C-304-2018

RÉGIMEN ESTATUTARIO DE SERVICIO EXTERIOR; PUESTOS DE CONFIANZA; ALCANCE DEL ART. 4 INCISO G) DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL; PRÁCTICA ANORMAL O COSTUMBRE ADMINISTRATIVA CONTRARIA A DERECHO.

            Por oficio No. DM-775-2018, de fecha 3 de diciembre de 2018, bajo la premisa de que los nombramientos de los puestos de Director y Director Alterno o Adjunto de las diferentes direcciones que conforman la estructura orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, se han realizado aplicando el criterio jurídico de que son puestos de confianza del más alto nivel político, y que en razón del pronunciamiento OJ-115-2018, de 23 de noviembre pasado, se cuestiona ahora tal proceder, a fin de contar con un criterio técnico jurídico vinculante que zanje el tema y proporcione certeza, la Cancillería de la República consulta:

¿Es procedente interpretar que los puestos de Director de la Dirección de la Dirección General de Política Exterior, Dirección General de Servicio Exterior, Dirección de Cooperación Internacional, Dirección de Protocolo y Ceremonial del Estado y Culto, y el Instituto Manuel María Peralta, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, son puestos de confianza, en virtud de lo dispuesto en el inciso g del artículo 4 la Ley N° 1581 y sus reformas, tomando en consideración que quienes asuman los cargos de Dirección de estas instancias, deben ser funcionarios de confianza del jerarca, ya que en ellos se delegan las acciones de mayor sustantividad para cumplir con el proyecto definido por el Poder Ejecutivo, respecto de la Política Internacional del Estado costarricense?.

De ser procedente tal interpretación, ¿es -igualmente- procedente hacer extensiva la aplicación del inciso g del artículo 4 la Ley N° 1581 y sus reformas, respecto de los puestos de Director Adjunto o Alterno de las Direcciones enunciadas en el párrafo anterior, tomando en consideración que estos puestos incorporan una naturaleza funcional igual a la de los Directores?.

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No DJO-845-2018, de fecha 30 de noviembre de 2018, de la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-304-2018 de 5 de diciembre de 2018, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Coexisten en nuestro medio diversos Estatutos de Servicio en el empleo público que regulan de forma especial y prevalente, las relaciones jurídico administrativas de servicio de determinados colectivos concretos de funcionarios públicos.

El Estatuto de Servicio Exterior de la República, Ley No. 3530, se constituye en un régimen especial, diferenciado, y por demás prevalente, respecto de la carrera administrativa ordinaria (Servicio Civil), que regula régimen jurídico estatutario del Servicio Exterior y la carrera diplomática.

De acuerdo con lo regulado por el Estatuto de Servicio Exterior la de República (Ley No. 3530), el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). Y por regla general las funciones del servicio exterior –que comprende indistintamente el Servicio Diplomático, el Servicio Consular y el Servicio Interno- (art. 1), salvo las excepciones contempladas por esa Ley, deben ser desempeñadas por la primera de esas tres clases; es decir los funcionarios de carrera (artículo 8). “

Una de las particularidades de la “carrera diplomática”, impone la “rotación” o el “traslado” del servidor de carrera en las diversas funciones que componen el denominado Servicio Exterior (arts. 1, 7, 8 y 19); esto es, bajo el “principio de alternación”, que los funcionarios de carrera presten sus servicios en el exterior y en la planta interna del Ministerio, según corresponda a la equiparación reglada de las categorías del escalafón que legalmente ha sido establecida (art.9). Lo cual constituye elemento reglado de su designación.

En contraposición a aquellos servidores públicos de carrera, que gozan de lo que la doctrina ha dado llamar estabilidad propia en el empleo, constitucionalmente se ha reconocido la existencia de los denominados puestos de confianza, excluidos de cada régimen por la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio específico u otras leyes ordinarias que así lo determinen de manera expresa e inequívoca.

En tratándose del Estatuto de Servicio Exterior de la República, se excluyen del régimen general de “carrera diplomática”, además del Ministro del ramo: 1) Misiones diplomáticas, los embajadores, enviados Extraordinarios y Ministros Plenipotenciarios, 2) Funcionarios en Comisión, 3) Los funcionarios del servicios técnicos y  auxiliar, 4) los asesores en cantidad no mayor a seis (6) para asuntos de política exterior, económicos, sociales y jurídicos; quienes colaborarán con el Ministro y los Directores, 5) las Misiones especiales que serán también nombradas por el Poder Ejecutivo y 6) los dos Viceministros, uno encargado de la política exterior y relaciones internacionales, otro Administrativo; ambos superiores jerárquicos en su materia respectiva.

De la revisión del régimen jurídico aplicable a las distintas Direcciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo el caso del Director General, no se observa que el régimen jurídico aplicable a ese tipo de funcionarios, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Exterior, para que se justifique de algún modo su eventual exclusión del mismo; la cual, en todo caso, no ha sido legalmente dispuesta.

Los puestos de Director de la Dirección de la Dirección General de Política Exterior, Dirección General de Servicio Exterior, Dirección de Cooperación Internacional, Dirección de Protocolo y Ceremonial del Estado y Culto, y el Instituto Manuel María Peralta, todos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, no pueden ser catalogados como “de confianza”, en los términos del artículo 4, inciso g, del Estatuto de Servicio Civil. Y por tanto, no están excluidos régimen estatutario del Servicio Exterior.

Existiendo normas imperativas que integran un régimen estatutario especial regido por normas de Derecho Administrativo, bajo ninguna circunstancia una práctica anómala o costumbre administrativa contra legem puede perpetuarse y convertirse en fuente de derecho, y mucho menos generar derechos adquiridos; máxime cuando existe jurisprudencia administrativa acerca de los temas concernidos, que se constituye como fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades personales los funcionarios omisos.”