05 de febrero de 2024

PGR-C-014-2024

 

Señora

Natalia Díaz Quintana

Ministra

Ministerio de la Presidencia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio número MP-DMP-OF-2024-0026 de 12 de enero de 2024, recibido en esta Procuraduría, vía electrónica, en la misma fecha.

 

 

I.                OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio indicado, la Sra. Ministra solicita criterio jurídico acerca de la escogencia de seguros por parte del Poder Ejecutivo, en concreto, plantea la siguiente interrogante: 

 

“Dado que dentro del marco jurídico existente se da la posibilidad para que la Administración Pública pueda adquirir seguros, es de interés conocer si dentro del ejercicio de esa competencia puede considerarse que la misma se enmarca en lo que se conoce como competencia discrecional.”

 

Se adjunta a la presente gestión el criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio número MP-DMP-AJ-CJ-2024-0001 del 10 de enero de 2024, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“En conclusión, luego del análisis que se realiza, se considera que según el artículo 9 de nuestra Constitución Política, así como lo establecido en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se concluye lo siguiente:

 

El Estado se encuentra facultado legalmente para adquirir seguros -sin sujetarse a un tipo en específico-, con la condición de que ello, sea para satisfacer sus necesidades.

 

Luego, es indudable la obligatoriedad del Poder Ejecutivo de contratar los productos que ofrezca el INS, como también lo afirma el Dictamen C-132-2010 del 6 de julio de 2010 de la Procuraduría General de la República, ante la inquietud que se le plantea acerca de a quienes comprende el artículo 7 de la Ley Reguladora cuando refiere a instituciones públicas, señalando:

 

"(...) 4) Se sigue de lo anterior que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este haya constituido (...)"

 

5) Para estos efectos, el término Estado comprende no solo los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino también las instituciones estatales y empresas públicas estatales (...)"

 

Por tanto, esa potestad de escogencia se puede enmarcar dentro de las competencias de discrecionalidad válidas que le asisten al Poder Ejecutivo, dispuestos en la Ley General de la Administración Pública, por cuanto la elección de una póliza en específico busca la satisfacción de una necesidad que se ha valorado por parte de la administración pública, la cual deberá estar fundamentada dentro del margen de la equidad , la legalidad y la consecución del fin público al que están supeditadas todas las actuaciones de las administraciones que  la componen.”

 

 

II.             SOBRE LA REGULACIÓN DEL MERCADO DE SEGUROS

 

Este Órgano Asesor se ha referido, en anteriores oportunidades, a la regulación del mercado de seguros en nuestro país.

 

En lo fundamental, se ha señalado que, con el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana - Centroamérica - Estados Unidos (TLC), Ley No. 8622 de 21 de noviembre de 2007, se dispuso en materia de seguros la “apertura total del sector” de forma gradual y regulada, además de comprensiva tanto de los seguros voluntarios como de los obligatorios.

 

La apertura del mercado de seguros se concretizó con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley No. 8653 de 22 de julio de 2008, que rompe el monopolio de seguros creado desde la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros (INS).

 

Bajo ese marco normativo, el país establece un mercado abierto en el que se permite la competencia entre diversas empresas participantes, disponiéndose normas relativas a la autorización y el funcionamiento de entidades aseguradoras, reaseguradoras, intermediarias de seguros o prestadoras de servicios auxiliares.

 

            No obstante, la Ley No. 8653 establece que el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto; pero, además, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, a la cual, el Estado contratará los seguros que necesita, en tanto ofrezca las condiciones más favorables. Sobre el tema en el dictamen número C-132-2010 de 6 de julio de 2010, se señaló lo siguiente:

 

 

“(…) A.-INS: DEL MONOPOLIO DE SEGUROS A ENTIDAD ASEGURADORA DEL ESTADO

 

A partir de la Ley N° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Nacional de Seguros (INS) explotó el monopolio estatal en materia  de seguros. Como es ampliamente sabido, el legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado, para cuya explotación se crea el INS.

