OJ-115-2018

DIVERSIDAD DE ESTATUTOS DE SERVICIO; ESTATUTO DE SERVICIO EXTERIOR; PRINCIPIO DE ALTERNACIÓN DEL SERVICIO EXTERIOR E INTERNO; EQUIPARACIÓN EN EL ESCALAFÓN; PUESTOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN DE SERVICIO EXTERIOR; PRÁCTICAS ANORMALES Y COSTUMBRE CONTRARIA A DERECHO.

            Por oficio oficio No. KNG-FPLN-108-2018, de fecha 27 de julio de 2018, la Diputada Karine Niño Gutiérrez, Presidenta de la Comisión de Asuntos Internacionales,

consulta a fin de conocer la legalidad de las actuaciones de la Canciller de la República con ocasión de dos nombramientos específicos de las Señoras Adriana Murillo como Directora de Política Exterior y Carolina Fernández como Directora Alterna de Política Exterior, realizados en el Ministerio de Relaciones Exteriores. En concreto, requiere la opinión de la Procuraduría General, para saber si estos nombramientos fueron dictados de acuerdo a la ley o si por el contrario, existe una transgresión jurídica.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante pronunciamiento no vinculante OJ-115-2017, de 23 de noviembre de 2018, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye de manera no vinculante que:

Coexisten en nuestro medio diversos Estatutos de Servicio en el empleo público que regulan de forma especial y prevalente, las relaciones jurídico administrativas de servicio de determinados colectivos concretos de funcionarios públicos.

El Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530, se constituye en un régimen especial, diferenciado, y por demás prevalente, respecto de la carrera administrativa ordinaria (Servicio Civil), que regula régimen jurídico estatutario del Servicio Exterior y la carrera diplomática.

De acuerdo con lo regulado por el Estatuto de Servicio Exterior la de República (Ley No. 3530), el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). Y por regla general las funciones del servicio exterior –que comprende indistintamente el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno- (art. 1), salvo las excepciones contempladas por esa Ley, deben ser desempeñadas por la primera de esas tres clases; es decir los funcionarios de carrera (artículo 8).

Una de las particularidades de la “carrera diplomática”, impone la “rotación” o el “traslado” del servidor de carrera en las diversas funciones que componen el denominado Servicio Exterior (arts. 1, 7, 8 y 19); esto es, bajo el “principio de alternación”, que los funcionarios de carrera presten sus servicios en el exterior y en la planta interna del Ministerio, según corresponda a la equiparación reglada de las categorías del escalafón que legalmente ha sido establecida (art.9). Lo cual constituye elemento reglado de su designación.

En contraposición a aquellos servidores públicos de carrera, que gozan de lo que la doctrina ha dado llamar estabilidad propia en el empleo, constitucionalmente se ha reconocido la existencia de los denominados puestos de confianza, excluidos de cada régimen por la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio específico u otras leyes ordinarias que así lo determinen de manera expresa e inequívoca.

En tratándose del Estatuto de Servicio Exterior de la República, se excluyen del régimen general de “carrera diplomática”, además del Ministro del ramo: 1) Misiones diplomáticas, los embajadores, enviados Extraordinarios y Ministros Plenipotenciarios, 2) Funcionarios en Comisión, 3) Los funcionarios del servicios técnicos y  auxiliar, 4) los asesores en cantidad no mayor a seis (6) para asuntos de política exterior, económicos, sociales y jurídicos; quienes colaborarán con el Ministro y los Directores, 5) las Misiones especiales que serán también nombradas por el Poder Ejecutivo y 6) los dos Viceministros, uno encargado de la política exterior y relaciones internacionales, otro Administrativo; ambos superiores jerárquicos en su materia respectiva.

A modo de precedente administrativo, en el dictamen C-036-2018, de 21 de febrero de 2018, hemos enunciado un principio “pro régimen estatutario”, según el cual, ante la insuficiencia de la norma legal que se aduce para fundamentar la exclusión de un puesto de determinado régimen estatutario, y catalogarlo así como de confianza,  debe privar la regla general prevista, incluso en normas de rango constitucional -191 y 192 op. cit.-, en el sentido de que sí forman parte del régimen estatutario y no están excluidos.

El artículo 4, inciso g) del Estatuto de Servicio Civil -introducido por Ley No.7767 de 24 de abril de 1998-, solo aplica con respecto a los cargos del más alto nivel de dirección, como podría ser un Director General.

Existiendo normas imperativas que integran un régimen estatutario especial regido por normas de Derecho Administrativo, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede perpetuarse y convertirse en fuente de derecho, y mucho menos generar derechos adquiridos; máxime cuando existe jurisprudencia administrativa acerca de los temas concernidos, que se constituye como fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades personales los funcionarios omisos.