09 de diciembre del 2024
PGR-OJ-174-2024
Señora
Ana Julia Araya
Alfaro
Jefa de Área,
Comisiones Legislativas II
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, nos referimos a su oficio n.° AL-CPASOC-0822-2024 del 18 de
setiembre del 2024, código interno 9476-2024, mediante el cual se solicita
nuestro criterio en relación con el texto base del proyecto de ley n.° 24.453,
denominado: “ADICIÓN DE UN INCISO D) AL
ARTÍCULO 28 Y REFORMA DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 102 DEL CÓDIGO DE
TRABAJO, LEY N.° 2 DEL 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS. PROTECCIÓN EN EL
PREAVISO DE TRABAJO”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 142,
el 05 de agosto del 2024, Alcance n.° 136, del que se adjuntó una copia.
I. CARÁCTER DE
ESTE PRONUNCIAMIENTO.
En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica
(n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano
asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la
obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de
la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio
de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el
ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no
encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días establecido en el oficio n.° AL-CPASOC-0822-2024.
II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO
DE LEY.
La
propuesta legislativa, compuesta por 2 artículos, tiene como objetivo principal
ampliar el disfrute efectivo del derecho laboral de preaviso, para la búsqueda
de trabajo en favor de las personas trabajadoras adultas, mediante la
incorporación de un nuevo inciso d) al artículo 28 del Código de Trabajo. En
tal sentido, se propone que después de diez años de continuidad laboral y si la
persona trabajadora tiene 55 o más años, el preaviso tenga un mínimo de tres
meses de anticipación y en el caso de personas físicas inscritas como patronos
o personas jurídicas inscritas como pequeñas y medianas empresas, con un mínimo
de dos meses.
También, plantea modificar el texto del párrafo
segundo del artículo 102 del Código de Trabajo, que regula lo concerniente a
los periodos de prueba y de preaviso en el trabajo doméstico, de modo
que el cambio sea concordado y uniforme para ambas modalidades de empleo en
contratos por tiempo indefinido y no incurrir en una discriminación en
perjuicio de este segmento de la población trabajadora.
En la
exposición de motivos se explica que, al
tratarse de una propuesta centrada en las personas mayores, debe entenderse
como una medida de discriminación positiva que busca dar respuesta a una
problemática que vive una población vulnerabilizada en virtud de su edad en el
ámbito laboral y que los parámetros de proporcionalidad responden a la
obligación internacional del Estado de Costa Rica de adoptar medidas para
impedir la discriminación laboral de la persona mayor y tomar las medidas
legislativas para promover el empleo formal de la persona mayor, con miras a
prevenir abusos y garantizar una adecuada cobertura social y el reconocimiento
del trabajo no remunerado.
Además, se señala que una persona mayor de 50 años
cuenta con pocas posibilidades de reincorporarse a los diversos escenarios
laborales, por lo que podría experimentar discriminación laboral y
desprotección social si encuentra un empleo informal.
De esta
manera, se afirma que las estadísticas de
empleabilidad revelan lo siguiente:
“(…) un 12,4% de la fuerza de trabajo que tiene
60 años o más está desempleada. En términos absolutos, al IV trimestre del 2020
había 28.912 personas mayores sin trabajo en el país. De ese total, 25.139
personas vivían en la zona urbana y 3.773 en el área rural. Además, el 47% de
la población con empleo informal era mayor de 45 años, lo que implica que una
gran cantidad de quienes en pocos años serán personas mayores no están
cotizando cuando se acerca el momento de pensionarse.
La problemática afecta en especial a quien ha
superado los 50 años, pero aún están lejos de la edad de jubilación, de modo
que la tendencia se convierte en una crisis silenciosa para los trabajadores
mayores y parece ser invisible, ya que nuestras respuestas políticas son
inadecuadas, atendiendo solo a la población adulta mayor en su sentido
restrictivo (mayores de 65 años) y no incorporando medidas específicas para la
población cercana a esa edad”.
También se hace mención a un expediente
legislativo que pretendía una reforma similar a la que ahora se propone. Se
trata del proyecto de ley 23.582 que fue archivado en la Comisión de Asuntos
Sociales bajo el argumento de posibles afectaciones a pequeñas y medianas
empresas, así como las preocupaciones externadas por las diputaciones y los señalamientos
realizados por el Departamento de Servicios Técnicos en relación con el citado
expediente.