 

En razón de ese monopolio, ninguna persona física o jurídica podía ofrecer seguros en el país, ya que la actividad aseguradora era pública, no privada. Sencillamente, el aseguramiento y luego el reaseguramiento eran actividades excluidas del comercio de los hombres, por lo que los particulares no podían prestar servicios de seguros o reaseguros en el país. Ergo, en el país no había posibilidad alguna de determinar y elegir con quién se contrataba la actividad aseguradora y reaseguradora (cfr. Sala Constitucional, resolución N 6107-98 de 16:03 hrs. de 26 de agosto de 1998).

 

Por ende, para que los sujetos privados explotaran la actividad de seguros se requería de una ley que expresamente así lo autorizara, rompiendo total o parcialmente el monopolio legal y, por ende, auspiciando que otros fines fueren tutelados por el ordenamiento. Supuesto en el cual no basta que se autorice al sujeto privado a explotar el servicio. Por el contrario, se hacía necesario emitir el régimen jurídico de esa prestación, todo en resguardo de los derechos e intereses de los particulares.

 

Esta situación cambia radicalmente con la aprobación del Tratado de Libre Comercio y sobre todo con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653 de 22 de julio de 2008. Se elimina el monopolio y se abre el mercado a distintas empresas, públicas y privadas. En efecto, el mercado de seguros y reaseguros tendrá la participación de:

 

-      Sociedades anónimas constituidas en el país y regidas por el Derecho Privado.

 -     Entidades aseguradoras extranjeras operando en el país, mediante sucursales.

-      Cooperativas constituidas como tales con el objeto de realizar la actividad aseguradora con sus asociados.

 

Además, diversas entidades puede participar en la intermediación de los seguros.

 

Al derogar el monopolio estatal, es interés del legislador fortalecer al Instituto Nacional de Seguros a efecto de que pueda competir en el mercado abierto en condiciones de competitividad. Dispone el artículo 1 de la Ley 8653:

 

“ARTÍCULO 1.-       Objeto de esta Ley

 

 La presente Ley es de orden e interés públicos y tiene como objeto:

(…).

 

d)    Modernizar y fortalecer al Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”.

 

A pesar de la apertura, el legislador decide conservar, modernizar y fortalecer el Instituto para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto. Pero, además, la norma atribuye una función de carácter social al INS; función que se enmarca dentro del Estado social de Derecho. Puede decirse, así, que la actividad del INS no se confunde en forma total y absoluta con la actividad de cualquier otra empresa en el mercado abierto. Ello en el tanto, a diferencia de las otras empresas que pueden participar en el mercado de seguros, tiene una función social que desempeñar. Ya lo remarcó la Sala Constitucional al conocer de la Consulta Legislativa sobre el Proyecto de Ley que dio origen a la Ley 8653, al señalar que el “Instituto Nacional de Seguros, como Institución Autónoma no es titular de un derecho a la libertad de empresa; ni todo el giro de sus actividades se califican de comerciales o mercantiles comunes”, Sala Constitucional, resolución N° 10450-2008 de 9:00 hrs. del 23 de junio de 2008.

 

Aspecto que debe ser tomado en cuenta en relación con la actividad que se desempeña. Máxime que el INS interviene en los seguros como un instrumento del Estado. Si bien se elimina el monopolio, el Estado continúa participando en el mercado a través de una empresa pública organizada en forma institucional -ya no con carácter de empresa monopólica- y a través de sociedades anónimas que establezcan los bancos públicos con el INS. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1 de la Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 7.-         Autorización administrativa (…).

El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro”.

Ley N° 12:

“Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades

 

El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora.  En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.”

