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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 13/02/2019   
 
Resumen

OJ-014 -2019


 


COMERCIO ELECTRÓNICO.COMERCIO ELECTRÓNICO DIRECTO.COMERCIO ELECTRÓNICO INDIRECTO.REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO.PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL.PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA


 


Mediante oficio ECO-77-2016 de 29 de marzo de 2016, la Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas, Jefa de Área de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, de la Asamblea Legislativa, consulta a esta representación jurídica su opinión sobre el proyecto de ley número 19.012 denominado “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (Ley de Comercio Electrónico)”.


 


  El Sr. José Francisco Salas Ruiz, procurador del área de Derecho Informático y Director del Sistema Nacional de Legislación Vigente, luego del análisis del texto, explica la conveniencia de aprobar este proyecto, aunque con las observaciones que se verán, según se expone en las siguientes conclusiones:


 


CONCLUSIONES:


 


Del análisis del proyecto de ley número 19.012 denominado “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (Ley de Comercio Electrónico)”, arribamos a las siguientes conclusiones:


 


1.- En general, este proyecto de ley viene a solventar la carencia de legislación existente en nuestro Ordenamiento Jurídicos sobre temas de comercio electrónico y otros servicios de la sociedad de la información. Procura regular las relaciones que de hecho se dan entre prestadores de servicios (incluyendo comerciantes digitales) y los consumidores finales. Si bien existe legislación nacional aplicable a las relaciones comerciales en el mundo virtual, son totalmente insuficientes, no son especializadas y además se encuentran dispersas en varias leyes, todas ellas citadas en esta opinión, pero no en un cuerpo normativo unificado. También es notoria la utilización de la Ley Modelo de Uncitral sobre Comercio Electrónico, como formato en la redacción de varios artículos del proyecto, lo que puede interpretarse como mayor solidez en las recomendaciones que brindan las Naciones Unidas.


 


2.- Vemos que en el proyecto de ley se respetan y utilizan los principios de Neutralidad Tecnológica en su redacción, así como el de Equivalencia Funcional, este último cuando equipara los documentos electrónicos a los físicos y los mensajes de datos electrónicos.


 


3.- Como consecuencia de la elaboración de esta propuesta, se estaría aplicando un criterio de regulación en la cual es el Derecho el que procurará normar las relaciones que se creen en el contexto electrónico, pero sin impedir el ejercicio de la autonomía de la voluntad entre las partes o la creación de códigos de conductas donde los empresarios o comerciantes procuren autorregular sus actividades mercantiles.


 


4.- Igualmente, proponemos una serie de sugerencias, algunas formales y otras de fondo, para mejorar en lo posible el contenido del proyecto. Por ejemplo, en el caso del artículo 3, aconsejamos que los términos que se incluyen en el glosario de definiciones estén ordenados alfabéticamente para una mejor localización de los términos, de manera que los conceptos indicados sean de mejor acceso.


 


5.- En el artículo 6, proponemos que se cambie la expresión “dirección electrónica” por un término más neutro, pues dirección electrónica viene a ser un sinónimo de correo electrónico, medio de comunicación con limitaciones legales para fungir apropiadamente en el comercio electrónico. Tómese en cuenta que las relaciones mercantiles digitales son mayormente utilizadas en páginas Web del comerciante, y las comunicaciones entre partes pueden darse mediante redes sociales o mensajería instantánea. De igual manera, sugerimos que se incluya, dentro del artículo de definiciones, lo que se entenderá por “dirección electrónica”, incluyendo ejemplos actuales como correos electrónicos, redes sociales y mensajería instantánea, e incluso la dirección IP (Internet Protocol) si ésta es estática.


 


6.- En el mismo artículo 6, proponemos que, dentro de las relaciones comerciales electrónicas, se prohíba el uso de mensajería instantánea que tenga como característica la eliminación automática y definitiva de la correspondencia, según sea definida por el usuario.


 


7.- En el artículo 7, el proyecto de ley deberá tomar en cuenta la existencia del llamado “cómputo en la nube”, que en Costa Rica se tiene como una exigencia para el sector público, según la directriz presidencial No.46 de 9 de abril de 2013. En todo caso, véanse nuestras observaciones sobre cuán difícil puede ser localizar o ubicar un servidor de Internet, dadas las facilidades que brinda la tecnología y las telecomunicaciones para utilizar servidores en cualquier parte del mundo.


 


8.- En el artículo 9, nos parece que puede tener problemas de aplicación práctica pues si bien es loable que se haga alusión a convenios internacionales mediante los cuales las partes podrán regular sus relaciones mercantiles, lo cierto es que en dichas relaciones se aplican los llamados “contratos de adhesión” en la cual el usuario final no tiene ninguna opinión, excepto aceptarlo o rechazarlo. No obstante, ello no se menciona en el proyecto, merced quizás al principio de autonomía de la voluntad.


 


9.- En el artículo 13, aconsejamos que los prestadores de servicios remitan a las leyes respectivas existentes en nuestro país sobre los respectivos temas, ya sea la ley No.8968 (protección de datos personales); Código Penal (todos los artículos concernientes a los delitos informáticos y protección de menores); propiedad intelectual (Ley No.8930 sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual), según corresponda, en la forma más completa posible, de manera que los usuarios finales tengan mayor nivel de conocimiento sobre el marco legal existente en temas relacionados con el comercio electrónico y otros servicios digitales.