En consonancia con todo lo expuesto, se advierte
que la medida propuesta -por sí sola- no pretende resolver el problema de
desempleo de un grupo demográfico específico, sino dar un margen de tiempo
mayor que permita a las personas trabajadoras, los empleadores y al Estado
establecer medidas de intervención inmediatas al desempleo[1], a través de un acompañamiento personalizado en estos casos en que
existe mayor predisposición a la cronificación del paro.
En suma, con la incorporación de esta reforma
legal, se extenderá el periodo de preaviso de uno a tres meses a las personas
trabajadoras de cincuenta y cinco (55) años y más, siempre y cuando estas
cumplan con diez o más años de trabajo continuo, reconociendo el mérito a la
experiencia y antigüedad laboral, lo que permitirá a estas personas contar con
un plazo más ajustado a la realidad del mercado laboral actual y así tener
mayor estabilidad y una mejor oportunidad para la actualización de capacidades
y su colocación en un nuevo empleo que les permita cotizar para una pensión
contributiva digna.
En atención a lo anterior, el texto de la
presente iniciativa es el siguiente:
“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA
DE COSTA RICA
DECRETA:
ADICIÓN DE UN
INCISO D) AL ARTÍCULO 28 Y REFORMA DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 102 DEL
CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N.° 2 DEL 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS.
PROTECCIÓN EN EL PREAVISO DE TRABAJO.
ARTÍCULO 1- Se
adiciona un inciso d) al artículo 28 del Código de Trabajo, Ley N.° 2 del 27 de
agosto de 1943 y sus reformas, para que en adelante se lea de la siguiente
forma:
Articulo 28-
Preaviso
En el contrato
por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa
causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:
(…)
d- Después de diez
años de trabajo continuo si la persona trabajadora tiene cincuenta y cinco o
más años, con un mínimo de tres meses de anticipación. Cuando se trate de
personas físicas inscritas como patronos o personas jurídicas inscritas como
pequeñas y medianas empresas, con un mínimo de dos meses.
ARTÍCULO 2- Se
reforma el párrafo segundo del artículo 102 del Código de Trabajo, Ley N.° 2
del 27 de agosto de1943 y sus reformas, que en adelante se leerá de la
siguiente manera:
Artículo 102-
(…)
Después de un
año de trabajo continuo, el preaviso será de un mes. Después de diez años de
trabajo continuo si la persona trabajadora tiene cincuenta y cinco o más años,
con un mínimo de dos meses de anticipación. En estos casos, si no se cumple el
preaviso referido en este artículo, la parte que incumplió deberá abonar a la
otra parte el importe correspondiente a este tiempo.
(…)
Rige a partir de su
publicación”.
Con fundamento en lo manifestado, a continuación,
se realizará el análisis del citado proyecto de ley, pero de forma previa se
abordará la figura del preaviso.
III.- SOBRE LA FIGURA DEL PREAVISO.
Para iniciar, debe mencionarse que el instituto del preaviso se
encuentra regulado en el artículo 28 de nuestro Código de Trabajo. El texto
actual de dicha norma dice así:
“En
el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término,
sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las
siguientes reglas:
a.
Después de un trabajo continuo no menor de tres
meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación;
b.
Después de un trabajo continuo que exceda de seis
meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y
c.
Después de un año de trabajo continuo con un mínimo
de un mes de anticipación.
Dichos
avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el
trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos
testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por
cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario
correspondiente a los plazos anteriores.
Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un
día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación”. (La negrita es
suplida)
Como puede verse, se trata de un derecho de naturaleza correlativa, en
el tanto alcanza a la persona trabajadora como al empleador, con lo cual, ambos
deben cumplir lo dispuesto por la ley sobre este particular.
Es decir, siempre que el contrato de trabajo se disuelva por voluntad
unilateral de una de las partes, la otra tiene derecho a recibir el aviso
previo de esa decisión, y este se da no solamente en beneficio del trabajador o
trabajadora que quedará cesante, sino como medida supletoria destinada a
proteger los intereses del patrono.