 

De ambas disposiciones se deriva en forma ineluctable el carácter estatal del INS y por ende que esta es una entidad aseguradora del Estado. Por ende, que su participación en la actividad aseguradora y reaseguradora se hace no solo en razón de su personalidad jurídica propia sino como una participación del Estado en el mercado. Participación que, en todo caso, se produce sin ejercicio alguno de prerrogativas de poder público. Por el contrario, se somete al mismo régimen de actividad y de regulación con que participan las entidades aseguradoras o reaseguradoras privadas.

 

La presencia del INS en el mercado se puede consolidar no solo por su participación como ente sino porque está llamado a ser socio mayoritario en diversas empresas constituidas con entes públicos o privados. Es el caso, ciertamente, de la sociedad anónima que constituya con los bancos públicos, tanto los bancos estatales como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Estos no pueden crear una sociedad para participar en el mercado de seguros, sino que se les impone llegar a un acuerdo con el INS  a efecto de constituir una sociedad en la que la mayor parte del capital social pertenecerá al Instituto, con lo cual se garantiza la preponderancia del INS en el mercado. Es decir, los bancos públicos solo pueden participar en la actividad aseguradora como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS. Requisito que reafirma, por demás, la posición predominante del INS en el mercado de seguros y la “unicidad” de participación pública en dicho mercado. Se dispone así:

 

“ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora

Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones:

 

a)    Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.  Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros.  A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras.

 

b)    Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.

c)    Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.  En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social.

Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS.  A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras.  Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado”.

 

No obstante la creación de esas sociedades con bancos públicos y, en su caso con la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, ente público no estatal, y el dominio del capital social por el INS, el Estado solo reconoce al Instituto como su empresa de seguros. Por otra parte, el reconocimiento del INS como entidad del Estado tiene consecuencias de tipo fiscal. Al igual que las otras empresas aseguradoras, el INS está obligado al pago del impuesto sobre la renta. Pero  se ha establecido que la Dirección General de Tributación definirá los criterios para determinar las sumas para reservas y provisiones que permitirán determinar la renta neta del INS. Pero, además, el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros establece que de la utilidad disponible anual del INS después del pago de tributos, un 25% se destinará al Estado. Y es claro que en esa norma el término Estado es utilizado como Estado persona.

 

Por dicho reconocimiento estatal, el único agente del mercado que puede obtener la garantía del Estado es el propio INS. En lo que interesa, el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros dispone que:

“En el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores, el INS contará con plena garantía del Estado”.

       

     Garantía que no puede sino explicarse por la presencia estatal en el INS y, por ende, el carácter institucional e instrumental en torno a los fines del Estado. Es por ello que se califica de entidad aseguradora del Estado, calidad que no tiene ni la sociedad constituida con los bancos públicos ni las sociedades que el INS constituya. Obsérvese al efecto, que con el texto original de la Ley 12, artículo 7, el Estado garantizaba la totalidad de las operaciones de seguro realizadas por el INS por razón del monopolio estatal que explotaban. Ese fundamento no es válido hoy día por la apertura del mercado, pero la garantía encuentra fundamento en la condición del INS de ente asegurador del Estado. Sobre este punto dijimos en el dictamen C-269-2009 de 2 de octubre de  2009:

“Es objetivo de la Ley que el mercado de seguros se abra. Pero esa apertura no significa que el Estado vaya a poder intervenir en él por medio de distintas entidades. Por el contrario, si el mercado se abre es para que participen diversas entidades privadas. Es por ello que el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita”.

 

Y en razón de esa condición de única empresa de seguros del Estado, le reserva la actividad aseguradora del Estado a condición de que el Instituto ofrezca las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Significa eso que, en tanto cumpla con las condiciones establecidas, el INS tiene un ámbito determinado exclusivo que es la contratación de los seguros con el Estado. Una contratación que, en principio, se debe realizar directamente con el INS y no con las sociedades anónimas que este ha constituido con base en el artículo 47 de la Ley 8653, antes transcrito, y el artículo 1 de su Ley N° 12.

