C-138-2018

ARTÍCULO 128 INCISO A) DEL CÓDIGO MUNICIPAL; CARRERA ADMINISTRATIVA; PROMOCIÓN O ASCENSO DIRECTO; IDONEIDAD DEMOSTRADA.

            Por oficio AI-048-2017, de fecha 2 de noviembre de 2017, la Auditora Interna de la Municipalidad de Santo Domingo nos consulta una serie de interrogantes referidas a varios temas atinentes a la carrera administrativa municipal y al régimen jurídico aplicable a conductas administrativas desplegadas por agentes públicos con investidura irregular.

Concretamente se consulta:

1.- ¿El término”calificado” significa que el ascendido debe cumplir con los requisitos necesarios que demuestren su idoneidad?

2.- ¿Debe además cumplir con el requisito de ser del grado inmediato?

3.- ¿Ese “grado inmediato” debe entenderse como el subalterno de quien ocupaba la plaza vacante? ¿O debe entenderse como el grado inmediato vertical en relación con la escala u organigrama de puestos de toda la Municipalidad?

4.-¿Si se entendiera que el “grado inmediato” puede ser escogido discrecionalmente entre todos los que tengan determinado grado de acuerdo a la escala de puestos de toda la Municipalidad implicaría ello una violación a las normas del concurso y el derecho de acceso?

5.- Si uno de los requisitos para el cargo es que el funcionario deba estar incorporado al Colegio Profesional, y una vez nombrado es suspendido por el Colegio profesional por falta de pago de cuotas, tienen eso alguna consecuencia en cuanto al ejercicio del cargo del funcionario, o afecta de alguna forma o medida los actos que se haya emitido mientras está suspendido?

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-138-2018 de 14 de junio de 2018, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Cuando queda disponible una plaza vacante en una corporación municipal, entre las varias posibilidades legalmente previstas, como clara manifestación de la “carrera administrativa”, el Alcalde puede optar válida y legítimamente por promover o ascender directamente a un funcionario de carrera de la clase inmediata inferior al puesto vacante; esto conforme a lo expresamente previsto por el ordinal 128 inciso a) del Código Municipal.

En aras de conseguir la promoción de los más capaces, bajo el principio de autointegración normativa del Derecho Administrativo (art. 9 de la LGAP), hemos admitido que resultan aplicables los predictores o parámetros que, en estricto orden de prelación, pueden ser considerados  a la hora de escoger al funcionario promovido o ascendido directamente, según el ordinal 33 del Estatuto de Servicio Civil; cuales son: las calificaciones periódicas, la antigüedad y cualesquiera otros factores válidos definidos a partir de las características propias del puesto, que se tomarán en consideración para acreditar la “idoneidad comprobada”, según lo dispuesto por el artículo 192 constitucional,

como podrían ser la progresión de títulos académicos y capacitaciones, por ejemplo, en el caso de puestos de especialidad profesional.

Por ello, cuando el artículo 128 inciso a) del Código Municipal) alude al funcionario “calificado” para ser promovido, debe entenderse en el sentido de que aquel funcionario de carrera, que ocupa dentro del escalafón un puesto cualquiera del grado inmediato inferior al que se quiere ascender de forma directa, cumple o satisface los requisitos mínimos que fija el Manual descriptivo para la clase de puesto del que se trata la promoción (art. 119 inciso a) Ibídem.).

De modo que el denominado “grado inmediato” se define con base en el escalafón de puestos del Manual descriptivo que esté vigente al efecto, por lo que no alude ni se circunscribe al puesto directamente subordinado del grado inmediato inferior al puesto que se encuentra vacante.

Al encontrarse un profesional suspendido del ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector privado como en el público.

Dicha situación adquiere relevancia tratándose de puestos clasificados dentro del escalafón del Manual institucional, con una determinada especialidad profesional y por la que se exige la incorporación profesional activa, sin la cual no se puede desempeñar el cargo y, por tanto, los servidores en esa condición debieran ser administrativamente suspendidos; esto sin obviar el eventual ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, imponiendo incluso el despido sin responsabilidad patronal por dicha causa, garantizando previamente el debido proceso. Y sin perjuicio de otras responsabilidades de naturaleza penal por haber ejercido la profesión estando inhabilitado temporalmente para ello –art. 322 del Código Penal-.

El haber tolerado la prestación de un servicio público por parte un funcionario que se encuentra inhabilitado o suspendido legalmente para ejercer su profesión, en la que dicha condición profesional es determinante, conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio público que podría generar responsabilidad civil solidaria de la Administración por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios, de conformidad con los ordinales 190.1, 191 y 201 de la LGAP.

Los jerarcas administrativos o titulares subordinados podrían ser responsabilizados administrativa y civilmente por su pasividad o inercia, si conocieron de la suspensión e inhabilitación temporal del profesional y no tomaron ninguna medida para remediar dicha situación.

Las conductas administrativas desplegadas por el servidor profesionalmente inhabilitado de forma temporal, podrían ser reputadas de válidas en aplicación del régimen jurídico del denominado “funcionario de hecho”, conforme los artículos 115 y 116 de la LGAP.

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”