Por otra parte, importa acotar que el artículo 30 del mismo cuerpo
normativo define las reglas a considerar para realizar el cálculo del preaviso,
estableciendo al respecto:
“El preaviso y
el auxilio de cesantía se regirán por las siguientes reglas comunes:
a.
El importe de los mismos no podrá ser objeto de
compensación, venta o cesión, ni podrá ser embargado, salvo en la mitad por
concepto de pensiones alimenticias;
b.
La indemnización que corresponda se calculará
tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante
los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo
menor si no se hubiere ajustado dicho término;
c.
La continuidad del trabajo no se interrumpe por
enfermedad, vacaciones, huelga legal y otras causas análogas que, según este
Código, no rompen el contrato de trabajo, y
d.
Será absolutamente nula la cláusula del contrato
que tienda a interrumpir la continuidad de los servicios prestados o por
prestarse”.
Además, es
dable agregar que el ordinal 102 del mencionado código regula el preaviso en el trabajo doméstico, conforme se detalla a
continuación:
“El período de prueba en el trabajo doméstico será
de tres meses, durante los cuales, sin responsabilidad, ambas partes podrán
ponerle término a la relación laboral. Una vez concluido este período y durante
nueve meses más, la parte que desee poner término al contrato deberá avisar a
la otra con quince días de anticipación.
Después de un año de trabajo continuo, el preaviso
será de un mes. En ambos casos, si no se cumple el preaviso referido en este
artículo, la parte que incumplió deberá abonar a la otra parte el importe
correspondiente a este tiempo.
Durante el período de preaviso, la persona
empleadora le concederá a la persona trabajadora, semanalmente, un día completo
remunerado para que busque colocación”. (La negrita no pertenece
al original)
Ahora bien, esta
Procuraduría General ha vertido ya su criterio acerca del instituto del
preaviso en diferentes oportunidades, entre ellas, en el dictamen n°.
C-271-2003 del 12 de setiembre del 2003, en cuya virtud precisamos:
" (…) En primera
instancia, es importante traer a colación la definición que sobre esta figura
ha desarrollado la doctrina. El ilustre tratadista Guillermo Cabanellas, en su
obra, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, la conceptualiza de la
siguiente manera:
Dentro del
Derecho Laboral, el preaviso integra una notificación o participación
obligatoria por la cual una de las partes contratantes advierte a la otra, con
la antelación legal o convencional, que es su voluntad que, vencido el término,
el contrato quede rescindido (...) constituye la noticia que una
parte da a la otra de su propósito de rescindir, vencido el plazo señalado, el
contrato de trabajo que las ligaba; presupone siempre la ruptura unilateral del
contrato de trabajo, por denuncia que formula una de las partes a la otra
(...). La institución del preaviso está destinada a garantizarle al trabajador
la posibilidad de obtener un nuevo empleo para cuando cese en aquel de donde es
despedido; y para que el empresario, cuando pretenda substituir al despedido, y
no simplemente crear una vacante que no se llenará, pueda lograr durante tal
lapso reemplazante para el que cesa en las tareas." (Cabanelllas, Guillermo.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos
Aires. 2003. p. 344.)
A nivel de nuestra doctrina nacional, la
figura del preaviso ha sido definida así
"El preaviso consiste en aquella
obligación que tienen las partes en una relación de trabajo, de notificar a la
otra su decisión de dar por concluida la relación laboral que los une, que
necesariamente debe ser de duración indefinida. Este aviso previo se da con
anticipación variable, según las circunstancias." (Vargas Chavarría,
Eugenio. Preaviso y Auxilio de Cesantía. Editorial Investigaciones Jurídicas
S.A. San José. p.11.)
Nuestra jurisprudencia nacional, en
innumerables ocasiones, se ha pronunciado sobre la figura en estudio. A mayor
abundamiento, traemos a referencia la sentencia de la Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia, número 162, de las nueve horas treinta minutos del primero
de agosto de mil novecientos noventa y siete, en donde se indicó:
"(...) El preaviso constituye tal
noticia y sirve para que una de las partes le informe, a la otra, su intención
de rescindir, cuando venza el plazo que otorgue, el contrato de trabajo que lo
liga con la contraparte. Es pues, una declaración informativa que se brinda
antes de que se concluya la relación laboral, de forma tal que las obligaciones
y derechos de los trabajadores y las de los patronos (prestación del servicio,
pago de salarios etc.) subsisten dentro del período de vigencia de éste, con la
única diferencia de que, la relación, a partir de ese aviso, tendrá un término.