 

Esta reserva debe interpretarse como excepcional y solo posible porque se está en el ámbito de lo público. Nótese que el artículo 23 de la misma Ley Reguladora del Mercado de Seguros expresamente prohíbe a las entidades financieras, públicas o privadas, establecer cláusulas de exclusividad a favor de determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros. Se dispone en el párrafo final de dicho numeral:

 

“ARTÍCULO 23.- Autorización a entidades financieras

 

Las entidades supervisadas por la Sugef no podrán exigir que los contratos de seguros que requieran de sus clientes sean contratados con determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros. Lo anterior se considerará para todos los efectos prácticas monopolísticas relativas, en los términos de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1995, y sus reformas”.

 

Prohibición que se justifica en virtud del principio de libre competencia en el mercado y, por ende, la necesidad de mantener el predominio de la libertad de contratación. Principios que ceden en tratándose de la actividad aseguradora del Estado.” (Lo resaltado no es del original).

 

            Con base en lo señalado, queda claramente establecido que la Ley No. 8653 de 22 de julio de 2008 rompió el monopolio de seguros en nuestro país, abriéndolo a un régimen de competencia, en el cual, si bien existen algunas normas específicas para el INS, estas son excepcionales.

 

            En ese sentido, la Ley de comentario, mantuvo al Instituto Nacional de Seguros como única empresa de seguros del Estado y le reserva la actividad aseguradora de éste a condición de que el Instituto ofrezca las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro.

            En esa misma línea, en el dictamen número C-92-2015 de 17 de abril de 2015 se precisó:

 

“(…) La Ley N° 12 en el primer párrafo del artículo 1 reafirma esa condición, ya que dispone que el Instituto es la institución autónoma aseguradora del Estado. Carácter de “única empresa de seguros del Estado” que debe ser reconocido tanto por el Gobierno Central como por las demás instituciones del Sector Público. En función de lo cual se establece una limitación a la libertad de elección del Estado, en el sentido de que este no es libre para escoger y contratar con cualquier otro asegurador en el país, sino que debe hacerlo con el INS.

 

Empero, no se trata de una obligación absoluta, sino condicionada. Para que el Estado devenga obligado a contratar con el INS este debe ofrecerle condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Sea, entre las condiciones determinantes de la contratación exclusiva opera una prima más favorable.

 

Elemento fundamental de ese condicionamiento es que el carácter más favorable de las condiciones se determina en un mercado y más específicamente, en un mercado competitivo.  Así, el parámetro para establecer si existe obligación de contratar es el propio mercado, por lo que el carácter más favorable de los seguros del INS debe analizarse en relación con las condiciones que ofrecen otros aseguradores en el país.

 

Por otra parte, se parte de que en ese mercado todos los aseguradores participantes son libres para establecer la prima, deducible, cobertura y exclusiones, pudiendo entonces determinar qué condiciones ofrecen al respecto a sus clientes y, en concreto, al Estado y las instituciones del sector público. Estos escogerán al Instituto si las condiciones son las más favorables en el mercado del seguro respectivo.

Por demás, la disposición está referida a los diversos seguros que puedan ser ofrecidos en el país, sin que la norma haga diferencia alguna respecto de un determinado seguro. No obstante, si respecto de un seguro X existen regulaciones especiales estas son las que se aplican.

 

Resumiendo, el supuesto es que independientemente del seguro de que se trate, las distintas aseguradoras ofrecen sus condiciones en el mercado y que si las condiciones más favorables son las INS, el Estado e instituciones del sector público deben contratar con éste.” (Lo resaltado no es del original).

 

Bajo este marco, se parte de que el ordenamiento jurídico vigente impone al Estado una obligación de contratar sus seguros con el INS. Sin embargo, esa obligación está condicionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley No. 8653,  a que el Instituto asegurador ofrezca condiciones más favorables en cuanto a prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro; aspecto que es determinado por el mercado mismo y que solo podrá ser determinado a través de la realización de un estudio de mercado respecto de las condiciones que éste ofrece para un determinado seguro.

