, pp. 65-68