Este instituto jurídico es de carácter
recíproco, pues tanto el trabajador está en la obligación de darlo, como el
patrono, en su caso, de conferirlo; cuando alguno de los dos pretenda concluir
la relación, en forma unilateral y sin justa causa. Significa, además, un medio
que les permite, tanto al patrono como al trabajador, tomar las medidas
necesarias para evitar los perjuicios que, para sus respectivos intereses,
conlleva la terminación de la relación laboral."
Como puede observarse de las citas
transcritas, el preaviso procede cuando en un contrato de trabajo por tiempo
indefinido, una de las partes, unilateralmente, decide poner fin al mismo, sin
que exista un motivo que así lo justifique. La instauración de la figura
del preaviso se sustenta en la protección de los intereses de la parte que se
ve afectada con esa decisión, que puede ser tanto el patrono (por renuncia de
su empleado), como el servidor (al ser despedido en forma repentina y sin causa
que lo justifique). En ese sentido, resulta evidente que el preaviso
deviene en una obligación recíproca, en beneficio de ambas partes de la
relación laboral.
Es dable señalar, que en el caso del
despido del trabajador, el preaviso persigue que éste tenga la oportunidad de
buscar otra ocupación en el mercado de trabajo; y por otra parte, en el
supuesto de su renuncia, busca que el patrono tenga la opción de encontrar,
entre los distintos oferentes que se le presenten, al sustituto del trabajador
que voluntariamente está dejando su puesto.”. (El subrayado no es del texto original). (Ver
en el mismo sentido el dictamen C-364-2004 del 03 de diciembre del 2004)
A mayor abundamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,
a través de resolución n.° 00129-2019 de las 10:10
horas del 08 de febrero del 2019, indicó sobre el preaviso, lo
siguiente:
“Esta
Sala ha señalado que “…el preaviso tiene como finalidad hacer saber, una de
las partes contratantes a la otra, con un tiempo prudencial, su propósito de
disolver el contrato; de ahí que se caracterice porque debe ser satisfecho en tiempo
y sólo subsidiariamente en dinero. De esa manera se le garantiza al
trabajador la posibilidad de obtener un nuevo empleo, para cuando cese en aquel
de donde es despedido; y para que, el empleador, si es del caso, pueda
conseguir durante el respectivo lapso, una persona que llegue a reemplazar al
trabajador que va a cesar en sus tareas, en poco tiempo. Por esos motivos, se
trata de una obligación recíproca para las partes. En ese sentido se ha
explicado que ‘… el preaviso es la notificación anticipada, debida a la
parte contraria, por quien rescinde el contrato individual de trabajo… existe
para impedir una ruptura brusca del contrato individual de trabajo, evitando
que a raíz de ella se produzcan perjuicios, tanto para el empleado como para el
empleador… Pero al impedir que el trabajador pueda ser tomado de sorpresa,
al despedírselo por exclusiva decisión patronal, el preaviso le proporciona la
oportunidad de encontrar otro empleo, dentro de un plazo razonable. / Desde el
punto de vista de la empresa, el preaviso funciona con un punto de mira muy
diferente. Cuando lo cursa el trabajador que se retira, su finalidad es
garantizar la continuidad de la producción, concediendo al patrón suficiente
margen de tiempo para que consiga un reemplazante al trabajador que deja su
servicio. / Por lo tanto, la doble finalidad del instituto consiste en
proporcionar, al trabajador despedido, la oportunidad de obtener un nuevo
empleo, y en los casos en que la recisión contractual proviene de iniciativa
del propio trabajador, proporcionar idéntica oportunidad a su patrón, a fin de
que éste puede contratar a un nuevo empleado.’ (RUSSOMANO, Mozart
Víctor. El preaviso en el Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, primera edición, 1.965, pp. 8-9, 11-12). Esta figura
jurídica está prevista en el artículo 28 del Código de Trabajo, estableciéndose
que ‘en el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle
término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra’ […] Asimismo, la norma
establece que dicho aviso previo debe darse por escrito, salvo cuando el