 

Asimismo, el concepto de Estado para efectos de la obligación de contratar con el INS, según el numeral 7 de la Ley No. 8653 de repetida cita, fue objeto de pronunciamiento en el dictamen C-132-2010 de 6 de julio de 2010, citado supra, señalando que la reserva de contratación aplica al “Estado, entendido no solo por los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino como las instituciones estatales y empresas públicas estatales”.

 

 

III.           SOBRE LO CONSULTADO.

 

La Señora Ministra de la Presidencia, plantea la siguiente interrogante:

 

“Dado que dentro del marco jurídico existente se da la posibilidad para que la Administración Pública pueda adquirir seguros, es de interés conocer si dentro del ejercicio de esa competencia puede considerarse que la misma se enmarca en lo que se conoce como competencia discrecional.”

 

            Para efectos de lo que se expondrá a continuación, es necesario precisar, luego de la lectura de la interrogante planteada y el criterio jurídico aportado, que se interpreta que la consulta formulada refiere a si es aplicable la potestad discrecional respecto a la determinación del tipo de seguro que requiera adquirir la Administración Pública.

 

Para abordar lo consultado, conviene conceptualizar que se entiende por potestad discrecional.

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha distinguido entre las potestades regladas y las discrecionales:

 

 “…Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

 

 El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…

 

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)" (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998)  (Dictamen C-181-2009 del 16 de junio del 2003)

 

En el mismo sentido, la Sala Primera ha señalado que:

 

“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados.

 

Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.”  (Resolución número 116-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez(…)

 

Esta discrecionalidad, estaría sometida a los límites que le impone la ley, tal y como lo establecen los 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que la Administración no puede dictar actos contrarios a las reglas de la ciencia, tecnología o los principios de lógica, justicia o conveniencia.”   (Lo resaltado no es del original. Dictamen C-031-2016 del 17 de febrero del 2016; en sentido similar el dictamen C-304-2015 del 11 de noviembre del 2015 y C-086-2016 de 26 de abril de 2016)

 

Precisamente, la Ley General de la Administración Pública, establece que la discrecionalidad del acto administrativo, implica que la Administración tiene el poder de decidir entre varias alternativas, la configuración de los elementos del acto administrativo, según se desprende de los numerales 15 y 16 de ese cuerpo normativo, que disponen lo siguiente:  

 

 

“Artículo 15.-

1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.

2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites.”

 

“Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.”

 

            Conforme a lo expuesto, la discrecionalidad implica un elemento subjetivo, como es la posibilidad de elección cuando el ordenamiento prevea distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Sin embargo, esa elección, en uso de la potestad discrecional, debe respetar los límites dispuestos en los artículos 15 y 16 de la LGAP, el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, así como los principios de la justicia, conveniencia y razonabilidad.

 

Bajo ese marco, como primer aspecto, debe reiterarse que el ordenamiento jurídico dispone que el Estado deberá contratar sus seguros con el INS; obligación condicionada a que el éste ofrezca las condiciones más favorables del mercado respecto del producto asegurador que requiera cubrir; es decir, el Estado únicamente deberá contratar directamente con el INS en tanto éste le ofrezca un seguro con las condiciones más favorables dentro del mercado competitivo. 

 

Como se advierte, la posibilidad de elección se ve limitada para el Estado, al establecerse una contratación directa con el INS salvo que éste no ofrezca las mejores condiciones en el mercado competitivo, ergo, el Estado queda sujeto a contratar con quien le ofrezca las mejores condiciones en cuanto a prima, deducible, cobertura y exclusiones, de suerte que, la posibilidad de una decisión discrecional respecto a la escogencia de la aseguradora se ve reducida a cero por existir una regulación concreta en este extremo.