 


10.- En el artículo 17, debe tomarse en cuenta la existencia del decreto ejecutivo No.36880 de 18 de octubre de 2011, el cual trata precisamente de la limitación a la responsabilidad de los proveedores de servicios por infracciones a derechos de autor o derechos conexos, y proponer las excepciones correspondientes, de manera que dicho Reglamento no se vea afectado en su contenido. También aconsejamos que se incorpore la obligación del responsable del servicio de denunciar en el territorio o ante el órgano que corresponda la existencia de contenido digital ilícito que roce con las leyes vigentes, especialmente en materia penal, bajo sanción de ser considerado cómplice o partícipe de la infracción.


 


11.- En cuanto al artículo 18, no concordamos con la redacción del numeral en que excluye de responsabilidad al prestador de servicios por insertar hipervínculos a otros sitios Web, bajo el argumento de que puede no saber hacia dónde está reenviando al usuario final. De hecho, no queda claro cómo se aplicaría la excepción que establece el apartado primero del numeral en comentario.


 


12.- En el artículo 20 hemos hecho algunas observaciones concretas, todas ellas de forma. La primera de ellas es que no se indica cuál es la “normativa propia” existente, según se dice de manera literal. La segunda observación, que también señalamos como una recomendación, es citar con exactitud cuál es la ley de protección al consumidor a que alude. En el párrafo segundo de ese numeral, aconsejamos que no sólo se señalen los números de las leyes, sino también su fecha precisa, además de mencionar los reglamentos a ellas, como legislación complementaria. Finalmente, incluir también a la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005 como legislación suplementaria.


 


13.- En el artículo 23 debe tomarse en cuenta las limitaciones y prohibiciones existentes en el numeral 44 de la Ley General de Telecomunicaciones No.8642 de 04 de junio de 2008 en cuanto al uso del correo electrónico en relaciones comerciales electrónicas. Puede resultar preocupante que se le dé validez a este medio de comunicación a pesar de la existencia del literal citado. Es de esperar que dicho artículo no se tenga por modificado tácitamente con estas nuevas regulaciones, sino que la nueva legislación que eventualmente se apruebe armonice con la existente, todo ello en favor del consumidor final.


 


14.- En el mismo artículo 23, párrafos segundo y tercero, recomendamos que se tomen en cuenta las disposiciones existentes en la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales No.8968 de 7 de julio de 2011, normativa que establece las obligaciones y prohibiciones que deberá acatar toda persona que recopile datos personales de usuarios finales, introduciéndolos en una base datos electrónica y posteriormente dándoles algún tipo de tratamiento. Ello además podría ser constitutivo de las conductas previstas en el artículo 196 bis del Código Penal, donde también se castiga con prisión el mal uso de los datos personales.


 


15.- El artículo 24, inciso primero, deberá tener una redacción que sea armoniosa con el ya mencionado artículo 44 de la Ley General de Telecomunicaciones para que exista mayor protección para el usuario final en el tema del uso del correo electrónico. En el segundo párrafo, proponemos variar la redacción del segundo párrafo, para que se sustituye la palabra “utilizar” por la frase “enviar archivos de identificación a los…”, de manera que se lea así: “2.- Los prestadores de servicios podrán utilizar enviar archivos de identificación a los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, previa advertencia, …”, incluyendo la información de tal envío al usuario final y el uso que se le dará, especialmente si con ello recopila datos personales del cliente. Todo ello con la intención de proteger los datos personales por sobre requerimientos o facilidades en la navegación Web, y que no se malinterprete que el prestador de servicios puede utilizar los dispositivos de almacenamiento del usuario final según su conveniencia.


 


16.- En el artículo 25, aconsejamos que su redacción concuerde con los Códigos Civil y de Comercio en cuanto a que el contrato será perfecto cuando las partes concuerden en cosa y precio, y no cosa y causa.


 


17.- En el artículo 26, párrafo segundo, deberá armonizarse con el numeral 25 del mismo proyecto para tener a los Códigos Civil y de Comercio como de aplicación supletoria. El párrafo quinto deberá tomar en cuenta las prohibiciones que señala el artículo 5, parte final, de la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005, referidos a las prohibiciones en el uso de documentos electrónicos en los supuestos que allí menciona.


 


18.- En el artículo 27, recomendamos que, en su párrafo 4), se haga la misma distinción entre documentos públicos y privados (existente en la Ley sobre Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No.8454 de 30 de agosto de 2005), de manera que no limite la participación del Estado o se le cambie la naturaleza a un documento público rubricado digitalmente con firma digital certificada sólo por el hecho de presentarse en un proceso judicial.


 


19.- En el artículo 28, donde se regularía el almacenamiento de información electrónica de las partes, recomendamos que el término sea de cuatro años o hasta la prescripción legal de un eventual proceso judicial, de manera que se armonice la legislación sobre estos temas.


 


20.- En el artículo 29, recomendamos que se citen o se haga referencia a las normas sobre Derecho Internacional Privado que podrían ser de aplicación práctica.


 


21.- En el artículo 30 hemos hecho tres observaciones puntuales. La primera de ellas se refiera al uso de la palabra “accesible”, que debería cambiarse por “disponible”. La segunda observación se refiere al inciso 1), punto e), acerca del precio de la contratación y los demás rubros que puedan incidir en el monto final del acuerdo, que creemos refuerza nuestra recomendación sobre modificar el numeral 25, de manera que se diga que el contrato es perfecto entre las partes cuando acuerden cosa y precio, tal y como se señala en los Códigos Civil y de Familia. Finalmente, en el inciso 2), punto b), una vez más expresamos que el correo electrónico no es el medio idóneo para celebrar contratos electrónicos, sino sólo para otras actividades complementarias al contrato principal.


 


22.- En el artículo 36, sugerimos que los montos que allí se indican como sanción por ciertas conductas sean rebajados a criterio del legislador.