contrato haya sido verbal; en cuyo caso el trabajador podrá hacerlo
verbalmente, pero ante la presencia de dos testigos; y su concesión puede
dispensarse, por cualquiera de las partes, si paga a la otra el salario
correspondiente a los plazos en que debe otorgarse... De lo expuesto se
deduce, que la obligación de conceder el preaviso constituye una obligación
ambivalente; pues está prevista no sólo a favor de los trabajadores, sino
también en beneficio del empleador. Su función primordial, como se señaló,
es que el trabajador no se vea sin trabajo en forma intempestiva, dado que tal
situación podría acarrearle graves perjuicios; y, respecto del empleador, el
preaviso está previsto para salvaguardarlo de los daños que una dimisión
repentina pueda ocasionarle…” (Sentencia n.° 526, de las 9:30 horas del 3 de
octubre de 2003. Criterio reiterado en la resolución n.° 121, de las 10:15
horas del 3 de marzo de 2006). De conformidad con lo anterior, queda claro que
el preaviso constituye el aviso previo y oportuno que debe otorgar, a la otra
parte de la relación laboral, el contratante que desea ponerle término a esa
relación, llámese patrono o persona trabajadora. En esencia, es una
manifestación de la buena fe que debe inspirar el desarrollo normal de los
contratos de trabajo, incluso al momento de su finalización. (…)”.[2]. (El
subrayado no es del texto original)
En definitiva, tal y como lo afirma
nuestro máximo Tribunal laboral el preaviso constituye el aviso previo que debe
otorgar, a la otra parte de la relación laboral, el contratante que desea
ponerle término a esa relación, llámese patrono o persona trabajadora. Ergo, en
última instancia se entiende como esa manifestación de la buena fe que debe
inspirar el desarrollo normal de los contratos de trabajo, incluso al momento
de su finalización.
IV.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY 24.453.
Tal
y como lo apuntamos de forma previa, el presente proyecto de ley tiene como
objetivo la adición un inciso d) al artículo 28 del Código de Trabajo, para que después de diez años de trabajo continuo, si la
persona trabajadora tiene 55 o más años, el preaviso tenga un mínimo de 3
meses de anticipación. Asimismo, cuando se trate de personas físicas inscritas
como patronos o personas jurídicas inscritas como pequeñas y medianas empresas,
con un mínimo de 2 meses.
Sumado
a ello, procura la reforma del párrafo segundo del artículo 102 del citado
cuerpo normativo, para que después de diez años de trabajo continuo si la
persona trabajadora doméstica tiene 55 o más años, el preaviso será con un
mínimo de 2 meses de anticipación.
Al respecto, debemos manifestar que si bien esta
iniciativa legislativa reconoce el valor de la experiencia y la antigüedad
laboral, permitiendo a los trabajadores mayores de cierta edad disfrutar de
mayor estabilidad y mejores oportunidades para actualizar sus habilidades y
encontrar un nuevo empleo que les ayude a cotizar para una pensión contributiva
digna; es importante considerar que la adición y la reforma que se proponen a
los artículos citados implicaría que, si un trabajador renuncia, debe dar aviso
al patrono con tres o dos meses de anticipación, y el patrono también debe de
dar aviso en caso de despido sin justa causa en ese mismo plazo. Esto
constituye un derecho para ambas partes; sin embargo, la falta de cumplimiento
de esta obligación tiene implicaciones económicas tanto para el patrono como
para la persona trabajadora.
Además, la propuesta de adición y reforma trae consigo
otras consecuencias que se deben de tomar en cuenta, pues de aprobarse el
proyecto se incrementarán los días de asueto para estos trabajadores, ya que
actualmente se concede un día a la semana para buscar nuevas oportunidades de
empleo.
También, debe tomarse en cuenta que el incremento del
tiempo de preaviso, en los supuestos señalados, podría implicar para los
empleadores, en caso de despido con responsabilidad patronal, el mantener a la
persona trabajadora más tiempo del requerido o bien tener que cancelar una suma
que podría triplicar o en ciertos casos duplicar el máximo que se cancela en la
actualidad.