 

            Ahora bien, debemos examinar si la determinación, por parte del Estado, del tipo de seguro o póliza que requiere adquirir, se encuentra del ámbito del ejercicio de la potestad discrecional para la administración requirente.

           

            Al efecto, debemos remitirnos al numeral 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, que señala que el Estado contratara “todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades,”.

 

Como se desprende de la frase citada, el legislador reservó al Estado (entendido, para los efectos de la Ley No. 8653, como los tres Poderes del Estado, sus órganos desconcentrados, así como las instituciones estatales y empresas públicas estatales -ver dictamen C-132-2010 citado supra-) la competencia para determinar cuáles son sus necesidades, las cuales derivan de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas.

 

Bajo ese entendido, el análisis de la actividad institucional y la determinación de sus “necesidades” deben atender también al proceso de planificación interno en el que consideren las atribuciones del órgano, la forma de ejecutarlas y la medición del riesgo, aspectos que pueden llevar a la determinación de tipo de seguro adecuado para satisfacer las necesidades institucionales.

 

Por ello, la labor de determinación de las “necesidades” institucionales debe entenderse como un proceso intrínseco a cada órgano integrante del Estado, vinculado con la función de planificación y medición del riesgo respecto de las atribuciones y competencias que ejercen. De modo que, ese proceso de determinación será el que visualizará el tipo de seguro que se adapte a la satisfacción de esas necesidades, según la oferta de pólizas que ofrezca el mercado.

 

Recuérdese que el mercado de seguros regula seguros obligatorios y voluntarios, dentro de los cuales se encuentran las categorías de generales y personales. Los seguros obligatorios corresponden a Seguros de Riesgos del Trabajo (SRT) y el Seguro Obligatorio de Automóviles (SOA). Mientras que, en la categoría de seguros voluntarios se enlistan pólizas relacionadas con salud, vida, incendio, automóvil, responsabilidad civil, caución, fidelidad, entre otras.

 

De este modo, determinada la necesidad de cada órgano, el Estado podrá examinar el tipo de póliza de seguro que mejor satisfaga su necesidad. En ese supuesto, es dable afirmar que, existe un margen para el ejercicio de la potestad discrecional para que el Estado determine el tipo de seguro que mejor responda a la necesidad institucional.

Se trata de una decisión de oportunidad y conveniencia, elementos propios de conductas discrecionales de la Administración. 

 

Luego, en cuanto a los elementos del acto administrativo, que deben estar presentes, se advierte que, en este tema, el motivo del acto es reglado, esto es, la habitación para que el Estado adquiera un seguro está dispuesta en el numeral 7 de la Ley No. 8653, sin embargo, el contenido y el fin del acto, sea la determinación de las necesidades y la elección de la póliza que satisfaga esa necesidad se enmarca dentro de la potestad discrecional. Adicionalmente, el acto debe motivarse, en este caso, debe establecerse por qué el seguro escogido resulta acorde y satisface las necesidades propias del órgano y cómo, tal circunstancia, privilegia el fin público; además, deberá acreditarse la conformidad de la decisión con las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica.

 

De este modo, la determinación de la necesidad institucional y del seguro que mejor la satisfaga puede ser dispuesto de forma discrecional y la decisión adoptada debe ser acorde con los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

Asimismo, se reitera, la adquisición del seguro deberá efectuarse de forma directa con el INS, bajo la condición de que éste ofrezca las condiciones más favorables del mercado respecto del seguro que requiera adquirir el Estado, de lo contrario, realizado el estudio de mercado, podrá efectuarse una contratación, siguiendo el procedimiento respectivo, con aquella aseguradora que brinde las mejores condiciones en cuanto a prima, deducible, cobertura y exclusiones. Para ello, el Estado debe presupuestar el contenido económico que cubra la adquisición de los seguros necesarios para satisfacer sus necesidades.

