C-207-2018

CONTRATOS POR SERVICIOS ESPECIALES, CONTRATOS A PLAZO FIJO O DETERMINADO; RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE, RECONOCIMIENTO EVENTUAL DE ANUALIDADES, CESANTÍA, PREAVISO Y VACACIONES SI SUPERAN EL AÑO; APORTE PATRONAL A ASOCIACIÓN SOLIDARISTA.

Por oficio Nº AI-17-183, de fecha 7 de abril de 2017 –recibido el día 17 de ese mismo mes y año-, el Auditor del Consejo de Seguridad Vial formula una serie de interrogantes jurídicas concernientes a los empleados contratados bajo la modalidad de “servicios especiales”.

En concreto, se consulta:

1.      ¿Es factible de reconocer y cancelar, a este tipo de funcionario que labora bajo del concepto de “servicios especiales”, los rubros y beneficios de dedicación exclusiva, anualidades, prohibición, tiempo extraordinario que se establecen en el Régimen de Servicio Civil? ¿Bajo qué concepto, norma se podría pagar o si no es procedente dicho pago?

2.      ¿Qué norma o reglamento se les aplicaría en caso de incurrir en ausencias, tardías (sic) incumplimiento de labores, presentación de incapacidades? ¿Es aplicable en estos casos lo que se establece en nuestro Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial?

3.      ¿Se les debe reconocer y cancelar cuando se liquidan preaviso, cesantía, vacaciones, entre otros?

4.      ¿Es viable la afiliación de este tipo de funcionarios que labora bajo ese concepto de “servicios especiales” a la asociación solidarista? En caso de resultar viable ¿Cómo proceder con los fondos trasladados por concepto de aporte patronal a la entidad solidarista?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-207-2018 de 27 de agosto de 2018, el Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla Herrera, en relación a lo consultado y conforme a lo establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, concluye que:

-      En nuestro medio, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactado; contrataciones que están expresamente excluidas del régimen estatutario (art. 5 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil), y que por tanto, se encuentran regidas por el derecho laboral común.

-      En consecuencia, las regulaciones propias de aquellas relaciones jurídicas debieran de establecerse propiamente en el contrato suscrito con el empleador; la cual podría remitir excepcionalmente a la normativa administrativa interna en aquellas materias que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales.

-      Si bien las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” están excluidas del régimen de empleo público, ello no implica que deba dárseles un tratamiento salarial diferenciado con respecto a los servidores regulares, pues su retribución económica debe establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda.

-      Las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” tienen eventualmente derecho al pago de anualidades –cuando su contratación supere el año y por el carácter permanente de los servicios u obras se trasmute a plazo indeterminado-, dedicación exclusiva –cuando así lo requiera el servicio público y se pacte al efecto-, horas extra –cuando sus labores efectivas superen la jornada preestablecida-, y eventualmente a la prohibición al ejercicio profesional –en caso de existir norma legal aplicable que la imponga y autorice el pago de su compensación económica- , siempre que cumplan los requisitos específicos previstos para cada una de esas figuras, según el régimen de empleo aplicable.

-      El acaecimiento del plazo establecido en las contrataciones por “servicios especiales”, no genera, por regla de principio, el derecho al pago del preaviso y el auxilio de cesantía; salvo que, de haberse superado el año de servicios por mantenerse las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato (carácter de permanencia), haya operado una transformación del contrato a uno a plazo indeterminado. Determinación que casuísticamente le corresponde hacer a la Administración activa.

-      Actualmente es pacífica la tesis según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con trabajadores y empleados nombrados a plazo fijo; concepto que incluye a los contratados por “servicios especiales”.

-      La Ley de Asociaciones Solidaristas es la que autoriza a la entidad pública a transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan.

-      Los fondos transferidos por ese concepto constituyen fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización de la de la auditoría interna de la entidad que traslada los recursos y de la Contraloría General de la República.