Por su parte, para la persona trabajadora que renuncie,
la obligación de laborar un periodo que se considera prolongado, máxime si su
renuncia se produce por una mejor opción laboral, en cuyo caso se vería
obligada a trabajar más tiempo o bien cancelar el preaviso, que en este
supuesto pasaría a ser perjudicial al tener que cancelar más dinero del que las
normas vigentes (28 y 102 del Código de Trabajo) contemplan actualmente.
En esa inteligencia, resulta pertinente hacer mención
a lo manifestado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre esta iniciativa
a través del OFP-MTSS-DAJ-AER-644-2024, del 24 de setiembre del 2024:
“(…) Esta población de personas de 55 años o más se
encuentran en una situación de vulnerabilidad, por cuanto aun cuando no se
trata de personas adultas mayores (con 65 años o más), son personas que, si son
despedidas, tienen una gran dificultad para conseguir otra fuente de ingresos y
no han cumplido la edad para la jubilación, lo cual les impide para seguir
cotizando para llegar a obtener la pensión correspondiente y, desde esta
perspectiva pareciera que la iniciativa de ley resulta ser positiva.
Sin embargo, encontramos algunas debilidades en la
misma, por cuanto parece ser que está pensado solo para el supuesto del
despido con responsabilidad patronal en el que claramente la persona
trabajadora se vería beneficiada con tres meses de salario durante el preaviso.
Esto por cuanto, si por otro lado la persona trabajadora, ha logrado conseguir
otro trabajo y necesita dar por terminada la relación laboral antes de
terminado el preaviso, a diferencia del resto de los trabajadores, la persona
trabajadora con 55 años o más tendría que pagar a su patrono, no solo un mes de
preaviso, sino tres meses de preaviso, situación que más bien se traduce en un
perjuicio mayor para dicha persona.
De igual forma,
si la persona trabajadora mayor de 55 años decide terminar la relación
laboral por medio de la renuncia, porque se le presentó una mejor oferta
laboral, se vería perjudicado en tener que realizar dos o tres meses de
preaviso, o bien, pagar el monto correspondiente a dichos meses, ante la
imposibilidad de cumplir con dicho plazo.
(…)
En este caso, se pretende proteger a otro sector de
la población, como lo es el de las personas trabajadoras domésticas, sin
embargo, el análisis es igual al ya explicado líneas atrás, con la diferencia
que, en estos casos, el preaviso que se pretende es de dos meses, pero
igual, podría traducirse en un beneficio o en un perjuicio.
Un aspecto que es sumamente importante y que no se
contempla en el Proyecto de Ley pretendido, es el tema del día de asueto por
semana que se encuentra regulado en nuestro Código de Trabajo y que
actualmente, en los distintos plazos de preaviso sea de una semana, quince días
o un mes, se otorga un día por semana, que el patrono debe otorgar al
trabajador, para que este pueda buscar otras opciones de trabajo. En el
caso que nos ocupa, pretender un preaviso de dos o tres meses, según sea el
caso, implicaría 8 o 12 días de asueto (tomando en cuenta, además, que hay
meses de 5 semanas) y es un aspecto que el legislador no contempló.
Como puede
verse, al pretender la protección a una determinada protección, estableciendo
un supuesto beneficio, coloca a esas personas trabajadoras en una situación
diferente frente a los demás trabajadores, originando con ello aplicaciones
discriminatorias, (…)”.
En efecto, en atención a lo expuesto importa advertir
que ciertamente la iniciativa pretende el “apoyo a trabajadores de edad
avanzada”, sin embargo, ello podría convertirse en un aspecto discriminatorio
para la contratación de personal de cierto rango de edad en las distintas
instituciones, lo cual se recomienda valorar.
Es importante indicar, además, que este proyecto
define reglas especiales para un sector de trabajadores que se encuentran
cercanos a jubilarse y que por su edad les es difícil encontrar una nueva
colocación en otro puesto de trabajo; no obstante, se echa de menos estudios
técnicos que justifiquen no solo la ampliación del plazo del preaviso para este
colectivo, sino la diferenciación que se hace dependiendo del tipo de empleador
del que se trate (dos o tres meses), para poder determinar si la medida es
razonable o no.