 

Finalmente, recalcamos que el ejercicio de la potestad discrecional está sujeto a los límites dispuestos en los numerales 15, 16 y 160 de la LGAP y al control jurisdiccional. Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 000567-F-S1-2022 de las 9 horas 33 minutos del 10 de marzo de 2022, señaló lo siguiente:

 

“(…) Sobre la discrecionalidad administrativa, esta Sala ha manifestado: “VI. - Todo acto administrativo es el resultado del ejercicio de una potestad.  En el caso de actos producto del ejercicio de una potestad discrecional, éstos se componen de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.  La discrecionalidad es esencialmente la libertad de elección que tiene la Administración, de escoger entre una pluralidad de alternativas, todas igualmente justas, según su propia iniciativa, por no estar la solución concreta dentro de la norma.  Esta libertad de la Administración no es arbitraria, su existencia tiene su fundamento en la Ley y su ejercicio está delimitado en ésta.  Nuestro ordenamiento jurídico, podemos decir, siguiendo la línea de la Doctrina imperante, establece la posibilidad de un control jurisdiccional por la vía contencioso-administrativa, sobre el ejercicio de las potestades discrecionales.  En este sentido encontramos que los artículos 15, 16, 17, 160 y 216, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública disponen, que la discrecionalidad está sometida a los límites que el mismo ordenamiento le impone, así como las reglas de la lógica, la ciencia o de la técnica, y a los principios generales del Derecho, entre los cuales destacan los principios elementales de justicia, de conveniencia y de razonabilidad.  El control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se da pues básicamente por dos vías, por el control que el Juez puede llevar a cabo en cuanto a los elementos reglados del acto discrecional, y por el control que puede ejercer por los principios generales del Derecho” (no. 19, de las 14 horas 40 minutos del 2 de abril de 1997)”.  (Lo resaltado no es del original).

 

Bajo ese entendido, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe ajustarse a los límites que impone el ordenamiento jurídico.

 

 

IV.           CONCLUSIONES

 

Con base en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.                La Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No.8653, estableció la apertura del mercado seguros, pero, a su vez, declaró al Instituto Nacional de Seguros como única empresa aseguradora del Estado, según lo dispuesto en el artículo 7 de esa ley y en el 1° de la Ley del Instituto Nacional de Seguros.

 

2.                Esa condición dada al INS, le reserva la actividad aseguradora del Estado a condición de que el Instituto ofrezca las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro.

 

3.                La potestad discrecional de la Administración Pública implica un elemento subjetivo, como es la posibilidad de elección cuando el ordenamiento prevea distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Sin embargo, esa elección, en uso de la potestad discrecional, debe respetar los límites dispuestos en los artículos 15, 16 y 160 de la LGAP.

 

4.                El numeral 7 de la Ley No. 8653 establece que el Estado contratara “todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades,”, es decir, el legislador reservó al Estado la competencia para determinar cuáles son sus necesidades, las cuales derivan de las atribuciones asignadas por el ordenamiento jurídico y las actividades que debe desarrollar para el ejercicio efectivo de las mismas.

 

5.                La labor de determinación de esas “necesidades” debe entenderse como un proceso intrínseco a cada órgano integrante del Estado, vinculado con la función de planificación y medición del riesgo respecto de las atribuciones y competencias que ejercen. De modo que, ese proceso de determinación será el que visualizará el tipo de seguro que se adapte a la satisfacción de las necesidades institucionales, según la oferta de pólizas que ofrezca el mercado.

 

6.                De este modo, es dable afirmar que existe un margen para el ejercicio de la potestad discrecional para que el Estado determine el tipo de seguro que mejor responda a la necesidad institucional. La decisión que se adopte debe ser acorde con los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.

 

7.                El Estado debe presupuestar el contenido económico que cubra la adquisición de los seguros necesarios para satisfacer sus necesidades.

 

 

Atentamente;

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández.

Procuradora

SSH/hsc