En ese marco, valga advertir que las variables de
edad, período de trabajo continuo, y el número de meses de preaviso, en tesis
de principio debería obedecer a estudios técnicos que justifiquen su
utilización.
Asimismo, es dable destacar que en
la corriente legislativa se tramitó un proyecto de ley similar (23.582), el
cual se archivó luego de obtener un dictamen negativo de mayoría. En dicha
ocasión, se afirmó, por ejemplo, en relación con la adición de un inciso d) al
ordinal 28 del Código de Trabajo lo siguiente:
No sería razonable y proporcionado pasar de
la categoría del inciso c) “Después de un año de trabajo continuo con un mínimo
de un mes de anticipación.”, a esta nueva categoría de preaviso, que pasa a cuatro
meses de anticipación. Obsérvese que en
el artículo 28 hay una gradualidad en rangos de tiempo respecto de la labor
continúa asociada al tiempo de anticipación (tres meses, seis meses, un año /
una semana, quince días, un mes). El nuevo inciso d) quiebra por mucho esa
gradualidad (al menos diez años / cuatro meses).
En atención a lo anterior,
ciertamente en esta nueva iniciativa se propone un preaviso menor, no obstante,
en nuestro criterio sigue existiendo una desproporción en relación con el resto
de los incisos del ordinal 28, pues se pasa de un mes de anticipación (después
de un año de trabajo continuo), a tres o dos meses según sea el tipo de patrono
del que se trate (después de diez años de trabajo continuo, siempre y cuando la
persona trabajadora tenga 55 o más años).
Finalmente, se recomienda socializar el proyecto de
ley, por medio de audiencia pública, para contar con la posición de los actores
implicados, sean estos, trabajadores y empleadores; quienes se verían
directamente afectados con esta reforma, para que puedan aportar elementos que
permitan enriquecer la normativa propuesta y que contribuyan a balancear los
distintos objetivos e intereses en juego, ya que no se puede dejar de lado que
eventualmente representaría una erogación económica mayor para el patrono que
decide poner fin -con responsabilidad patronal- al contrato de trabajo, o bien
para la persona trabajadora que renuncia a su puesto de trabajo.
V.- CONCLUSIÓN.
En los términos expuestos, dejamos
rendido el criterio no vinculante de esta Procuraduría con respecto al proyecto
de ley 24.453, denominado: “ADICIÓN DE UN INCISO D) AL ARTÍCULO 28 Y REFORMA
DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 102 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N.° 2 DEL 27 DE
AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS. PROTECCIÓN EN EL PREAVISO DE TRABAJO”.
Estimamos que se deben analizar las
observaciones formuladas en este pronunciamiento, debido a que, si bien la intención de los proponentes con
esta iniciativa es la protección de un grupo específico de trabajadores, no obstante, hay que
tener presente que en la medida en que se amplíe el plazo de preaviso al
patrono, este mismo plazo aplica para la persona trabajadora que decida
renunciar. En consecuencia, de no otorgarse ese preaviso, la persona
trabajadora deberá retribuirle al patrono el importe de los meses de preaviso
que no cumplió, o viceversa, lo cual representaría una erogación importante
para ambas partes.
Por lo demás, es claro que su aprobación o no es un asunto de política legislativa, que
corresponde a ese Poder de la República.
Cordialmente;
Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán
Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría
Dirección de la Función Pública Dirección de la
Función Pública
YAV/XEG/mmg
[1] Se sugieren, entre otras medidas, “la remisión a entidades
especializadas que puedan diseñar un itinerario laboral personalizado y
adaptado a sus necesidades; vinculación de los subsidios a programas de
empleabilidad que multipliquen las posibilidades de empleo y realización
personal de los desempleados; políticas activas de empleo con foco en la
formación y nuevos programas de empleo público para la activación de las
desempleadas de larga duración, que les permitan conectar a con el mercado
laboral, a través de empleos transitorios y de interés público y social que
posibiliten la adquisición de competencias estratégicas para el futuro acceso
al empleo en el mercado ordinario”.
[2] En
términos semejantes, se encuentran las resoluciones n.° 000587-2002 de las 9:30
horas del 22 de noviembre del 2002 y la n.° 00155-2003 de las 9:50 horas del 28
de marzo del 2003.